论抽象行政行为的法制监督——通过司法审查加强行政性抽象行政行为的法制监督优秀毕业论文.pdf

山东大学 硕士学位论文 论抽象行政行为的法制监督 通过司法审查加强行政性抽象 行政行为的法制监督 姓名 于江波 申请学位级别 硕士 专业 法律 指导教师 肖金明 刘明利 20040331 山东大学硕士学位论文 内容摘要 抽象行政行为 是相对于具体行政行为的一个学术概念 普遍性的观点认为 抽象 行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为 长期以来 由于对于由象行政 行为存在不同认识 也由于我国行政诉讼法和行政复议法一直将部分抽象行政行为排除 在司法审查的受案范围之外 因而也未形成对抽象行政行为的有效监督 一般来说 通 过司法审查制度对抽象行政行为进行法制监督在当代各国是最为常见和有效的 而在我 国 如何建立抽象行政行为的司法审查制度 以及如何达到抽象行政行为的立法监督 行政监督 司法监督之间的协调 又需要在我国特定的前提和条件下进行讨论 在本文 中我们分四部分对抽象行政行为的法制监督问题进行分析 在第一部分中 我们从分析抽象行政行为的概念入手 结会我国的实际情况把抽象 行政行为分为法律性抽象行政行为和行政性抽象行政行为 突出强调了在目前我国的宪 政体制下 虽然法院无权对法律性的抽象行政行为进行司法审查 但可以对行政性抽象 行政行为进行司法审查 在第二部分中 我们以抽象行政行为的法制监督作为研究的重点 我们首先分析了 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性和重大意义 并介绍了国外关于抽象行政行 为监督制度的相关经验 最后指出了我国目前对抽象行政行为进行法制监督中的一些问 题和缺陷 在第三部分中 我们分析了如何建立和完善对抽象行政行为的监督制度 提出了加 强权力机关对抽象行政行为特别是对行政性抽象行政行为的监督 提高抽象行政行为制 定过程的规范性和进一步完善我国行政复议制度等三方面的建议 在第四部分中重点研究了行政性抽象行政行为豹司法审查制度 以求对我国抽象行 政行为的法制监督问题提出更为有效可行的监督方式 关键字 抽象行政行为法制监督行政复议司法审查 丁形被例坼仁 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t ih a v ep a i da t t e n t i o nt ot h el e g a ls u p e r v i s i o no ft h ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o nf o ra l o n gt i m e a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni sa n a c t i o nt h a ta d m i n i s t r a t ec o n s t i t u t ea n db l o w c o i n n l o na c t i o nn o r mt oa l l p e o p l e i ti n c l u d ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i v e a c t i o na n do t h e r c o m m o na c t i o n st h a ti n c l u d ea d m i n i s t r a t i v en o r ma n da d m i n i s t r a t i v eo r d e r s f o ral o n gt i m e w eh a v ed i f f e r e n to p i n i o n st ot h i sa c t i o n t h ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o nw a se x c l u d e db y t h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a wa n dt h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nl a w i ti se x c l u d e db y t h e j u d i c a lr e v i e w i n t h i sa r t i c l e w ed i v i d e df o u rp a r t st od i s c u s st h i sp r o b l e m i nt h ef i r s tp a r t w ed i s c u s st h ed i f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n a n dd i v i d e di ti n t o l a wa b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o na n da d m i n i s t r a t i v ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n i nt h es e c o n d p a r t w ep u t t h ea t t e n t i o n t ot h e j u d i c a lr e v i e w o nt h ea d m i n i s t r a t i v ea b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o na n dh a v en or i g h t st oc f r t yo u tj u d i e a ir e v i e wo nt h el a wa b s t r a c t a d m i n i s t r a t i r ea c t i o n i nt h et h i r d p a r t w e d i s c u s sh o wt o i m p r o v e t h ej u d i c a lr e v i e wo nt h ea b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n w ch a v et h r e ea d v i s e st ot h i sp r o b l e m i nt h ef o u r t h p a r t w ep a i da r e n t i o n t ot h ej u d i c a lr e v i e wo nt h ea d m i n i s t r a t i v e a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n a n dg i v es o m ea d v i s e s k e y w o r d s a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n l e g a ls u p e r v i s i o n a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n j u d i c a ir e v i e w 2 陟下中缈 地沙 丁 原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进 行研究所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名 主 羔毽 目 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅 和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 保密论文在解密后应遵守此规定 论文作者签名 4 2 堡翟导师签名 日 期 型幺幺汐 山东大掌硕士学位论文 前言 对于我国抽象行政行为的法制监督问题 我一直较为关注 因而也发现了其中的一 些问题 抽象行政行为 是相对于具体行政行为的一个学术概念 一般认为 抽象行政 行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为 具体是指制定行政法规 规章以 及其他具有普遍约束力的决定 命令的行为 这一行政行为相对于行政机关针对某特定 对象采取的行为 具有对象非特定性 效力的未来性和规范的反复适用性三个特征 因 此被称为抽象行政行为 也由于其突出特点 抽象行政行为也成为当今各国政府进行行 政管理的一项重要的手段 1 9 8 9 年 行政诉讼法 颁布后 我国行政法的研究蓬勃发展 为了适应社会的发展 实现政府对社会生活的良好管理 学术界和实践部门都做了不懈地努力和探索 特别是在 设定相对人行为模式的抽象行政行为领域 这种探索有许多可喜的成效 1 9 9 9 年九届全 国人大常委会九次会议通过的 行政复议法 把部分抽象行政行为列入了行政审查的领 域 使社会对行政机关行政行为的监督有了较大突破 2 0 0 0 年7 月l 曰起实施的 立法 法 作为我国第一部全面规范立法活动的法律 从立法权限 立法程序 立法解释和立法 监督等方面对人大及国务院和地方政府的立法活动给予了必要的规范 在 立法法 颁 布后不久 据不完全统计 全国有上海 广东 浙江 四川等2 0 几个省市政府纷纷召开立 法听证会 将政府起草的规范公开征求意见 这些立法和实践上的成效是对二十几年来行 政法发展的经验和成果的总结 同时对当前迫切需要调整的行政关系起到了较好的规范 和指导作用 它们表明我国对抽象行政行为的重视前所未有 这是令人鼓舞和欣喜的 但 是 与此同时 我们不无遗憾地说 目前行政法对抽象行政行为的规定与我们的期待和实践 的需要仍然有很大差距 比如 立法法 虽然对立法体制本身傲了许多规定 促进了立 法效率的提高 但它未能解决立法规划 立法监督 社会参与 立法成本 立法技术等方 r 面的问题 所以它仍是一部视野有限的法律 又如 行政复议法 把抽象行政行为列入 复议范围 但它仅审查监督规范性文件而排除对行政立法的审查 因而在实践上也产生了 许多不利的后果o 并且 行政复议法 规定对抽象行政行为只能与具体行政行为一并 提起 这不仅限定了复议申请人的范围 同时由于对抽象行政行为审查缺乏具体实施程序 o 参见赫然 中外行政复议科度比较 载于 鼎龙扛政法管理千部学饺学报 2 0 0 0 年第4 期 山东大学硕士学位论文 从而使对行政相对人合法权益的保护最终无法实现 由此可见 以司法审查等监督方式对 抽象行政行为加以科学 有效和全面合理的规范仍然是法律实施的迫切需要 我们应该对 该领域给予足够的重视和持续的探索 本文试图分析我国抽象行政行为监督的现状 并结合国外的经验尝试提出了建立和 完善我国抽象行政行为监督机制的一些设想 法并非如西赛罗所言 是最高的理性 并且他根植于支配应该做的行为和禁止不应 该做的行为的自然法之中 法律深深地根植于一国特定的物质生活条件之中 并在 不同程度上受其政治体制 文化传统 国民素质乃至自然条件的左右和制约 我国的法 律改革是在政府组织和外界压力下通过移植西方法律面建构起来的 并且法律移植只 能 减少那些不是基于各民族的政治 道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性 暂 时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异 正是基于此 本文所做的探 讨 就是在充分考虑我国现行政治体制之后 在现有的条件下力求寻找逐步解决问题的 方式和方法 参见 德 菠戚格特 克茨著 潘汉典 贺卫方 米健 高鸿钧译 比较法律传统 贵州人民出版社1 9 9 3 年版 第5 页 参见姬亚平 论人民法院对抽象行政行为的审查 载于 行政法学研究 1 9 9 3 年第3 期 参见 德 茨戚格特 克茨著 潘汉典 贺卫方 米健 高鸿钧译 比较法律传统 t 贵州人民出版杜1 9 9 3 年版 第8 页 2 山东大学硕士学位论文 第一章抽象行政行为的定位 一 抽象行政行为的概念 特征 一 抽象行政行为的概念 在行政法学的理论中 行政行为可以划分为具体行政行为和抽象行政行为 所谓抽 象行政行为是指行政主体基于国家行政管理的需要 对广泛的 不特定的相对人发布的 具有普遍约束力的规范性文件行为的总称 与具体行政行为不同 抽象行政行为以抽象 的 非特定的事实为行为对象 它虽然不对某一事件傲具体规定 但一切合乎抽象规定 的具体事件 都在其适用范围之内 是制定一般的 普遍适用的行为规则的行为o 实践中 我国法律具体规定如下 第一 立法法 第五十六条规定 国务院根据 宪法和法律 制定行政法规 这是我国最高行政机关所为的抽象行政行为 其所制定 的规范性文件的范围和效力及于除港澳台外的中华人民共和国全境 该抽象行政行为具 有严格的限定性 指 立法法 第五十六条规定的 为执行法律的规定需要制定行政法 规的事项 宪法第八十九条规定的 国务院行政管理职权的事项 第二 立法法 第七十一条规定 国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职能 的直属机构 可以根据法律和国务院的行政法规 决定 命令 在本部门的权限范围内 制定规章 该抽象行政行为限定在 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规 决定 命令的事项 其所制定的规范性文件的范围和效力及于全国某 一行业或领域 对于国务院两个以上职能部门所为的抽象行政行为 立法法 第七十 一条也有相应的规定 第三 立法法 第七十三条规定 省 自治区 直辖市和较大 的市的人民政府可以根据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性法规 制定 规章 该抽象行政行为限定于 为执行法律 行政法规 地方性法规的规定需要制定 规章的事项 属于本行政区域的具体行政管理事项 其所制定的规范性文件的范围和 效力及于某一行政区域 第四 与军事法规和军事规章制定有关的抽象行政行为 立 法法 在第九十三条中有明确的规定 第五 除上述行政机关的抽象行政行为所制定的 行政法规和规章外 其他行政机关所发布的在某一方面针对非特定人或事的行政决定 命令等 也属于抽象行政行为 这些抽象行政行为大部分指我们所说的 红头文件 不具有准立法性质 参见杨解君 抽象行政行为与具体行政行为划分质疑 载于 中央政法管理干部学院学报 2 0 0 0 年第5 期 山东大学硕士学位论文 二 抽象行政行为的特点 抽象行政行为最显著特点是针对不特定的人或事 就其内涵与外延来讲 抽象行政 行为的特征可归纳为以下几点 第一 抽象行政行为是行政机关依法制定规范性文件的 行为 此文件在制定机关管辖的区域内普遍适用 第二 抽象行政行为效力的反复适用 性 这是其区别子具体行政行为豹特征之一 第三 抽象行政行为的对象的不特定性及 随机性 这是其区别于具体行政行为的最明显特征 第四 抽象行政行为的依附性即抽 象行政行为的实施依赖于具体行政行为 这是二者相联系的一厦 第五 抽象行政行为 的非溯及性 即除法律另有规定 抽象行政行为不具有溯及力 这也是其区别于具体行 政行为的特征之一 最后 抽象行政行为的先行性和指导性 即先有抽象行政行为 然 后由其指导具体行政行为 二 抽象行政行为的范围界定及一般分类 一 抽象行政行为的范围 关于抽象行政行为的范围 学界主要有以下几种观点 其一 抽象行政行为是指行政 主体针对广泛的 不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的活动 包括行政主体 制定的行政法规 行政规章和各类规范性文件等的行为 其二 抽象行政行为又称为 行 政规定 是指行政主体基于行政的需要 为执行法律 行政法规 地方性法规和行政规 章 依法定权限和程序制定发布的 将上述所规定的行政相对人的权利义务及法律后果 予以具体化 明确化的 能够在本行政管辖区域内反复运用的具有普遍约束力的规范性 文件 其三 抽象行政行为称之为 行政规范性文件 它包括行政法规 规章和规章 以下的规范性文件国 其四 抽象行政行为是指行政主体针对其管辖地域内的对象作出的 有普遍约束力的行为 或者指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为 笔者认为 上述观点分别从不同角度反映出抽象行政行为的特点 而我国1 9 9 0 年实施的 行政诉 讼法 将抽象行政行为界定为 行政法规 规章或行政机关制定 发布的具有普遍约束 力的决定 命令等 此说具有一定的代表性 也较好的界定了抽象行政行为的范围 本文即采此说 参见胡建淼 行政法学 法律出版社1 9 9 8 年瓴第2 9 6 页 参见方世辈 t y 政法与行政诉讼法 中田政法大学出版杜2 0 0 2 年版 第8 5 页 参见黎枫 论行政规定的制定主体 蛾于 行政与法 2 0 0 2 年第2 期t 第1 7 页 参见刘松山 违法行政规范性文件之责任研究 载于 法等研究 t 2 0 0 2 年第4 期 第3 6 3 8 页 参见韩书君 叶肃杰 行政诉讼中抽象与具体行为区分标准探徽 当代法律热点问露研究 群众出敝杜2 0 0 1 年 第1 3 0 页 参见欧阳亚非 段龙飞t 抽象行政行为可诉性分析 载于 行政与法 2 0 0 2 第9 期 第8 4 页 参见杨解君 抽象行政行为与具体行政行为划分质疑 载于 中央政法管理干部学院学报 2 0 0 0 年第5 期 4 山东大学颈士学位论文 二 抽象行政行为的一般分类 一般说来 可以将抽象行政行为分为自主性抽象行政行为与附属性抽象行政行为或 独立性抽象行政行为与解释性抽象行政行为 自主性抽象行政行为与独立性抽象行政行为的意思大体相同 附属性抽象行政行为 与解释性抽象行政行为大体相同 所谓自主性抽象行政行为或独立性抽象行政行为指行 政主体制定规范无须法律 法规另行授权 就自己享有的立法权限独立的制订出规范 所谓附属性抽象行政行为或解释性抽象行政行为 是指行政主体根据法律或法规的规定 制定规范o 三 本文对抽象行政行为的界定与分类 抽象行政行为是行政行为以其对象是否特定为标准进行分类后 与具体行政行为相 对应的一个概念 可以从动态和静态两方面进行考察分析 从动态方面看 抽象行政行 为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的 行为 从静态方厦看 抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制 定具有普遍约束力的行为规则 包括行政法规 行政规章和其他具有普遍约束力的决定 命令等 本文所探讨的是从静态方面考察的抽象行政行为 抽象行政行为依其是否为 立法法 所调整可分为法律性的抽象行政行为和行政性 措施的抽象行政行为 前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序 制定的 行政法规和行政规章 包括部门规章和地方政府规章 它们直接由 立法法 调整 是我国社会主义法律体系的一部分 后者主要是指各级各类国家行政机关 为了实施法 律 执行政策 在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决 定 命令及行政措施等 它们不受 立法法 的调整 只是一种行政措施 这里有一个问题需要特别提出 就是规章是不是法律豹问题 这个问题在制定 立 法法 时争论非常激烈 最后 立法法 对规章加以规定 实际等于宣告了规章是法律 本文对这一问题不再探讨 只采取法律上的规定 即认为规章是法律的一个层次 将抽象行政行为做上述分类 笔者以为有三个原因 首先 被称作法律性抽象行政行为的行为或活动 是宪法已经明确规定由某些行政 机关所享有的制定规范的权限 而行政性抽象行政行为是一种执行性 立法 无须法 参见刘葶 行政立法研究 法律出版杜2 0 0 3 年舨 第3 8 4 2 页 山东大学硕士学位论文 律专门授权或宪法规定 当然 行政性抽象行政行为也不能违背 法律保留 和 法律 优越 的原则 其次 法律性抽象行政行为是有严格程序的活动 例如 先于起草就要有规划 然 后是调研 论证 起草后反复征求各方面的意见 还要对相互冲突的各种意见进行协调 听取专家的意见和建议 在此之间 要不断地修改草案 直到草案 上会 决定法律 性抽象行政行为的会议形式有一定的要求 一般地 国务院的行政法规要经国务院全体 会议或常务会议讨论决定 国务院部门的规章要经过部务会议或委员会会议决定 地方 政府规章由政府常务会议或者全体会议决定 而行政性抽象行政行为没有这样严格的要 求 最后 法律性行政行为内容上与行政性抽象行政行为有很大区别 行政立法在内容 上往往可以有创设性的规定 即创设新的权利义务关系 而行政性抽象行政行为往往没 有这种权力 这一点在 行政处罚法 以后似乎开始明确起来 在 立法法 以后就变 褥更加清晰了 将抽象行政行为作以上分类的意义还在于 在目前我国的宪政体制下司法权无权干 涉立法权 所以法院无权对法律性抽象行政行为进行司法审查 但法院可以对行政性抽 象行政行为进行司法审查 后文将就这两类抽象行政行为监督的具体问题予以说明 6 山东大学硕士学位论文 第二章抽象行政行为法制监督的实证分析 对行政法制监督的名称及其涵义 目前尚无通说 关于其名称 有的行政法学教材 称其为 行政法制监督 而有的则称为 监督行政行为 对于其涵义 有的学者认 为行政法制监督是指有权的国家机关 行政机关 司法机关依据法定的职权 范围和程 序对行政主体及其行为是否依法行政的监督活动 有的学者认为 行政法制监督是指 行政主体以外的其他国家机关 组织和个人对行政主体及其公务员是否依法进行行政管 理活动所实施的监督 有的学者认为 行政法制监督是指监督主体 国家权力机关 行政机关 司法机关或其他主体 依法对行政机关及其公务员或经过法律法规授权的组 织及其工作人员是否依法行政而进行的监督活动 纵观以上观点 归纳起来 它们之 间的差异主要表现在监督主体的监督对象不同 我们认为 行政法制监督 是指监督机关依法对行政机关及其执法人员是否依法行 政所进行的监督活动 其监督的主体是国家权力机关 行政机关和司法机关 监督的内 容是国家行政机关及其公务员的行政行为是否合法 因为行政法制监督是整个国家法律 监督体系的重要组成部分 只能由具有法定监督权的主体依照法定的职能和程序实施 并产生一定的法律后果 尽管我国 宪法 赋予公民可以通过建议 批评 检举 申 诉 控告等若干方式对国家行政机关及其工作人员行使监督权 但公民 包括政党 人 民团体 社会团体 对行政机关及其工作人员的监督不直接发生法律效力 因此不是法 制监督 而是民主监督 一 建立和完善抽象行政行为监督机制的必要性 在我国 由于各方面原因 行政权行使的监督制度建立较晚 而且监督的权限范围 十分有限 十多年来的实践表明 这种监督制度已经不能适应民主法制进步和社会发展 的需要 具体表现在两方面 一方面 根据 行政诉讼法 的有关规定 人民法院只能受 理对行政主体及其工作人员作出的具体行政行为不服而提起的诉讼 而对于制定行政法 规 规章及其他具有普遍约束力的决定命令等抽象行政行为则被排除于行政诉讼受案范 参见罗豪才主编 行政法学 中嗣政法出舨杜1 9 9 6 年版 第3 3 0 页 参见罗豪才主螭 行政法学 北京大学出版杜1 9 9 6 年版 第1 9 3 页 参见杨解军 行政法学 法律出版杜2 0 0 3 年版 第3 9 7 页 参见皮纯协主编 行政法学 中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版 第4 0 8 页 参见柯梅森 李健强 行政法学 中国检察出版杜2 0 0 3 年版 第3 4 4 页 山东大学硕士学位论文 围之外 使抽象行政行为取得了 司法豁免权 另一方面 在体制转换过程中 具有普 遍约束力 可以反复适用的抽象行政行为越来越受到行政机关的重视 出现了借用抽象 行政行为延伸 扩张行政权的现象 并成为当前违法行政 越权行政 滥用职权的主要 方式和根源o 有些行政机关已经习惯于运用制定规章和其他规范性文件的方式来进行 违法征收摊派 地方保护及为本部门设置权力 此外 规章及其以下的规范性文件的制 定随意性大 往往不经实践论证而凭主观想象 闭门造车 且由于制定主体众多 致使 部分规范性文件相互之间出现矛盾冲突 这些现象的存在严重侵犯了行政相对人的合法 权益 破坏了行政法治秩序 对通过司法审查监督制约行政权的合法行使构成了严重挑 战 有权力就要有监督 不受监督的权力必然导致腐败 对权力的限制越少 产生腐败 的可能性就越大 现代法治的内涵要求行政机关的一切活动均应守法 均应置于法律的 有效监督之下o 抽象行政行为由于其在行政管理中的重要地位 较之其他行政行为而 言 对其实施有效的监督显得更为突出和必要 概括起来 对抽象行政行为有效监督的 必要性有以下几方面 首先 对抽象行政行为进行监督是抽象行政行为本身性质的需要 具体行政行为毕 竟是针对个别人的 即使违法 对相对人造成的损失也是局部的 但抽象行政行为则不 同 它是针对普遍对象作出的 适用的效力不止一次 具有反复性 层次多 范围广的 特点 因而产生的影响要远远大于具体行政行为 其次 对抽象行政行为进行监督是改变抽象行政行为违法现状的需要 由于立法排除 了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督 其他监督机制又跟不上 致使抽象行政行为 违法问题日趋严重 有些行政机关 特别是基层行政机关 习惯于使用抽象行政行为违 法征收财物 摊派费用 设置劳役 还有一些行政机关为了争夺收费权 处罚权 许可 权 推卸职责和义务 不顾法律权限和分工 随意通过抽象行政行为扩张本地区 本部 门的权限 导致规章打架 冲突 重复和管理失控 这些行为不仅破坏了我国法制 政 令的统一 干扰了执法 也严重影响了政府在人民群众中的威信 为改变这种状况 促 使行政机关依法行政 就必须加强对抽象行政行为的有效监督 最后 对抽象行政行为进行监督是保护相对人合法权益的需要 没有救济就没有权 参见罗豪才 行政法学 北京大学出版杜1 9 9 6 年版 第3 9 0 页 参见应松年 行政诉讼法学 中嗣政法大学出版社1 9 9 9 年版 第2 8 2 页 参见曾繁正 赵向标t 美国行政法 红旗出版社1 9 9 8 年版 第1 6 7 页 8 山东大学矮士学位论文 利 行政法从本质上说就是救济法 抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成 的损害可能还要大 影响还要广 理应对这一行为加以更严格的监督 但是 现实的情 况恰恰是相反的 相对人在受到具体行政行为侵害时 可以运用法律赋予的救济途径 通过行政复议和行政诉讼监督行政机关 保护自己的权益o 而在受到抽象行政行为侵 害时却无能为力 只能以举报 上访的形式提出 由于没有建立一个监督抽象行政行为 的法律制度 相对人在受到其侵害时 投诉无门 即使投诉到有关部门 也因没有相应 的制度丽不了了之 极不利于对相对人的保护 也影响社会的稳定 二 对抽象行政行为进行监督的意义 对行政机关的抽象行政行为的监督是促进依法行政进而实现依法治国的基础 依法 治国 建设社会主义法治国家 其基础应当是依法行政 因为在任何一个国家当中 行政 权往往最为庞大 行政权所涉及的领域和所产生的作用也最为广泛 实现依法行政 就能 在更为广泛的领域中体现人民的意志 使国家确定的符合大多数人意志的行政管理目标 得到切实的实现 尤其是在我国当前市场经济体制之下 自由 平等地进行竞争和交往 的市场经济环境更是需要行政机关的依法行政 然而依法行政的实现 很大程度上又必 须依赖于行政机关各种规范性文件的科学性和合法性 行政机关所作出的抽象行政行为 由于其所发挥的经常性和广泛性的作用 与推进依法行政密切相关 也是实现依法治国 的关键步骤之一 因此 加强对行政机关的抽象行政行为的监督 在实现依法治国的进程 中就显得尤为必要 一 加强抽象行政行为监督是保证具体行政行为合法的关键 抽象行政行为是国家行政法制的重要组成部分 从法律管理的手段看 各级行政机 关都必须同时运用抽象行政行为和具体行政行为两种手段 由于抽象行政行为本身所具 备的普遍约束力 使之常常成为具体行政执法的依据 所以 一个违法或不当的其他抽象 行政行为 往往会导致数个违法或不当的具体行政行为 且其消极影响也远远大于具体 行政行为 而且 由于抽象行政行为具有连续适用性 如其违法或不当而未能被及时撤销 或改变 其违法或不当状况将在一段时期内继续存在 极有可能再导致新的违法具体行 政行为出现 这对正确执行法律 保护行政相对人的合法权益极其不利 也对建立公民与 政府间的信任关系 保障市场经济体制的健康发展产生重大的负面影响 因此 加强对 参见周汉华一 论行政诉讼中的法律问愿 载于 中嗣法学 1 9 9 7 年第4 期 o 参见谷安粱 圈家权力与公民权利的关系是民主政治的根本同趣 载于 政法论坛 1 9 9 9 年第4 期2 2 页 o 参见程宗璋t 创新我国对抽霉行政行为的司法审查制度 载于 宁德师专学报 2 0 0 3 年第l 期 哲学社会科学 版 总第6 4 期 9 山东大学硕士学位论文 抽象行政行为的法制监督 就能在较大程度上及时堵住违法行政的源头 以保证依法行 政原则在更大范围内得到实施 为依法治国奠定良好的基础 二 加强抽象行政行为的监督是完善国家监督体系的重要内容 市场经济体制和民主政治制度的建立 一方面要求各项国家权力依法行使 树立权 力服从于法律的观念 另一方面也要求对权力的行使实施必要的监督 以保障权力行使 的合法性 行政权是一种对社会可以产生极大影响的力量 其权力行使的合法性尤显熏 要 而行政机关作出的抽象行政行为是行政权行使的重要内容之一 已成为政府实现宏 观调控和管理的重要手段 是宏观管理和微观管理相结合的重要途径 加强对这一类行 政行为的监督 就能保障政府宏观管理行为的合法化 在具体行政行为领域 我国已建立 了相对较为完备的行政复议和司法审查制度 从而使具体行政行为的违法或不当状况得 到了较为有效的控制 而在抽象行政行为领域 宪法和法律所规定的权力机关监督和行 政机关监督尚未完全到位 司法监督更是未能实现 这与当前市场经济体制的发展和民 主政治的建设不相适应 在任何一个国家 都必须通过立法监督 行政监督和司法监督 三大监督体系来实现对行政权的监督 防止行政权的腐败倾向 以保障国家行政职能的 顺利实现 而且 在任何一个法治国家 不能只重视对具体行政行为的监督 而不重视比 具体行政行为影响力更大的抽象行政行为的监督 因此 进一步加强对行政机关的抽象 行政行为的监督 能迸一步完善国家监督体系 实现国家监督职能 使行政机关的行政活 动真正成为一种置于监督状态下的依法行政 以促进民主政治锖8 度的真正实现 三 加强对抽象行政行为的监督是完善民主制度 保障行政相对人合法权益的需 要 随着市场经济体制的建立和完善 政府行政管理的民主性也将得到进一步加强 市 场经济体制强调的是确立政府与企业 公民间的新型的法律关系以及对政府行政权力的 行使实现有效的监督 并使作为行政相对人的公民 法人或者其他组织在行政法中的权 利得到应有的保障 现代行政管理领域的广泛性 决定了行政权行使的合法性在部分领 域非常可能由于法律的滞后或其他人为的因素而导致失控 从而侵犯行政相对人的合法 权益 而对行政行为的监督 不仅是法律制度建设本身的需要 更是全面保护公民 法人 和其他组织权益 体现社会主义入权保障原则的需要 行政机关制定的抽象行政行为 与具体行政行为相比 极有可能在更为广泛的领域侵犯更多的行政管理相对人的合法权 参见沈福俊 将抽象行政行为纳入司法审查的范围之中 载于 华东政法学院学报 1 9 9 9 年第4 期 1 0 山东大学硕士学位论文 益 对其实施监督更为重要 从我国宪法规定来看 由于国家机关或国家机关工作人员的 违法行为而受到侵害的人 依法享有得到救济的权利 依法加强对抽象行政行为的监督 同样是实施救济 保障相对人权利的有效途径之一 三 国外抽象行政行为的监督制度 二十世纪以来 为适应社会发展的需要 鉴于抽象行政行为在国家行政管理中的重 要地位 如何保证抽象行政行为的合法性和公正性 既能发挥其积极作用 又不至于威 胁公民的利益 就成为各国行政法一个共同关心的问题 经过多年的实践 各国建立了 一系列的制度 这些经验和做法也值得我国借鉴 概括起来 这些制度主要包括 行政 复议 听证制度和司法审查o 一 行政复议 由行政机关对抽象行政行为予以监督 是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方 式 例如 美国 联邦行政程序法 第5 5 3 条第5 项也规定 各行政机关应给予有利 害关系的人申请发布 修改或废除某项规章的权利 意味着公民不服行政机关作出 的规章等规范性文件时 有权要求该机关修改或废除规章 法国也有类似的规定 由于法律或上级条例的出现 而使下级行政机关某项条例 的存在成为不合法时 根据行政法院的判例 利害关系人可以在法律和上级条例公布后 两个月内 请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例 固 由于事实情况的重 大变迁 因而使某项条例的继续存在丧失合法基础时 根据行政法院的判例 利害关系 人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例 另外 我国台湾省内政 财政 教育 司法行政 经济 交通等各部组织法均规定 各部就主管事务 对于各地最高法院及行政首长之命令或处分 认为有违背法令或超越 权限者 得提经行政院会议议决后 停止或撤销之 在韩国 公民对因中央或地方行 政机关的违法 不当或超越权限的行政行为损害其合法权益时 除法律另有规定外 都 可以提出行政诉愿 在日本 对处分决定不服的 可以提出审查请求或提出异议申请 在 日本行政不服审查法 第三条第二款中规定 审查请求是向施行处分的行政厅或 不作为的行政厅以外的行政厅提出的 异议申请是向处分厅或不作为厅提出的 参见高鸿 抽象行政行为可诉性研究 簟于 行政法学研究 1 9 9 7 年第3 期 参见美嗣 联邦行政程序法 第5 5 3 条第5 项 o 参见王名扬 法田行政法 中田政法大学出版杜1 9 8 8 年版 第1 4 9 页 参见王名扬 法国行政法 中嗣政法大学出版社1 9 8 8 年版 第1 5 0 页 参见 台 翁岳生 t t 政法与现代法治国家 鹰立台湾大学法学丛书缠辑委员会编辑 1 9 9 0 年版 第11 3 页 山东大学硕士学位论文 可见 我国将抽象行政行为纳入行政复议之前 其他许多国家和地区早已先行一步 7 j o 二 举行听证 昕证制度作为现代行政的一项民主制度 也被一些国家应用于对抽象行政行为的事 前监督之中 典型的代表是美国的听证会和英国的调查会 美国的 联邦行政程序法 规定 行政机关制定行政规章除特别规定外一般都应 经过听证程序 听证分为非正式程序和审判型的正式程序两种 其中非正式程序被广泛 采用 而正式程序只在法律特别规定时才被运用 非正式程序是行政机关在制定规章之 前 先要将其所要制定的规章草案或其主要内容予以通告公布 供公众了解和评论 公 众可以通过书面或口头方式提供意见 也可以通过非正式的磋商 会谈等方式表达自己 的意见 行政机关在通过以上方式获取公众意见并在充分考虑的基础上制定规章 向公 众通告是制定规章的法定程序 未经这一过程而制定的规章 将因程序上的严重缺陷丽 不能生效 正式听证程序更类似于司法审判制度 它要求行政机关在制定规章前 向公 众予以通告 并举行专门的审判型听证会 由有关当事人提出意见和证据并与行政机关 进行口头辩论 听证所作的记录将是制定规章唯一的依据 在英国 听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见 是得以最有力和最 认真执行的惯例之一 某些特定的规则或条例通常要向特定的利害关系人进行咨询 或依照法律的规定设立一个由各方利益代表组成的咨询委员会 以广泛听取各方的意 见 如果咨询成为一种法定的义务 未进行咨询通常将被视为一种违反法镎强制性规定 的行为而导致该命令无效 此外 在日本也有法律规定行政机关制定法规 命令应经过 听证程序 三 司法审查 国外尤其是西方发达国家 奉行 有权利就有救济 的原则 对于侵犯自己合法权益 的行政行为 公民一般都有权利向法院提起诉讼 司法审查起着 保护公民权利的最后一 道防线 的重要作用 在他们看来 任何权力都容易导致腐败 绝对的权力产生绝对的 腐败 要防止权力的滥用 就必须以权力制约权力 o 行政权作为最需要加以控制 而又最难以控制的权力 对其进行司法审查对于确保依法行政 维持法治秩序及保护公 民合法权益不受行政行为非法侵犯尤为必要 没有看l 法审查 行政法治等于 句空话 参见胡建搽 十图行政法比较研究 中国政法大学出版社1 9 9 9 年艋 第1 9 6 页 9 参见刘俊祥 论我田抽象行政行为的司法审查 馥于 现代法学 1 9 9 9 第6 期6 9 页 1 2 山东大掌硕士学位论文 个人自由和权利就缺乏保障 司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人权益 而且由 于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力 可以促使他们谨慎地行使权力 在 分权制衡和法治国家理论指导下 当今司法监督制度较为完善的西方国家一般都设立了 违宪 司法审查制度 美国实行司法权 行政权 立法权三权分立互相制衡的政治制度 对于法律 其司法 机关有权根据宪法及其对宪法所作的解释宣布其因违宪而无效 对行政规章 有权审查 监督其是否超出相应行政机构管辖范围及其职权范围 行政规章是否考虑了不相关的要 素和未考虑相关要素 即是否存在行政专断 该规章是否符合宪法 法律 是否存在违反 宪法和法律权利以及法定程序的情况o 另外 根据美国1 9 7 8 年修订的行政程序法第7 0 2 条 因机关行为致使其法定权利受到侵害的人 或受到有关法律规定内的机关行为不利 影响或损害的人 均有权诉请司法复审 可见 美国司法审查范围之广几乎包括行政机 关的一切行为 但是美国司法审查权并非不受任何限制 根据美国联邦程序法第7 0 1 条 规定 行政机关的内部行政行为 国防外交等国家行为 行政自由裁量权范围内的行为 以及法律明文规定由行政终局裁决的行为 司法机关无权审查 然而即使是上述不予司 法审查的行政行为 相对人亦可提请司法机关审查判断是否存在滥用自由裁量权或违反 宪法的情况 在英国 法院对于行政机关的抽象行政行为和具体行政行为都有权根据议会立法进 行审查 其中对行政立法 主要根据越权无效原则审查其是否在程序上或实质上逾越了 授权法所规定的权限回 由于实行自由心证主义 英国法院法官在对行政行为进行司法审 查时 除不能否定议会立法的效力外 根据个人知识 经验 法律信念对议会授权法进行 广泛解释 并可根据其对法律条文含义的解释挖掘出更深层的 立法意图 从而通过司 法审查权的运用来控制行政权 防止行政权力的滥用 法国设有独立的行政法院系统专门受理行政诉讼案件 对于议会立法是否违宪由宪 法委员会进行审查 而对行政机关制定的法规是否违反宪法 法律有关规定的审查权属 于行政法院 对行政立法的司法审查实行事前审查与事后审查相结合 行政法院既可以 审查颁布实施之前由政府提交的法规草案 也可以根据违法无效的原则撤销行政机关为 实施法律而颁布的一切命令 规则和规程 对于行政法规的合法性有争议时 原则上都 参见罗豪才主编 行政法学 北京大学出版杜1 9 9 6 年版 第3 9 0 页 参见应松年 行政诉讼法学 中用政法大学出版社1 9 9 9 年版 第2 8 2 页 参见刘後祥 论我国抽象行政行为的司法审查 戴于 现代法学 1 9 9 9 年第6 期 参见王名扬 英田行政法 中用政法大学出版社1 9 如年版 第2 8 7 页 山东大学硕士学位论文 可以向行政法院提起越权之诉 请求确认该法规是否有效 法国最高法院对请求撤销总 统和部长会议命令的诉讼以及部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权 但是对国家 行为 政治行为例如解散议会以及邮政运输 社会保障等司法审判保宦事项 法院无司 法审查权 除英 法 美等国外 其他国家如日本也都有较为完善的司法审查制度 纵观各国 司法审查制度 尽管在具体做法上不无差异 然而将抽象行政行为纳入司法审查范围却 是国外立法与实践中较为一致的做法 这对于有效制约行政权 维护其本国法治秩序及 保障其公民合法权益发挥了重要作用 四 国外经验对我国抽象行政行为监督的借鉴 对抽象行政行为的法律监督 实际上是立法权 司法权介入的广度和深度问题 这涉 及到一国的宪政体制 体现了法院与权力机关 行政机关在处理行政争议上的分工 也表 明了立法机关 行政机关以及司法机关在国家权力结构中的地位和作用 一国的宪政体 制更多的是一种政治决定 反映的是一国的政治状况和政治需求 同时 各国的宪政都有 各自不同的政治 经济 文化背景 有相应的宪法文化基础 中国当前的法学研究中 一个很常见的现象是首先考察外国 一般是西方国家 的法律规定 制度构造 然后指出我 国制度中与此不符之处 最后指出我国的法律应当如何规定 制度如何构建等 而对于这 些规定 制度在外国存在的背景及相应的政治 文化 历史 人文等环境却极少提及 对于我国移植这些规定 制度可能会在实践中引发什么样的症状也很少进行论证 这也是笔者感触颇深之处 这种对外国法律规定 制度构建的考察往往是片面的 有倾 向性的 因而难以令人信服 其实 在同样实行三权分立的西方国家中 宪政体制上也各 有其特点 不少学者以法 美 德 日为例 指出我国应向它们看齐 把抽象行政行为纳 入司法审查范围 全盘采取拿来主义 接受西方政治学和法学主张 照抄照搬国外法律制 度的条文 无视我国现阶段的国体 政体 思想观念 历史传统 法律文化 社会发展水 平等 脱离实际 不但达不到预期的目的 反而还会因为宪政体制不适当的突变 严重影响 我国法治的进程 当然 我们不能凡事都拿国情作为拒绝接受他国法律制度的借口 而是 应该认真研究和吸取国际上通行的司法准则 不仅要考察外国的法律制度 还要仔细考察 支撑制度的条件 在条件不其各时 切忌生搬硬套 法治推进只能采取一种渐进的方式 特别在对待宪政体制问题上 不能不持审慎的态度 现阶段必须坚持 国家行政机关 审 参见陈卫束 t 中国司法改革十年检讨 载于 中国律师 2 0 0 2 年第1 i 期 1 4 山东大