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第七章国际技术转让法律制度 第一节国际技术转让与国际技术转让法概述 第一节国际技术转让与国际技术转让法概述 一 国际技术转让的概念 一 什么是技术尽管人们在阐述国际技术转让时 可能对技术这个概念有些不同理解 但是 世界知识产权组织 WIPO 和联合国经济合作与发展组织 OECD 对技术所下的定义 现在已为人们所普遍接受 一 什么是技术 世界知识产权组织在1977年所出版的 发展中国家许可贸易指南 对技术下的定义是 凡是关于制造产品 实施工艺流程 提供服务的系统知识 即为技术 而无论该知识是否体现为发明 外观设计 实用新型植物新品种 或者是否反映在技术信息或技能技巧中 以及抑或是否反映在专家为设计 安装 建立 维持或管理工商企业所提供的服务或协助中 技术有如下特点 1 技术是系统知识 作为技术的知识必须具备系统性 2 技术是与生产相关的知识 3 技术是无形财产 4 技术具有商品属性 根据不同的标准 可以对技术作如下不同的主要分类 1 公开技术和秘密技术 根据技术是否向社会公开 可以把技术分为公开技术和秘密技术 前者是指向社会公开的技术 如发表于各种大众传媒上的技术信息 后者是指不向社会公开的技术 如专有技术 Know how 在公开技术中 又可以分为无条件的公开技术和有条件的公开技术 前者即如上倒 后者如专利技术 根据不同的标准 可以对技术作如下不同的主要分类 2 公有技术和私有技术 根据技术产权的归属不同 把技术分为公有技术和私有技术 前者是指其产权归属整个社会公众的技术 亦可称之为 公共技术 后者是指其产权归属私人 包括自然人 法人和非法人团体 的技术 这里应当注意的是 公有技术并不等于公开技术 因为公开技术中的专利技术等并不是公有技术 同样 私有技术也并非只能是秘密技术 因为专利技术同时也是公开技术 根据不同的标准 可以对技术作如下不同的主要分类 3 工业化技术和实验室技术 根据技术是否已经为规模生产的采用 可以把技术分工业化技术和实验室技术 前者是指业已为规模生产所采用的技术 后者则是指尚未被规模生产所采用 尚为试验性的或仅为小批量生产所采用的技术 二 何谓 转让 技术转让中的 转让 究竟为何意义 既然在现实中 转让 已成为transfer的通译 采用它就是十分正常的 也有的学者认为 技术转让中所转让的 只能是技术的使用权 而非其所有权 这也未免失于偏颇 因为在实际上 虽然在多数场合 技术转让确是转让技术的使用权 但在少数场合 转让技术所有权的情形也是存在的 概言之 应当认为 技术转让中的 转让 系指技术的使用权或所有权由一人转移至其他人的过程 二 何谓 转让 技术转让可以是无偿的 如以技术援助形式所进行的技术转让 技术转让也可以是有偿的 如大量的通过许可合同所进行的国际技术转让 除非特别提及 在本章中 技术转让仅指有偿的技术转让 有偿的技术转让亦称商业性技术转让 相应地 无偿技术转让也称非商业性技术转让 三 技术转让的国际性 1 技术跨越国境 由技术供方转移至技术受方 2 其住所或营业地不在同一国内的技术供方和技术受方之间的技术转让 3 具有不同国籍的技术供方和技术受方之间的技术转让 4 技术供方和技术受方的住所或营业地虽在同一国内 或者 虽然它们具有同一国家的国籍 但其中的一方是外国公司的子公司 分公司或受外国公司 企业以其他方式控制的公司 企业之间的 技术转让 二 国际技术转让的主要特点 一 标的是作为无形财产的技术 二 交易具有国际性 三 交易通常具有复杂性 三 国际技术转让的主要形式 单纯的国际技术转让主要是国际许可交易和国际技术咨询与服务交易 此外 也包括由技术受方单纯买断技术所有权的国际交易 复合型的技术转让 如国际合作生产经营 国际加工装配 国际补偿贸易 国际工程承包 国际特许专营 国际BOT 国际 成套 设备买卖 等等 四 国际技术转让法的概念和构成 国际技术转让法 即是规范国际技术转让行为 调整国际技术转让交易关系的法律规则与制度的总称 国际技术转让法主要由以下两部分构成 第一 关于国际技术转让的国内法规则与制度 第二 关于国际技术转让的国际法规则与制度 第二节国际技术转让合同概述 一 国际技术转让合同的概念和特点国际技术转让是国际商业交易的一种 国际技术转让合同是国际技术转让这种交易的法律形式 即当事人之间所达成的以技术为交易标的 具有国际因素的协议 国际技术转让合同有以下主要特点 第一 双务合同第二 有偿合同第三 国际合同第四 标的为技术的合同 二 国际技术转让合同的主要种类 按照国际技术转让交易方式的单纯与否 可以把国际技术转让合同分为两大类 即单纯的国际技术转让合同和与其他国际交易相联系的国际技术转让合同 第三节国际许可合同概述 一 国际许可合同的概念国际许可合同 internationallicensingcontract 亦称国际许可协议 internationallicensingagreement 是指其中规定技术供方亦即许可方 licensor 向技术受方亦即被许可方 licensee 转让技术的使用权 而被许可方则须为此向许可方支付技术使用费 以及双方当事人其他权利义务的 具有法律所规定的国际性的协议 二 国际许可合同的主体和客体 一般地 国际许可合同的主体可以是自然人 法人或非法人团体 但是 在一个特定国家的法律上或特定的国际法律文件的意义上 什么人或什么社会单位才能成为国际许可合同的主体 应当根据该特定国家的法律或该特定的国际法律文件的规定来确定 二 国际许可合同的主体和客体 国际许可合同的客体可以是专利技术或版机技术 也可以是专有技术 在通常情况下 公共技术不能成为国际许可合同的客体 只有在某些特殊情况下 公共技术才可能成为国际许可合同的客体 单纯的商桥权不能成为国际技术转让的客体 因为商标权虽属知识产权 但其本身并非技术 但是 如果商标是与技术结合在一起的 则可以成为国际技术转让的客体 并相应地成为转让技术的国际许可合同的客体 单纯的商标权转让的国际许可合同 不在国际技术转让之列 三 国际许可合同的主要种类 一 按照国际许可合同项下所转让的技术属性 可以将国际许可合同作以下分类 1 专利技术许可合同 2 版权技术许可合同 3 专有技术许可合同 三 国际许可合同的主要种类 二 按照国际许可合同项下所转让的技术是单一属性的技术 还是多种属性的技术 可以将国际许可合同作以下分类 1 单一属性技术许可合同 2 多种属性技术许可合同 三 国际许可合同的主要种类 三 按照国际许可合同项下所转让的技术是否附带商标的转让 可以将国际许可合同作以下分类 1 不附带商标转让的许可合同 2 附带商标转让的许可合同 三 国际许可合同的主要种类 四 按照国际许可合同项下所转让的技术使用权大小 可以将国际许可合同作以下分类 1 独占许可合同 exclusivelicencecontract 即当事人之间达成的 规定在一定的地域和期限内 被许可方从许可方取得对所转让的技术独占使用权 许可方承诺在此地域和期限内不向任何第三方转让同样技术 而且许可方自己在此地域和期限内也不得使用同样技术制造和销售产品的协议 四 按照技术使用权大小分类 2 排他许可合同 solelicencecontract 即当事人之间达成的 规定在一定的地域和期限内 被许可方从许可方取得对所转让的技术排他使用权 许可方承诺在此地域和期限内不向任何第三方转让同样技术 但许可方自己则仍有权在此地域和期限内使用同样技术制造和销售产品的协议 四 按照技术使用权大小分类 3 普通许可合同 simplelicencecontract 亦称nonexclusivelicencecontract 即当事人之间达成的 规定在一定的地域和期限内 被许可方从许可方取得对所转让的技术普通使用权 但许可方在此地域和期限内仍有权 l 自己使用同样技术制造和销售产品 2 向任何第三方转让同样技术的协议 三 国际许可合同的主要种类 五 按照国际许可合同的被许可方是否具有分许可权 可以将国际许可合同作以下分类 1 无分许可权的许可合同 2 有分许可权的许可合同 三 国际许可合同的主要种类 六 按照国际许可合同项下的技术转让是单向的 还是双向的 可以将国际许可合同作以下分类 1 单向许可合同 2 交叉 或称 互相 双向 许可合同 第四节国际许可合同的主要内容 国际许可合同的内容 在形式上表现为国际许可合同的所有条款和附件 由于每个国际技术许可交易所处的环境和具体条件不同 所以 作为不同的国际技术许可交易的法律形式的国际许可合同的内容 自然也就不尽相同了 不过 一般而言 可以将国际许可合同的主要内容 归纳如下 一 序文 国际许可合同通常都有一个序文 序文是国际许可合同的初始部分 由合同的若干文字段落构成 在序文部分中 一般应包括以下各项内容 一 合同名称 二 合同号 三 签约日期 四 签约地点 五 合同当事人的名称 这是指作为合同当事人的自然人的名字 或者法人或非法人团体的名称 当事人是合同的主体 即合同权利的享有者和合同义务的承担者 因此 在国际许可合同中 务必根据真实情况 清楚 准确地在序文部分中表述当事人的名称 六 合同当事人的法定地址 对于自然人而言 其法定地址可以是其住所地或惯常居所地 对于法人或非法人团体而言 其法定地址可以是其登记成立地或重事会所在地或管理中心地或主要营业地等 1 它通常是当事人双方以邮件和电报等进行联络等的地址 2 它是司法文书送达的地址 3 按照一些国家法律的规定 它是其法院确定对案件管辖权的标志 4 按照一些国家法律的规定 它可以是确定合同准据法的联系点或应考虑的因素之一 七 鉴于条款 鉴于条款 WhereasClause 是国际许可合同序文部分中的陈述性条款 其陈述的内容通常有以下各项 1 当事人双方的身份和背景情况 2 许可方对其所转让的技术的权利状况 3 当事人双方进行许可交易的意愿 4 许可合同赖以产生的方式和原则 5 对后继条款的引出 第四节国际许可合同的主要内容 一 序文 七 鉴于条款 二 定义 在国际许可合同中 一般都要对合同中所使用的关键词语和反复出现的词语加以定义 以防止当事人对这些词语的含义产生不同的理解 影响合同义务的履行 三 合同范围 亦称 合同对象 合同标的 或 合同项目 等 是指国际技术许可合同项下所转让的技术及其权利的内容和范围 合同范围部分 是整个国际许可合同的基础 当事人之间在国际许可合同项下的一切其他权利和义务 都是派生于合同范围的 一 技术内容和范围 1 关于合同项下技术内容和范围的基本规定2 关于技术 技术的使用和合同产品性能指标的规定3 技术资料的范围4 技术服务与技术培训 二 技术权利的内容和范围 1 技术权利的内容2 技术权利的地域范围3 技术权利的性质4 是否包括分许可权 四 技术资料的交付 一 技术资料的交付时间技术资料的交付时间主要包括两个内容 一是要规定技术资料交付的期限 即许可方应当在该期限内向被许可方交付技术资料 二是要规定技术资料交付的实际日期 即规定以什么为标志来确定技术资料交付的实际日期 与技术资料的交付时间有关的一个问题 是交付技术资料是否分批 在一次全部交付技术资料的场合 技术资料的交付的期限和实际交付技术资料的日期分别只有一个 四 技术资料的交付 二 技术资料的交付地点 三 技术资料的交付方式 四 国际贸易术语与技术资料交付的时间 地点和方式的关系 五 技术资料的包装 六 技术资料灭失 毁损或短缺的补救办法 五 价格与支付 一 决定合同价格的主要因素 二 合同价格的确定方式 一 决定合同价格的主要因素 1 直接费用 2 期得利润 3 技术的开发成本 4 技术的使用目的和范围 5 技术权利的范围 6 支付的时间和方式 7 技术服务和技术培训量 8 技术市场的竞争状况 9 被许可方国家对技术转让的法律保护程度 二 合同价格的确定方式 从实际情况上看 国际许可合同价格的确定方式主要有以下三类 1 总付 lump sumpayment 总付亦称 总包价格 lump sumprice 指许可合同中规定一个固定的数额 作为全部的技术转让费 由被许可方向许可方支付 二 合同价格的确定方式 2 提成费 royalty l 提成资方式的概念会同价格的提成费确定方式 是指在被许可方使用其依许可合同所取得的技术进行生产后 以此种生产所产生的诸如产量 销售额或利润等实际效果为基础 乘以一定的提成资率或单位提成额所得之积 作为提成费 由被许可方向许可方按期支付 在合同所规定的提成期内 全部提成费之和 即为许可合同的价格 2 提成费 royalty 2 确定合同价格的提成费方式主要特点A 提成费的计算必须以许可合同项下所转让的技术投入生产所带来的实际经济效果为基础 B 提成资的计算必须以许可合同所规定的提成资率或单位提成额为提成幅度 C 提成期内的全部提成费之和 才是许可合同的价格 2 提成费 royalty 3 提成费的基础A 产量即以合同产品的一定产量为计算提成费的单位产量 并对每个单位产量规定以货币表示的一定提成额 例如 每公吨合同产品的提成额为20美元 以总单位产量与提成额的乘积为提成资额 这里 单位产量可以是当事人所约定的任何量的单位 如公斤 公吨 平方米 延长米 加仑 公升 件 台 等等 3 提成费的基础 B 销售额即以合同产品的销售额作为计算提成资的基础 并以此基础与合同所规定的提成率的乘积为提成费额 3 提成费的基础 C 利润即以合同产品的利润额作为计算提成荫的基础 并以此基础与合同所规定的提成车的乘积为提成费额 在以利润作为提成费基础的场合 许可合同中首先必须把 利润 加以清楚的定义 以防当事人双方对利润的含义产生不同的理解 第二 合同中应当规定出单位合同产品利润的计算公式 以便对利润额进行精确的计算 第三 合同中必须规定适当的提成率 2 提成费 royalty 4 提成费率 5 提成期限和提成期间 2 提成费 royalty 6 提成资的计算方法A固定提成法 fixedroyalty 即指按照许可合同所规定的固定提成幅度 来计算提成资的方法 6 提成资的计算方法 B 最低提成费法 minimumroyalty 即指在规定按照一定的其他计算方法计算提成费的同时 再规定一个最低限度的提成费额 在具体确定提成费额时 将根据所规定的其他计算方法计算出的提成费额与上述最低限度提成费额相比较 以其中高者作为被许可方应向许可方支付的提成费额 6 提成资的计算方法 C 最高提成费法 maximumroyalty 即指在规定按照一定的其他计算方法计算提成费的同时 再规定一个最高限度的提成费额 在具体确定提成费额时 将根据所规定的其他计算方法计算出的提成费额与上述最低限度提成资额相比较 以其中低者作为被许可方应向许可方支付的提成费额 6 提成资的计算方法 D 递减提成法 graduatedscaleroyalty或progressivedecreaseofroyalty 即指规定随着提成基础的分级增大 提成幅度却相应地分级减小的提成费计算方法 6 提成资的计算方法 E 滑动提成法 slidingroyalty或runningroyalty 即指规定在按照其他计算方法计算出基础提成费额后 再以一定方式通过规定的滑动率对该基础提成费额加以调整 并以该经滑动率调整后的提成费额 作为实际支付的滑动提成费额的提成资计算方法 E 滑动提成法 slidingroyalty或runningroyalty 考虑到国际许可合同通常都是有若干年有效期的长期合同 同时也考虑到许可方国家 被许可方国家和支付货币所属国家的工资 物价和通货膨胀等因素的存在 会在一定程度上影响提成费的实际价值 所以 在采用滑动提成法的情况下 滑动率通常被规定为被许可方国家或许可方国家或支付货币所属国家在提成期间内的工资指数或物价指数或通货膨胀指数 E 滑动提成法 slidingroyalty或runningroyalty 按照这种具体的滑动提成法 滑动提成费额的计算公式是 基础提成费额 基础提成费额x滑动率 滑动提成费额 7 提成期限和提成期间 提成期限是指许可合同规定的被许可方有义务向许可方支付提成费的总期限 提成期间则是每次计算提成费的时间单位 即指许可合同规定的在提成期限内所分成的各个时间阶段 通常 每个提成期间为1年 每到一个提成期间的末尾 都要计算并支付一次提成费 二 合同价格的确定方式 从实际情况上看 国际许可合同价格的确定方式主要有以下三类 1 总付 lump sumpayment 2 提成费 royalty 3 入门费加提成费 initialpaymentandroyalty或downpaymentandroyalty 3 入门费加提成费 所谓 入门费加提成资 即是指将许可合同的总价格分作入门费和提成费两个部分 由被许可方先支付固定金额的入门费 然后 再按提成期间分期支付提成费的确定合同价格的方式 入门费与总付的相似之处 在于两者都是以固定的金额来表示合同价格的 但是 入门费与总付的不同之处 则在于两者所表示的合同价格不同 入门费所表示的仅是合同价格的一部分 而总付所表示的却是合同总价格 入门费加提成费这种确定合同价格的方式往往是许可方和被许可方都比较容易接受的 三 合同价格的支付 1 账目核对在以提成资或入门费加提成费确定合同价格的场合 合同中一般要规定账目核对条款 即规定被许可方有义务在提成期间结束后的一定期限内 向许可方提供其账目 以使许可方了解被许可方在该提成期间内所形成的提成基础的大小 为此目的 许可方也可以利被许可方了解生产经营情况 具体核实账目 三 合同价格的支付 2 支付货币支付合同价款的货币可以是许可方国家的货币 也可以是被许可方国家的货币 还可以是第三国的货币 三 合同价格的支付 3 支付方式 l 汇付 可以是电汇 也可以是信汇 2 信用证 一般多采用不可撤销的跟单信用证 亦可以是保兑信用证 3 托收 一般为限单托收 三 合同价格的支付 4 支付时间支付的时间应当在合同中规定清楚 通常 在一次总付的场合 合同价款是于技术资料交付时支付的 在分期总付的场合 合同中一般要规定一个支付时间表 在提成费的场合 是按提成期间支付的 在入门费加提成费的场合 入门费一般是在技术资料交付时支付 而提成费则按提成期间支付 六 考核与验收 国际许可合同的考核与验收条款 是集中地规定对合同产品的多核 以及通过此种考核对合同项下所转让的技术验收事项的条款 考核与验收条款的主要内容是 考核合同产品的名称 型号 规格和量 二 考核的次数和标准 三 考核所赖以进行的仪器 设备 特殊的原材料和试剂等 四 考核的时间和地点 五 参加考核与验收的人员 六 考核与验收费用的承担 七 考核与验收的结果 七 改进与发展 国际许可合同的改进与发展条款 是集中地规定当事人对合同项下所转让的技术的改进与发展及其后果等事项的条款 改进与发展条款的主要内容是 一 规定对合同项下所转让的技术 当事人某一方或双方有权改进与发展 改进与发展条款的主要内容是 二 规定当事人对所转让的技术进行改进与发展的条件 三 关于改进与发展成果的回授 概括地说 此类规定有两种基本模式 其一 规定双方当事人应当将改进与发展的成果相互授与 即所谓 相互回授 其二 规定某一方当事人 通常是被许可方 应当将其改进与发展成果授与对方 即所谓 单方回授 显然 单方回授是不公平的 改进与发展条款的主要内容是 四 关于改进与发展成果的所有权和使用权一般地 改进与发展条款中常常规定 改进与发展成果的所有权归做出改进与发展的那一方当事人 该方当事人授与对方当事人的不是改进与发展成果的所有权 而只是其使用权 改进与发展条款的主要内容是 五 关于对改进与发展成果的申请专利通常 只有对改进与发展成果拥有所有权的一方当事人 才有权就改进与发展的成果申请专利 至于如果该方当事人放弃其所拥有的这种权利 对方当事人是否可以取得以自己的名义申请专利的权利 可由当事人双方在合同里订明 但以不违反法律的规定为限 七 改进与发展 国际许可合同的改进与发展条款 是集中地规定当事人对合同项下所转让的技术的改进与发展及其后果等事项的条款 改进与发展条款的主要内容是 六 关于从对方当事人取得改进与发展成果后 可否对该成果享有再许可权通常 除非合同中有合法的相反规定 从对方当事人取得改进与发展成果使用权的一方当事人 并不享有将其此种使用权再许可给任何第三方使用 八 保证与索赔 在 保证 部分中有两个内容 即技术保证和权利保证 一 技术保证 保证所提供的技术是其正在使用中的技术 技术资料是完整的 正确的 清晰的 保证按照合同规定的时间向被许可方提供技术资料 二 权利保证 是规定许可方保证其对于自己根据合同向被许可方转让的技术具有合法的产权或是合法的持有者 并有权向被许可方转让 八 保证与索赔 在 索赔 部分 要对许可方违反保证义务的具体索赔事项加以规定 通常 主要的索赔措施主要有 减付提成费 退还 部分 提成费 以及要求损害赔偿或宣布合同无效等 九 侵权与保密 侵权与保密 是国际许可合同中的特有条款 正如上面所述及的那样 许可方一般应当承担权利保证的义务 正因为如此 所以合同要相应地规定 如果发生任何第三方指控被许可方使用其依许可合同所受让的技术是侵权行为时 一概由许可方负责与第三方交涉 并承担因此而产生的一切法律上及经济上的责任 九 侵权与保密 第二个方面的内容 是规定许可方对于其所了解到的被许可方或其合同工厂的水文 地质 以及生产经营等情况 负有保密义务 在这一方面 通常是仅作概括性的规定 九 侵权与保密 保密义务有以下几项内容 第一 保密期限可以等于或略长于合同期限 第二 保密措施可以规定当事人双方同意的适当措施 第三 保密的技术内容应当句括全部专有技术及有关的技术资料 十 商标事项 一 商标的内容 二 商标的有效性 三 商标转让 许可 的备案或注册 四 被许可方使用商标的具体形式 五 被许可方负有保证使用商标的合同产品质量 维护商标信誉 并接受许可方监督的责任 六 许可方有对商标的使用情况和使用商标的合同产品进行监督的权利 七 商标如在许可地区内被侵权 被许可方负有协助许可方查明侵权事实等义务 十一 税费 无论是在理论上 还是在实践上 纳税主体应当如何纳税 完全是由对纳税主体或纳税客体有管辖权国家的法律强制性地规定的 交易的当事人作为纳税主体 以任何形式规定自己的纳税事项 都是不能排除法律对其所规定的纳税义务的 第一 规定当事人双方应当按照法律的规定 各自独立承担法律对其所规定各项纳税义务 第二 规定当事人应当按照法律和有关国际条约的规定 取得征税国政府诸如税收减免等税收优惠 第四节国际许可合同的主要内容 十二 不可抗力十三 法律适用十四 争议解决十五 合同生效与合同期限十六 合同的修改 补充与合同附件 十六 合同的修改 补充与合同附件 一 合同的修改 补充在国际许可合同的有关条款中 应当对合同的修改 补充的方式加以规定 通常是规定对合同的任何修改或补充 均须以书面作成并经双方当事人签署方能生效 但是 应当注意的是 如果合同是经过批准才生效的 对合同的任何修改或补充必须得到相应的批准 才能生效 十六 合同的修改 补充与合同附件 二 合同附件由国际许可合同本身的特点所决定 国际许可合同通常都有很多附件 这些附件都是国际许可合同不可分割的组成部分 因此 在国际许可合同正文中 应当明确规定其附件的份数和内容 而在国际许可合同正文之后 应当附有合同的全部附件 第五节限制性商业做法 一 限制性商业做法的概念限制性商业做法 restrictivebusinesspractices 另译限制性商业行为 限制性商业惯例 凡是通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位 限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争 对国际贸易 特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响 或者是通过企业之间的正式或非正式的 书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切做法或行为 都称为限制性商业做法 二 限制性商业做法的主要内容 一 一揽子许可即把被许可方需要的技术和不需要的技术作为一个整体 一起许可给被许可方 被许可方不得只购买其需要的技术 而不购买其不需要的技术 二 限制性商业做法的主要内容 二 搭售即要求被许可方在取得对技术的使用权的同时 必须向许可方购买某种原材料 零部件或机器 设备等货物 或者必须接受许可方所提供的某种服务 第五节限制性商业做法 二 限制性商业做法的主要内容 二 搭售即要求被许可方在取得对技术的使用权的同时 必须向许可方购买某种原材料 零部件或机器 设备等货物 或者必须接受许可方所提供的某种服务 二 限制性商业做法的主要内容 三 限制被许可方获得类似或竞争性技术即许可方要求被许可方不得通过其他途径取得与许可方提供的技术相类似的技术 也不得从许可方的竞争者那里取得被许可方所需要的技术 二 限制性商业做法的主要内容 四 限制被许可方研究和发展其从许可方所取得的技术即许可方要求被许可方在取得了有关的技术后 不得对该技术进行任何研究和发展 也不得对该技术进行任何改进 或者对被许可方研究和发展其从许可方所取得的技术设定某种不适当的条件 二 限制性商业做法的主要内容 五 对使用人员的限制即许可方要求被许可方必须使用许可方所指定的人员 或者要求被许可方不得使用某些人员或未经其同意的人员 二 限制性商业做法的主要内容 六 对生产能力或产品范围的限制即许可方以某种方式限制被许可方产品的产量或产品的品种 规格 型号等 二 限制性商业做法的主要内容 七 对广告宣传的限制即许可方要求被许可方在进行广告宣传时 必须遵守许可方所提出的条件 如事先取得许可方书面同意 使用许可方的名称或服务标志等 二 限制性商业做法的主要内容 八 不异议即许可方不允许被许可方对许可方专利或其他知识产权的有效性提出异议 也不得对许可方的其他权利提出异议或指控 或者协助任何第三方进行针对许可方的此类异议或指控 二 限制性商业做法的主要内容 九 单方回授即许可方要求被许可方将后者对技术所作的改进和发展无条件地让许可方分享 但是 被许可方却无权分享许可方对技术所作的任何改进和发展 二 限制性商业做法的主要内容 十 价格限制即许可方要求被许可方的合同产品价格 必须符合许可方的某些限定 如许可方所规定的价格表 价格上限 价格下限或价格的季节浮动率等 二 限制性商业做法的主要内容 十一 销售限制即许可方要求被许可方合同产品只能通过许可方 或者只能通过许可方指定的人销售 或者许可方要求被许可方必须以许可方或其指定的人作为自己的合同产品的总经销商等 十一 销售限制 1 禁止向许可方已取得知识产权保护的国家或地区出口被许可方的合同产品 2 禁止向许可方与任何第三方间已有独占许可合同的国家或地区出口被许可方的合同产品 3 禁止向许可方已有独家经销商的国家或地区出口被许可方的合同产品 二 限制性商业做法的主要内容 十二 出口限制 即许可方通过某种方式限制被许可方合同产品的出口 从实际情况上看 限制出口的方式主要有 1 禁止被许可方合同产品出口 2 限制被许可方合同产品出口的国别或地区 3 限制被许可方合同产品的出口量 4 限制被许可方合同产品的出口价格 5 限制被许可方合同产品的出口渠道 6 规定被许可方合同产品的出口必须事先取得许可方的同意 二 限制性商业做法的主要内容 十三 经营管理方面的限制即许可方要求以某种形式参加或控制被许可方的经营管理 并以此作为许可交易的必要条件 二 限制性商业做法的主要内容 十四 强制要求对失效的知识产权支付使用费即许可方要求被许可方必须为已经失效的知识产权支付使用费 二 限制性商业做法的主要内容 十五 要求过长的合同期限或保密期限即许可方要求被许可方同意过长的合同期限或保密期限 合同期限或保密期限是否过长 要根据法律的规定来确定 二 限制性商业做法的主要内容 十六 对于合同期满后继续使用专有技术加以限制即许可方或者禁止被许可方在合同期满后继续使用被转让的专有技术 或者必须继续支付费用 才允许继续使用该专有技术 对 限制性商业做法的主要内容 的几点说明 以上内容为学理上归纳而成 并非全面 要分清学理上的归纳与法律上的规定 法律上对于限制性商业做法的规范有两种对待方法 一种是禁止 另一种是法律限制 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 目前 中国关于国际技术转让的法律制度 主要是以1994年7月1日起开始实施的 中华人民共和国对外贸易法 和2002年1月1日起施行的 中华人民共和国技术进出口管理条例 为主要内容的 中华人民共和国技术进出口管理条例 实施的同时 1985年5月24日国务院发布的 中华人民共和国技术引进合同管理条例 和1987年12月30日国务院批准 1988年1月20日对外经济贸易部发布的 中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则 宣告废止 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 中华人民共和国技术进出口管理条例 以下称 技术进出口条例 共由5章计55条构成 该条例各章的标题分别是 第一章总则 第二章技术进口管理 第三章技术出口管理 第四章法律责任和第五章附则 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 一 技术进出口的概念与技术进出口管理的一般规则 技术进出口条例 第2条对 技术进出口 的概念作了规定 本条例所称技术进出口 是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内 或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外 通过贸易 投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 二 技术进口管理制度 一 一般原则 二 许可证制度与合同登记制度 三 关于技术进口合同的管理制度 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 1 要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件 包括购买非必需的技术 原材料 产品 设备或者服务 2 要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务 3 限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术 4 限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术 5 不合理地限制受让人购买原材料 零部件 产品或者设备的渠道或者来源 6 不合理地限制受让人产品的生产数量 品种或者销售价格 7 不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 三 技术出口管理制度 一 一般原则 二 许可证制度与合同登记制度 第六节中国关于国际技术转让的法律制度 四 技术进出口中的法律责任 技术进出口条例 对在技术进出口交易中的法律责任 作了专门的规定 五 附则 第九章国际投资法律制度 第一节国际投资与国际投资法的概念第二节东道国的外国投资法第三节资本来源国的对外投资法第四节国际投资法律保护的一般方面第五节国际投资的国际法律制度 一 国际投资的概念和种类 国际投资的种类官方投资 publicinvestment 和私人投资 privateinvestment 前者是指由国家或地方政府 以及国际组织为一定的社会公共事业所作的国际投资 后者则是自然人或法人或非法人团体为其自己的赢利目的所作的国际投资 国际投资的种类 长期投资 long terminvestment 和短期投资 short terminvestment 前者常指为期5年以上的国际投资 后者则常指5年以下的国际投资 国际投资的种类 直接投资 directinvestment 和间接投资 indirectinvestment 前者指以取得或拥有公司 企业法人或非法人团体 并以直接参与其经营管理为直接目的国际投资 后者则是指仅以取得利息或股息等形式的资本增殖为直接目的的国际投资 国际投资的种类 一项投资是否构成直接投资 关键是看它的投资者是否能有效地控制或参与管理作为投资对象的公司 企业法人或非法人团体 换言之 区分直接投资和间接投资的基本标志 是投资者是否对其所投资的公司 企业法人或非法人团体拥有有效控制权或是否能够参与其经营管理决策 二 国际投资法的概念 国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范引国际法规范的总和 这个定义缩小了国际投资法的范畴 它将那些调整国际间接投资 国际公共投资和灵活方式国际投资的法律规范全部排除在国际投资法之外 国际投资法的渊源 一 国内法渊源1 资本输入国国内法规范2 资本输出国国内法规范 二 国际法规范1 双边投资条约2 多边投资公约 第二节国际直接投资的途径 投资形式外国投资者在有了到其他国家投资的意向后 应当采取适当的投资形式来实施其投资 外国投资在东道国须采取什么样的商业形式 这一般是东道国的商法典 公司法 企业法或外国投资法上规定的事项 投资形式 外资独资企业外资独资企业 是指由国外投资者所成立和拥有的 其全部股本 资金 利润和风险均由该国外投资者享有和承担的公司 合营企业 jointventure 第一种 股权式合营企业第二种 契约式合营企业 所谓子公司 是指因其股权受另一公司即母公司 parentcompany 控制 因而其经营管理权也受后者控制的公司 在具体的法律性质上 子公司通常可以是具有独立法人资格的股份有限公司或有限责任公司 外国母公司以子公司的形式到东道国投资 有两个明显的好处 一方面 母公司能够拥有对子公司的控制权 另一方面 子公司仅以其自己的财产承担责任 因而使外国母公司的责任范围也仅以其对子公司的出资为限 子公司 subsidiary 公司或合伙在其总部或总机构 headquarters mainoffice 的所在地以外设立的派出或附属机构 即为该公司或合伙的分支机构 第一类 是设于外地的代表处 办事处和联络处等 第二类 是设于外地的分公司 分公司可以从事其总公司经营范围内的各种业务 但其经营活动的责任须由其总公司来承担 因为分公司没有独立的法人资格 分支机构 branch 投资资本的构成 一 投资资本的来源构成 二 投资资本的形式构成 一 投资资本的来源构成 资本的来源构成 是指在一个特定的国际投资项目中 来源于外国的资本和来源于东道国资本的构成比例 换言之 即外国和东道国的投资比例 这是国际投资法中的特有问题之一 二 投资资本的形式构成 国际投资的资本形式构成 是指可以作为资本来进行国际投资的各类形式的财产 不同国家的法律和不同的国际法律文件 可能对国际投资的资本形式有不同的规定 国际投资的资本形式主要有下述几种 1 货币 1 必须是中国外汇管理部门认可的硬通货 2 外国投资者投资的外汇可以是境外的 也可以是存在境内的 3 外国投资者是否可以用人民币投资 4 外国投资者投资的货币是否要和当地的本币进行比较 即汇率问题 国际投资的资本形式主要有下述几种 1 货币 5 外国投资者所投资的货币必须投入到合营企业或独资企业的帐户 如果企业是先期投入 那就要投入到工商局临时指定的帐户 国际投资的资本形式主要有下述几种 2 动产 机器 设备 物料可作投资 1 价格 值 如何确定 价值鉴定制度 审批 约定 鉴定 国际投资的资本形式主要有下述几种 2 动产 2 外商投资的动产所有权必须放到其投资企业的财产里去 国际投资的资本形式主要有下述几种 2 动产 3 任何一方投资到外商投资企业里边的机器 设备 物料都是外商投资企业的独立财产 投资方不得对其已投入企业的财产作独立的处分 国际投资的资本形式主要有下述几种 3 不动产 建筑物和土地使用权鉴于我国土地不能私有 请注意以下几个问题 国际投资的资本形式主要有下述几种 3 不动产 1 外商和中国国内投资者都可以用土地和建筑物作投资 2 对于用中国境内的土地和建筑物作投资的 要理解建筑物的产权和土地使用权之间的关系 国际投资的资本形式主要有下述几种 3 不动产 1 外商和中国国内投资者都可以用土地和建筑物作投资 2 对于用中国境内的土地和建筑物作投资的 要理解建筑物的产权和土地使用权之间的关系 国际投资的资本形式主要有下述几种 3 不动产 3 在我国 作为出资的只能是土地使用权 4 过户 费用的问题 国际投资的资本形式主要有下述几种 4 知识产权 专有技术 工艺流程 商名和商誉 二 海外投资保险制度 一 海外投资保险制度的概念和基本特点海外投资保险制度1 资本来源国的政府授权保险机构为保险人 2 以本国的海外投资者或其所拥有的外国实体为被保险人 3 以被保险人在东道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险 二 海外投资保险制度的主要内容 1 保险的前提 l 必须是在发展中国家投资 2 必须是与本国签订了投资保护协定的国家 3 其他特殊的限定 二 海外投资保险制度的主要内容 2 保险人在各国的海外投资保险制度中 保险人都只能是由各国政府授权的保险机构 海外投资保险制度中的保险人 有的以公司的形式出现 具有独立的法人资格 有的则以政府的一个行政机关或某行政机关中一个部门的形式出现 因而没有独立的法人资格 在后一种情况下 实际上是直接由政府来承担海外投资保险责任 而在前一种情况下 则是由政府所设立的公司来承担海外投资保险责任 二 海外投资保险制度的主要内容 3 被保险人前面已经指出 在海外投资保险制度中 被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体 不过 这只是抽象的概括 具体地 不同国家的海外投资保险制度对被保险人的合格性都有不同的要求 只有那些符合这些要求的海外投资者 亦即合格的投资者 才有资格成为海外投资保险的被保险人 二 海外投资保险制度的主要内容 4 保险范围 1 外汇险 2 征用险 3 战争险 4 支付险 5 保险标的的合格性 l 保险标的必须是新投资 这里的所谓 新投资 不仅包括新成立的公司 企业 还包括原已存在的公司 企业等以发行新股等方式所追加的新投资 但是 从原来的股东手中取得转让的股权 不在新投资之列 5 保险标的的合格性 2 保险标的必须是为东道国所审批接纳的合格投资 6 保险费 保险金额 保险金和保险期限 保险费是由被保险人向保险人支付的 作为保险人的保险义务对价的金钱 保险金额是保险合同中规定的 当保险危险实际发生时 保险人对被保险人赔偿的最高金额 在海外投资保险中 保险金额一般并不是作为保险的投资的全额 而只是它的一部分 通常是80 一95 6 保险费 保险金额 保险金和保险期限 保险赔偿金是当保险危险实际发生时 保险人向被保险人实际赔偿的金额 保险赔偿金除与保险金额直接相关外 还与保险标的的实际损失程度直接相关 6 保险费 保险金额 保险金和保险期限 保险期限是保险合同的有效期限 海外投资保险的保险期限通常为5 20年 由保险人和被保险人在保险合同中来具体规定 保险期限与保险费率常常密切相关 一般而言 保险期限超长 保险费率也就越高 7 保险赔偿和代位求偿权 一旦保险危险发生 而且被保险人依保险合同的规定 适当地证明了所发生的保险危险已经对保险标的造成了损失 那么 保险人就应履行其保险赔偿的合同义务 在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后 保险人就取得了代位求偿权 即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益 就保险标的在东道国所遭受的非商业损失 向东道国政府索赔的权利 不过 在不同国家的海外投资保险制度上 保险人取得代位求偿权的情形是不尽相同的 三 对外投资的管理制度 在广义上 对外投资的鼓励制度和海外投资保险制度 也是对外投资管理制度中的内容 因为在一定的意义上 它们也具有间接管理对外投资的功能 但是 在狭义上 对外投资管理制度仅是指那些由在实体和程序上具有对外投资直接管理功能的规则所构成的制度 一 对外投资管理的实体规则 1 对外投资方向的管理对外投资方向的管理 是指资本来源国法律上对对外投资的性质 产业领域和国别等的规定 关于对外投资方向的规定 一般直接体现着一个国家对外投资管理制度的目的 一 对外投资管理的实体规则 2 对外投资的外汇管理对外投资外汇的管理 是指资本来源国法律上对对外投资所需外汇的汇出 回收等方面的规定 一 对外投资管理的实体规则 3 对外投资的技术 设备和原材料管理对外投资的技术 设备和原材料管理 是措资本来源国法律上对对外投资所需的技术 设备和原材料输出等方面的规定 第四节国际投资法律保护的一般方面 外国投资者在东道国享有什么样的法律地位 如果外国投资者的权益在东道国受到了损害 那么 他们应诉诸何方寻求法律救济 在外国资本在东道国受到国有化 征用和没收等处理时 外国投资者是否能够得到补偿 如果能够的话 那么能够得到什么样的补偿 等等 所有这一切 都属于国际投资法律保护一般方面的问题 第四节国际投资法律保护的一般方面 一 外国投资者在东道国的待遇二 国有化或征收 一 外国投资者在东道国的待遇 一 国民待遇原则 nationaltreatmentprinciple 国民待遇原则是指东道国给予外国人在享受权利和承担义务方面 与本国人的待遇相同 在国际投资法的意义上 国民待遇 仅是指东道国给予外国投资者和有外资参与的企业在享受权利和承担义务方面 与本国投资者及其企业的待遇相同 实施国民待遇原则的结果 是使外国人在东道国内与东道国本国人在法律地位上平等 一 外国投资者在东道国的待遇 二 最惠国待遇原则 most favored nationtreatmentprinciple 最惠国待遇原则是指一国作为给惠国 给予作为受惠国的另一国国民的在给惠国境内的待遇 不低于给惠国现在或将来给予任何第三国国民的待遇 一 外国投资者在东道国的待遇 三 优惠待遇原则 preferentialtreatmentpinciple 优惠待遇原则是指东道国给予在本国境内的一定外国的国民在贸易 投资 金融 关税 航运等某些特定方面以优于本国国民或其他外国国民的待遇 在国际投资领域 优惠待遇是东道国吸引外国投资的基本措施之一 二 国有化或征收 一 国有化或征收的概念国有化或征收是两个相互联系但又有所区别的概念 国有化或征收间的主要区别是 1 国有化是东道国政府代表东道国国家进行的 而征收既可以由东道国政府代表东道国国家进行 也可以由东道国的其他权力机关 如军事当局等 进行 2 在国有化中 被国有化的外国人的财产最终为东道国国家所拥有 而在征收中 被征收的外国人的财产最终可能为东道国国家所拥有 也可能为东道国的国民或公司所拥有 因为东道国的权力机关在将外国人财产征收后 可再将该财产以某种形式转为东道国国民或公司所有 二 国有化或征收的合法性 对于东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收问题 在现代国际法的理论和实践上的回答一般是肯定的 外国国民 无论其是外国的自然人 还是公司等法人或其他团体 一旦进入东道国境内 实际上就处于东道国法律制度的管辖之下 各国一般没有异议的国有化或征收的合法性标准主要有 1 按照东道国的正常法律程序进行的 2 为了公共利益的实施的 3 不歧视的 这通常是指与在东道国境内的本国企业相比 不存在歧视 三 国有化或征收的赔偿 关于赔偿的标准 有两种不同的主张 即 充分 即时 有效赔偿论 和 适当赔偿论 适当赔偿论主要是发展中国家所主张的 按照适当赔偿论 东道国在对外国资本实行国有化或征收时 应对被国有化或征收的外国财产进行适当赔偿 三 国有化或征收的赔偿 充分 即时 有效赔偿论是一些主要发达国家所主张的 按照充分 即时 有效赔偿论 虽然为了公共利益和在不歧视的条件下 主权国家虽然有权对其境内的外