（诉讼法学专业论文）公务员行政诉权探析.pdf

摘要 摘要 在国家行政管理活动中，公务员是一个重要的主体性要素，但在传统行政法学理论 中，公务员完全从属于行政机关，更不可能享有请求司法救济的权利。公务员行政诉权 是法律赋予公务员在其与行政机关发生行政争议时依法提起和进行诉讼的权利。行政诉 权及其所赖以实现的行政诉讼程序所具有的独特功能与价值使其应当成为公务员所享 有的一项重要法定权利。 本文首先在第章导论部分基于对我国现行公务员权利救济机制与司法实践中存 在的问题进行反思，概述了本课题研究的意义与进路；第二章通过对传统特别权力关系 理论的回顾，及其与我国内部行政行为理论关系的分析，评价了该理论的利弊得失：第 三章介绍了特别权力关系理论的变迁与发展，分析了特别权力关系的可诉性及其理论基 础；第四章是全文的重点，通过对公务员行政诉权的内涵及其独特的功能与价值的分析， 以及公务员行政诉权赖以实现的行政诉讼程序与行政救济程序的对比，论证了构建多兀 化公务员权利救济机制的必然性；第五章分析了公务员行政诉权实现所必需的条件及其 特殊性，为公务员行政诉权由应然权利向法定权利与实有权利的转化提供可行性支持。 结论部分简要回顾了本文的主题。 关键词公务员行政诉权特别权力关系可诉性救济机制 a b s t r a c t s t a t ef u n c t i o n a r yi sa ni m p o r t a n ts u b j e c t i v ef a c t o ri nt h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e s a c c o r d i n gt ot r a d i t i o n a lt h e o r i e so f t h ej u r i s p r u d e n c eo fa d m i n i s t r a t i v el a w ，s t a t ef u n c t i o n a r y i sc o m p l e t e l ys u b o r d i n a t et oa d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n ta n dh a sn or i g h tt oa s kf o raj u d i c i a l r e m e d y s t a t ef u n c t i o n a r y sr i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni st h er i g h tw a r r a n t e db yt h el a wt o c n s u r et h a tt h es t a t ef u n c t i o n a r yc a nt a k eal e g a lp r o c e e d i n gw h e nh eh a sa na d m i n i s t r a t i v e d i s p u t ew i t ht h ea d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t i tm u s tb e c o m eo n eo ft h em o s ti m p o r t a n tl e g a l r i g h t so fs t a t ef u n c t i o n a r yf o rt h ed i s t i n c t i v ef u n c t i o n sa n dv a l u e so fi t s e l fa n dt h ep r o c e d u r e o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nw h i c hi tc a nb er e a l i z e d c h a p t e ro n et a l k sa b o u tt h es i g n i f i c a n c ea n do r g a n i z a t i o no ft h et h e s i so nt h eb a s i so f r e f l e c t i o no ft h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h em e c h a n i s mo fc h i n e s es t a t ef u n c t i o n a r y sr i g h t s r e m e d ya n dj n d i c i a lp r a c t i c e c h a p t e rt w of i r s ts u m m a r i z e st h et r a d i t i o n a lt h e o r i e so fs p e c i a l p o w e rr e l a t i o n s h i pa n da n a l y z e st h e o r e t i c a lr e l a t i o n s h i p so f c i v i la d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ，i tt h e n c o m m e n t so i lt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h e s et h e o r i e s c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e st h e c h a n g e sa n dd e v e l o p m e n to ft h et h e o r i e so fs p e c i a lp o w e rr e l a t i o n s h i p a n da n a l y z e st h e p l a s t i c i t yo fs p e c i a lp o w e rr e l a t i o n s h i pa n di t st h e o r e t i c a lb a s i s c h a p t e rf o u ri st h em a i np a r t o ft h ew h o l et h e s i s b ya n a l y s i so ft h es t a t ef u n c t i o n a r y sr i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o na n di t s d i s t i n c t i v ef u n c t i o n sa n dv a l u e ，a n db yc o m p a r i s o no ft h ep r o c e d u r eo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n i nw h i c ht h es t a t ef u n c t i o n a r y sr i 曲to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni sr e a l i z e da n dp r o c e d u r eo f a d m i n i s t r a t i v er e m e d y , i tp r o v e st h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gt h ep l u r a l i s t i cm e c h a n i s mo f s l a t ef u n c t i o n a r y sr i g h tr e m e d y 。c h a p t e rf i v ea n a l y z e st h en e c e s s a r yc o n d i t i o n si nw h i c ht h e s t a t ef u n c t i o n a r y sr i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni sr e a l i z e da n di t sp a r t i c u l a r i t y i tp r o v i d e s t h ef e a s i b l es u p p o r tf o rt h ec h a n g eo fs t a t ef u n c t i o n a r y sr i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o nf r o ma n i d e a l i s t i cr i g h tt oal e g a lr i g h ta n da na c t u a lr i g h t ；t h ec o n c l u s i o ng i v e sab r i e fr e v i e wo ft h e t h e m eo ft h et h e s i s k e y w o r d s s t a t ef u n c t i o n a r y r i g h to fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns p e c i a lp o w e rr e l a t i o n s h i p j u s t i c i a b i l i t y s y s t e mo fr e m e d y 学位论文独创性声明 ：人郧币声l y j ：所5 1 交的。、，：位沦义，j 土术人在导师指导下进行 训允一l ：作及以褂的研究成粜。尽我所知， 除了文。卜特别加以标注 永1 敛谢的地九外，沦义；l i 刁i 乜台i l 他人已经拨表或撰写的研究成果， 也小乜含为g ：刊7 i | ： t 大学或l 他教f j 机构f f j 学位或证书所使闱过的 刊牛、i 。与我1 r 1 - 的川，基_ j 水倒f 、所做的 l 们贞献均已在论文中作 f 叫矾! 旧吲j 1 灰尔厂致碗。 t 业： 寸9 1 i 签 4 i 人签躬 ：塑：绺 期：塑壹g 竺 学位论文使用授权声明 本人完全1 r 解 l j i 北大学柏关保留、使川学位论文的规定，即：学 校钉杖1 _ ：留送交论文的复印件，允许沦义被办浏和借阅；学校可以公 棚j 沦文的全嗣：或洲分内容，川。以朵川影叫、约躯| j 或其他复制手段保存 沦义。 ( 戗：密的论文在解密后应遵! 、3 ：此规定) 艺业： 导师签 ! 终型錾本人龇j 塑型： i - - tj b j ：丝垒1 81 11 ： 河北大学学位办公室制 年月日 第1 章导论 第1 章导论 在国家行政管理活动中，一般存在三个基本要素l i i ： 是作为管理者的行政机关及 其工作人员，在行政机关的工作人员中主要是国家公务员。公务员又称国家公务员 ls t a t ef u n c t i o n a r y ) 、文官( c i v i ls e r v a n t ) 、政府雇员, ( g o v e r n m e n t a le m p l o y e e ) ，是指国家 依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行 政权、执行国家公务的人员【2 】：二是行政管理活动，即行政主体作出的行政行为；二是 监督主体对行政主体及其作出的行政行为进行的监督。其中，国家公务员是一个重要的 主体性要素，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”p l ，“进行行政领导总是必须把某 此命令权力置于某个人的手中”i4 1 。公务员是国家行政权的实际行使者，其执行公务的 j 为实质是代袁国家行使国家行政权力的行为，具有法律上的效力。公务员执行公务的 】为是否合法，关系到行政目标与立法者的意志能否真币实现；同时，公务员的公务行 为 旦史际影响着行政相对人的合法权益是否受到侵害；与公务员在行政管理中的重要性 柑对应对公务员的监督与科学管理具有更为重要的意义。 公务员管理法治化是世界各国共同的趋势，现代法治主义要求国家不断完善立法， 使公民相互之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配；使任何国家权力的运 行玎：再是专横的、恣意的，而是依法行使权力，同时还要受到来自公民权利与其他国家 权j 的互相制约。在国家权力体系中，按权力主体与具有特定身份的相对人之间的不同 天系，区分一般权力关系与特别权力关系：前者存n i 二国家与其国民之间：后者则形成 r 特定行政主体与特定人之间，公务员与国家之间的法律关系即是一种特别权力关系， f 特别权力关系理论的支配下，权力主体对于相对人有强制命令的特权，相对人育概括 的服从义务，同时对于权力主体所课加的惩戒处分不享有请求司法救济的权利。这使得 作为特别权力相对人的公务员实际上不具有主体的地位，完全从属于所在行政机关。 从历史的角度分析，应该说在法治初期阶段的特定领域，特别权力关系理论尚能够 协调法治的剐性与社会情势的多变性之间的矛盾，对于涉及国家安全的重要领域的制度 建构能够提供可行的理论支持。但从法治化进程的历史发展来看，特别权力关系理沦所 i ) 2 0 0 5 年4 月2 7 日，中华人民共弄l l 国第十屑全国人民代表人会常务委员会第十五次会议通过了将 r - 2 0 0 6 年1 月1 日起施行的中华人民共和国公务员法。该法哦予了公务员以新的内涵年外蜒： 4 、：j 研_ 6 、公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由田家则政负担，i ：资福利的j 1 一人员。 1 河北人学法学硕十学位论又 体觋的人治色彩、权力集中与义务本位，是与现代社会所要求的依法治国、民主政治与 汉利本化思想完全背道而驰的。二次世界大战以后，随着民主、法治、人权观念的发展， 特别权力关系理论受到越来越多的学者的批判。大多数国家和地区都已建立起对公务员 权利的多元化救济机制，在赋予申诉、控告等行政救济权利的同时确立了公务员的行政 诉权：在特别权力关系理论的发源地德国，以及曾经全面继受特别权力关系理论的同本 剐我固台湾地区也相继抛弃特别权力关系理论，赋予公务员在其权利受到来自所属行政 饥x 的侵害之时有请求司法救济的权利。 在我圈虽然没有明确适用特别权力关系理论，t 只我国现行法律制度与实践依然未能 刀庶摆脱特别权力关系理论的影响，我国行政法学理论中的内部行为理论与特别权力关 系碑论在理论架构上也极为相似，突出表现在：二者都认为公务员相对于行政机关不具 售独立的主体地位，基于这种认识，行政机关对公务员的涉及其权利、义务的决定，全 部被视为是针对职位的行为，而不是一个针对普通公民的行为；因此，二者都将行政机 乓作d 的涉及公务员权利义务的决定排除于行政诉讼范围之外，否认国家公务员享有行 政诉权。 随着我国“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略在宪法中的确立，“国家 尊鼋平f l 保障人权”思想的凸现，以及行政诉讼制度的不断改革和完善，基于对我国行政 法制理论与实践的反思，笔者认为应该从理论上重新认识传统行政法学理论中的内部行 政行为理论，摆脱特别权力关系理论的影响：在法律制度上改革并完善我国行政诉讼制 度与榴关行政实体法律制度，从人权保障的根本目的出发，建立以诉讼救济为主要的、 提终的救济方式，以行政救济为辅助的、前置的救济方式的多元化权利救济机制，最终 现法治国家的治国方略。在这一过程中，由于公务员在行政管理中的重要作用，公务 曼法治观念水平和依法行政能力的高低是关键的因素；丽赋予公务员行政诉权，是消除 “法冶国家的真空地带”，树立公务员法律至上观念的重要环节。 作为一一种应然权利，公务员行政诉权向法定权利的转化与为权利主体实际享有涉及 多方丽的因素：既需要理论的论证，也离不开制度的分析；既涉及实体法的修订，也牵 涉到程序法的变革。笔者愿以此文抛砖引玉，共见公务员法治化之实现。 0 ，中华人l t j t 和国公务员法拓宽了公务员的范嗣，对丁本文所关注的公务员行政诉权问题，劳 改有实质件突破。然而公务员范同的拓宽义将使得以行政救济为单一的公务员权利救济机制的现行 南。震所蕴禽的内在矛盾进一步加剧，这种内在矛盾正是推动制度变革的强大动力。 2 第1 章导论 11 公务员的法律地位 现代公务员制度最早起源于英国，我国古代的官吏制度对西方国家的公务员制度的 建立与发展也曾产生过重大的影响。与实行人治的封建官吏制度不同，现代公务员制度 选择对公务员进行依法管理，以实现管理的科学化、法治化，保障公务员队伍的优化、 廉洁与高效。公务员管理法治化是世界各国共同的趋势，实行诸如分类管理原则；公开、 公平、竞争的原则以及功绩制原则等科学化管理方式。但在不同的文化传统、不同的社 会背景下，各个国家根据本国不同历史时期的具体国情所建构的公务员制度及其所支撑 的理论体系诈不相同。尤其在公务员权利保障机制的建立方面，出现了三种不同的机制： 足以英美法系国家为代表所建立的以普通法院的司法审查为晟终救济机制，以 “公务员上诉委员会”、“功绩制保护委员会”的申诉等行政救济机制为辅助救济机制的 公务员权利救济体系；二是以法国为代表所建立的以行政法院救济为核心，以行政救济 ( 善意救济和层级救济) 、调解专员救济等为辅助救济的公务员权利救济体系；三是以德 国为代表的公务员权利救济机制，以二次世界大战为分界点德国公务员制度经历了历史 住的转变。在二二战以前的德国传统行政法学理论中，区分一般权力关系与特别权力关系， 前者是国家与其国民间的法律关系；后者则是在特定行政主体与特定人间的法律关系， 公务员与国家阍的法律关系是一种特别权力关系【5 。在特别权力笑系下- ，权力主体对于 相对人百强制命令的特权，相对人有概括的服从义务，同时对于权力t 体所课加的惩戒 处分不享有请求司法救济的权利。在这种理论的支撑下，作为特别权力相对人的公务员 实际上不具有事体的地位，完全从属于所在行政机关。 我围虽然没有明确地适用特别权力关系理论，但是我国的法律制度及实践可以说是 该理论的投影1 6 i 。我国行政法学理论将行政法律关系划分为内部行政法律关系与外部行 政法律关系。在不同的法律关系中，公务员的法律地位是不同的。在外部行政法律关系 中，公务员以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关， 因而公务员在外部行政法律关系中不具有当事人资格，当然在公务员以公民身份与行政 体发生的外部行政法律关系中是具有当事人资格的；而在内部行政法律中，公务员则 可咀成为一方当事人与所在行政机关发生内部行政法律关系。此外，在监督行政法律关 系中，公务员可以作为被监督对象与监督主体发生法律关系，成为。方、均事人；但根据 我困现行法律制度的规定，在行政诉讼法律关系中，公务员既不能作原告，也不能作被 河北人学法学硕十学位论文 i i 旨，不具有当事人的地位。我国行政诉讼法第十二条规定：行政机关对行政机关二r 作人 员的奖惩、任免等决定不属于人民法院的受案范围：由于人们对“等”究竟是“等内等” 还是“等外等”存在争议，2 0 0 0 年最高人民法院发布了司法解释将其明确为：行政机关 作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，不属于人民法院行政诉讼的受案范 围。一方面将“对行政机关工作人员”限定为“对该行政机关公务员”，另一方面进一 步排除了对公务员权利进行司法救济的可能性。在我国现行公务员制度下，公务员对涉 及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请 复核，也可向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉， 其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉；国家公务员对于行政机关及其 领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。总之+ 我国的国家公务员在现行法律制度下，虽然享有法律赋予的各种权利，但不享有行政汴 权。 然而，公务员的法律地位使其比一般公民更容易被卷入行政争议之中，成为事实i ： 争议的一方当事人。所, 峒m l z j - 政争议是指行使行政权力的主体在行政管理过程中与被管理 者之间产生的法律争议”。首先，在内部行政法律关系中，作为一方当事人的公务员 不服行政机关作出的行政处分决定时，必然与行政机关发生争议。其次，在行政管理过 程中，依法行政原则要求公务员要遵守法律的规定，但公务员同时负有遵守纪律与服从 命令的义务，当法律规范、纪律规范与j ：级命令不一致时，在公务员的上级与下级之间 将可能产生行政争议；第三，在监督行政法律关系中，公务员作为被监督对象与峻督，l 体可能发生争议，其中与行政主体发生的争议是行政争议。公务员虽然在诉讼法律关系 中不具有当事人资格，但公民、法人和其它组织却可以针对公务员提出申诉和控告，进 而可能在公务员与有关行政机关怄j 引起行政争议。 行政争议的存在必然需要相关的争议解决机制。在法治社会，行政争议一般面j 通过 行政救济程序与诉讼程序两种方式解决。大多数国家和地区都已建立起对公务员权利的 多元化救济机制，在赋予申诉、控告等行政救济权利的同时确立了公务员的行政诉权。 根据二战后的德国基本法规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法 院救济：曾经全面继受特别权力关系理论的f 1 本和我国台湾地区，也普遍赋予了公务员 行政诉权，如r 本公务员法的规定，公务员的一切法定权利如果受到瘥用者国家或地方 斟体 勺侵害将最终通过法院获得救济；i 面在我国台湾地区，为保障公务员安守职位、提 4 第1 覃导论 高牙政效率以实现政治稳足，公务员在法定权益遭受侵害时，有依法定程序清求救济的 权利，包括行政途径的诉愿、复审或申诉，以及司法途径的行政诉讼救济i 7 1 。但在我国 硪行法律制度下，公务员依然不享有行政诉权，只能通过行政救济程序寻求行政争议的 解决与权利的救济。 12现行制度的反思与本课题研究的意义 我国行政诉讼法学理论中对公务员不享有行政诉权所做的解释是：行政机关对公务 员的管理是内部行政行为，考虑到行政机关内帮的奖惩、任免数量多，涉及面f 。，而| l 有关法律已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决崮此发生的 纠纷。 具体而言，我国公务员不享有行政诉权的现实性基础在于：首先，内部行政管理权 的完整性要求司法机关不应介入行政机关内部事务的管理。在现行宪政体制下，司法权 与行政权各有分工，共同向最高国家权力机关负责，行政机关对公务员的管理属于行政 内部事务，这些内部规定往往具有很强的政策性，是行政机关行使自律权的表现，法院 不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干预；其次，内部行政管理的高效性 使以公正为终极价值追求的司法救济机制难以适应行政管理的需要，同时内部行政争议 的专门性使法官也难以胜任裁判者的角色，比较而言行政救济机制更适于解决公务员管 理过程中发生的行政争议；再次，我国行政诉讼靠度起步较晚，重点应放在解决行政主 体与相对人之间的争议上，而内部行政扶定不涉及行政系统以外相对人的权利、义务。 在行政法学理论上学者们认为行政机关与公务员之间的关系是一种特别权力关系 行政机关对公务员的管理主要基于特别权力关系产生，是保证行政管理权实现所必需 的+ 应该由行政机关解决由此引发的争议”1 。 应该说我国公务员制度有其赖以存在的理论基础，也与我国行政诉讼制度的发展阶 段互相衔接，同时能够为我国传统法律文化所容纳，因而在制度运作的初期有其存在的 合理性。然而随着市场经济体制的不断发展l _ j 完善，全能政府逐渐转变为有限政府，而 小断拓展的市民社会义为个人提供了越来越多的自主空间。使个人与社会组织的主体性 得以确立与加强。在这一过程中，公民权利意识与主体意识不断提高，国家、社会与个 人的利益格局也由国家利益高了_ = 一韧转向利益的多元化与复杂化。结果导致社会主体问 报益冲突的不断加剧，公民与社会组织要求陶家保护其权益的诉求不断扩张。但有限政 报葡冲突的不断加剧，公民与社会组织要求踊家保护其权益的诉求不断扩张。但有限政 河北人学法学硕十学位论文 j 菏所提供的救济方式是难以满足这种不断扩张的诉求的，发生在许多领域内的权益冲突 最终被诉之于公正的法庭。在这样的背景下是否有必要对现行的公务员权利救济机制进 行反思与重构呢? 对现行制度合理性的检验不仅在于理呛上的论证，更应关注来自实践的回应。从l 个世纪九十年代末到本世纪初的十年内，在中国的司法审判实践中出现了许多颇为引人 注目的案件，以至于有的案件被媒体称为“第一案”。例如在近年来的公务员招录考试 叶 出现了一些以人事部门为被告的案件：如陈林诉深圳市人事局和深圳市国税局案、 张先著诉芜湖市人事局案。等。在这些案件中，司法权最终止步于行政权严密封闭的内 部边界，如在张先著诉芜湖市人事局一案中，法院虽认为被告作出的具体行政行为违法， 但却没有使原告的实体权利得到救济。 对于内部工作人员的任免、惩戒行为，值得关注的是尹建庭诉株滑l 市教育局一案。 在该案中，株洲中院作出一审判决，撤销了陔市教育局对其所管辖的学校教师尹建庭所 0 、该案被称为“身高歧视案”，基本案情是：2 0 0 2 年1 2 月，陈林通过了深圳市国税系统公务员招 考，却没能被录用，惟一的原因是身高不足1 5 米。陈林认为，招考公务员设置身高限制是对矮个 子们就业权的侵犯。于是，2 0 0 3 年2 月，她以深圳市人事局和源圳市国税局为被告向深圳市福田医 人民法院提起行政诉讼。一审法院裁定：“国家机戈的人事任免问题不属于人民法院受理行政诉讼的 范围”，而且“以身高为由不录取”的理由不充分，冈此不予受理。陈林不服向深圳市中院提起上诉。 深圳市中院摄终裁决：“不予受理”。理由是：“组织招考并按一定要求录用公务员是国家行政机关 内部人事管理行为，对该类行为提起的诉讼，不属r 人民法院行政诉讼的受案范围。”载：宪政知 识网h t t p ：w w w x i a n z h e n g c o m c o n c a s e c e n 】 1 t m 2 0 0 4 年1 2 月2 日。 ) 该案被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”：2 0 0 3 年6 月，安徽芜湖的张先著报名参加了安徽省 国家公务员考试，笔试和面试的成绩排名第侮，然而却冈被检查出感染了乙肝病毒而被芜湖市人 事局宣布不被录取。1 1 月l o 日，张先著向芜湖市新芜区法院提起行政诉讼，状告芜湖市人事部 “歧视乙肝患者”。2 0 0 4 年4 月2 日。法院作 j 审判决，认为被告芜湖市人事局取消张先著进 入考核程序资格的行政行为证据不足，诉讼费由芜湖i l 丁人事局承担。法院同时认为，鉴于2 0 0 3 年安 礅省国家公务员招考。 作已结束，且张先著报考的以位已由该专业考试成绩第一二名的考生填补闶 此芜湖市人事局的具体行政行为具有不可撤消的内容，原告的其饱诉讼请求不予支持。4 月1 9 目， 芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖市中级人k 法院提起上诉。芜湖中院经过审理作出裁定：驳【亓i 上诉，维持原判。载：千龙网h t t p ：w w w q i a n l o n g t o m 2 0 0 4 年1 0 月2 8 日。 - 壹，被告株洲市教育局发现原告原株洲市第一中学语文教师尹建庭有向学生推销自己所写v s 籍的行 为，同时该书所宣讲的思想较为偏激，遂作出了“株洲市( 舍无县市区) 内所有学校不聘崩尹建庭 当教师”的处理意见。法院认为，被告株洲市教育局作为该市人民政府的教育行政部门，行使一个 迪区的教育行政管理职能，其有权对尹建庭不符合国家教育主流方向的言行进行规范和约束，有权 对尹建庭违规向学生推销1 籍的行为进行查处，株洲市教育局檬教通字 20 01 60 号文件所 奢明的基本事实存在，其“株洲市( 含五县计区) 内所有学校不聘用尹建庭当教师”的处理意见， 晕一种具体行政行为。根据中华人民共和国教师法的有关规定，尹建庭是已经取得教师资格证 的教师，在其教师资格证未被撤销之前，应当拿有受聘极。聘用教师属学校的自主权，被告株洲市 教育局以彳于政命令的方式，对原告尹建庭的受聘权进行限制，超越了行政职权，该具体行政行为违 圭遂仵出h 述审判决。载：中国法院阿：h t t 口：j w w c h i n a c o u r t o r g 2 0 0 2 年8 月2 5 目 6 第l 章导论 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 自! ! ! ! ! = ! ! ! ! ! ! e ! 舞ii i e 目 j e 自e ! ! ! ! ! ! ! 目! s 自! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! s ! ! ! ! ! ! ! 自蔓 作l 的“限制聘用”的处理意见。当然作为事业单位编制的教师队伍并不属于国家公务 员系统，但对于非平等主体间的内部管理行为进行合法性审查依然是一种有益的突破。 这蝗案件的出现至少说明了以下几个问题： 首先，司法实践表明，法院并非没有能力对内部行政行为进行合法性审查。例如尹 建庭案，法院的判决具有其合法性与合理性。而既然法院可以对事业单位的内部行政 行为进行司法审查，为什么不能对公务员的管理行为进行司法审查呢? 其次，内部行政 行h 与外部行政行为之间并不存在绝对的界限，例如对公务员的招考录用，如果从行政 机关的角度来看，是所谓的内部行政行为，而从考生的角度来看，其并不具备内部人员 的资格。现行法律制度的不完善使被确认违法的行政机关没有承担相应的法律责任，因 而有必要改革与完善现行行政诉讼法律制度，反思支撑现行制度的传统行政法学理论在 当i h 的合理性。 如果说这些案件作为个案不具有普遍的意义，不足以成为促使立法者改革现行制度 的动力，那么下列一组数字更能从宏观上反映现行制度与实践之间存在的矛盾：上文已 述及，行政争议一般可通过行政救济程序与诉讼程序两种方式解决，目前在我国因内部 行政行为引发的行政争议主要通过申请复核、申诉、控告等方式进行解决，在实践中， 还存在一种特殊的信访救济方式。据2 0 0 4 年“两高”的工作报告：2 0 0 3 年全国法院共 处理涉诉信访3 9 7 万件( 入) 次；最商人民检察院全年基办理群众来信来访5 2 7 3 3 2 件； 这些数字还不包括各级人大、党委、纪检监察等部门的信访案件。信访案件的激增已成 为困扰各级党政机关的主要闯题，而案件的久拖不决必将形成严重的社会问题。尽管信 访人的诉求内容纷繁复杂，千差万别，但实现权利的救济是信访人最主要的诉求内容之 一，而行政相对人的救济诉求又在这类诉求中占据了相当大的比例”。与此形成反差的 是全国法院全年审结的行政诉讼案件仅1 1 4 8 9 6 件。这种大量的公民行政诉求与人民法 院受理、审结的少量行政诉讼案件之间的矛盾是我国行政诉讼面临的最尖锐问题。虽然 形成这种现象的原因是多方面的，但至少包括这样的因素：一是行政救济制度及其所赖 以建构的理论基础本身有不可克服的局限性；二是行政诉讼受案范围对特定行政争议的 明确排除，使当事人只能选择行政救济的方式。这样的现实不得不让我们反思我国的行 政诉讼制度应该在行政争议的处理中发挥什么作用? 仅仅通过行政救济程序能够最终 解决大量存在的行政争议吗? 根据中国人事报公布的数字：从1 9 9 6 年到2 0 0 3 年底，令国共有1 6 万余名公 7 河北人学法学硕十学位论文 ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! e ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! = 自1 0 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 自目目! ! e ! ! ! e j ! _ i 一日! ! ! ! ! ! ! ! ! g e e ，e ! 目! ! ! ! ! 务员被辞退，有3 万人辞职；1 9 9 6 年至1 9 9 8 年共有4 0 0 0 多名公务员因考核不称职受到 降职等处理，】9 9 8 年以来，共有7 8 万人受到各种行政处分。健全公务员权益保障机制 己被确定为人事部门2 0 0 5 年公务员管理工作的重点之一：加强公务员申诉控告基础建 设和理论研究，重点研究公务员申诉控告与司法接轨，工作文书送达、对合法权益受损 害公务员的赔偿等问题，建立公务员申诉出级申诉改为- 二级申诉后的配套工作规范， 党善申诉控告制度，推动申诉控告工作进一步深入开展。对公务员仲裁的工作机构、制 度框架和运行机制等进行研究，探索建立聘任制公务员人事争议仲裁制度【l l 】。 新的公务员法赋予了公务员二次申诉的权利，但对于公务员的权利仍缺乏充分的程 序保障。为此，有学者认为应该赋予公务员对于重大处分f 如丌除处分) 的申请昕证权和 酥权并增加公务员录用的反歧视条款，例如限制性别歧视、身份歧视f 如对农村户l 7 考生的歧视1 、“乙肝歧视”、身高歧视，等等。 因此，探索公务员行政诉权这一基础性课题在我国当前既具有本学科理论建设的必 要性，又具有行政法制实践的迫切性与现实性。为此，本文谨对我围公务员诉权在我国 法律制度中的确立进行初步的探析。 1 3 确立公务员行政诉权的进路 在诉讼法掌理论上，诉权学说最初是以人们“为何可以诉讼”这命题为研究对象， 引导学者们对实体法和诉讼法关系进行研究，并最终使诉讼法从实体法中分离出来，获 得了独立的地位，诉权学说也因此成为构建诉讼法学的基础性理论之。随着诉讼制度 的发展，行政诉讼从民事诉讼中分离出来，而在行政诉讼理论中p j 答“公民和行政机关 为何可以进行行政诉讼”，又赋予了诉权学院的古老命题以新的含义。如果说民事诉权 尚能从形式化的民事实体法与民事诉讼法中找到答案，那么对于行政诉权学说基本命题 的回答是难以单纯从行政法与行政诉讼法中找至8 答案的，人们不得不从更广与更深的层 次论述行政诉权存在的合理性。 作为法律赋予社会主体的一项重要权利，诉权本身是指法律赋予实体法律关系主体 奄其权益发生争执时进行诉讼的基本权利 2 。一般认为，诉权具有i 神功能：一是对当 i d 姜明交谈公务员法草案修改意见，载h t t p ：w 岍p u b l j c l a w c n ，北京人学宪法与行政法研 冀中心。姜明安教授建议：对公务员作出重人处分( 如撤职、开除) 时，鹰渡进 i 听证。并且，应该 赋予公务英对开除类处分提起行政诉讼的权利。闲为即使是对丁有旖致撩鞋的公务员的处分，也 有司能出现错误，如有人可能对之诬告陷害等。对此，仪在行政体制内纠错，公务员的合法权益难 姒获得充分熙障应该把可法救济作为公务员维护自己权力的最衍手段。 8 第1 革导论 ! ,l l l e | ! ! 自! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 皇 事人实体权利的保护功能；二是当事人之间的对抗功能；三是当事人诉权对审判权的制 约功能| 1 ”。行政诉权除具有这三种功能夕 ，还具有其特殊的功能：维护国家的法律秩序， 促进法治国家目标的实现。 从行政诉讼制度的目的来看，行政诉讼的目的不仅在于保护公民的合法权益，同时 也在于维护国家行政法律秩序。建设法治国家的重要环节是实现依法行政，使人民之间 的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配。在法治国家，行政权依然拥有强大的 力量，但不再是恣意的与无限的，而是必须遵循法定的程序规范与实体规范：任何涉及 剥夺与限制公民基本权利的规范只能以法律的形式确定，而任何对于公民人身自由权利 的限制与剥夺措施都应经过公正的司法审奁程序才能进行”。 作为种权利，行政诉权同样表现为应有形态、法定形态与实有形态三种形态。行 政诉权的享有及其实现是一个历史发展的过程，其中既涉及立法与司法实践层面的因 素，也需要澄清相关的理论问题：从理论的应然角度出发，法律应平等地赋予一切实体 法律关系喜：体行政诉权。诉讼制度的合理性在于其平等、公正与效益价值，无论诉讼法 律关系t 体在实体法律关系中的地位是否平等，也不论其实际地位是否平等，其在诉讼 法律关系中都处于平等的地位；但从诉权的现实性来看，法律可以对行政法律关系主体 的诉权进行必要的限制，这种限制在实在法中既表现为对行政诉讼受案范围的规定，也 表现为埘肖事人资格的限定，从而使得理论上应享有诉权的实体法律关系主体无法实际 享有诉权。固然，诉权的享有与实现既离不开实体法的规定，也离不开程序法的保障。 但这并l i 意味着，我们必须默守现行实定法及相关司法解释确定的受案范围成规的限 制而是要从其本原上探究。正如亚里士多德所说：当我们要解决一个问题的时候，应 浚怎么办呢? 那就是，从本原上去思考它【】4 】。 从我困行政法制理论与实践发展来看，确立公务员行政诉权必须明确三个问题： 首先，要在行政实体法律制度设计中突破传统特别权力关系理论的桎梏。追溯我国 公务吴制度的理论根源，深受传统行政法学中的特别权力关系理论的影响，是该理论在 我陶行政法制理论与实践中的投影。在传统特别权力关系理论下，公务员不具有主体的 地位，而享有诉权意味着公务员与行政机关在法律上的平等与自主。因此，批判特别权 力关系理论是确立公务员诉权的理论前提。 d 扶这理念m 发行政诉权对行政机关也具有“救济”的意义，即往法律的规制f ，行政权是有 瞅的，i 扎野盘力的实现有赖f 来自法律确认的权威。 9 洞北人学法学硕十学位论文 其次，行政诉权是将基于行政实体法律关系形成的行政争议引入到行政诉讼法律关 系中的桥梁。确立公务员行政诉权需要j f 确认识行政诉权的合理性。行政诉权的合理性 表现为丽个方面，一是行政诉权本身的功能与价值；另一方面是行政诉讼制度作为司法 救济方式与行政救济方式比较而言所具有的合理性。从保障人权的终极意义上来说，建 立多元化的权利救济机制是最佳的选择。 最后，公务员行政诉权的享有与实现是一个历史过程。公务员诉权是不完整的诉权， 即许4 i 是公务员所有的权益争议都具有可诉性。从现实可行性来讲，只有涉及公务员基 本权利义务的行政争议才可能纳入可诉的范围。公务员行政诉权的实现也有别于其它诉 权行政审判权只能进行必要的合法性审查，而不能超越必要的限度。 1 0 第2 章公务员的法律地位与特别权利关系理论 第2 章公务员的法律地位与特别权力关系理论 在传统行政法学理论中，公务员并不具有主体的地位，这种观念最早可以追溯到 德国行政学中的特别权力关系理论。我国行政法学深受特别权力关系理论的影响，强调 行政机关对公务员的管理是内部行政行为，而内部行政行为不具有可诉性。在法治的初 期阶段，特别权力关系理论尚能用来解释一些特殊行政领域无法可依的现状；但随着民 主、人权、法治等思想观念的不断发展，特别权力关系理论最终将为现代法治社会所摒 弃， 2 1特别权力关系理论的回顾与检视 2 1 1 特别权力关系理论起源 特别权力关系理论最早起源于1 9 世纪的德国，是行政法学中一个内涵十分丰富的 重要理论。在一个多世纪以来人类从专制社会向法治社会的演进过程中，咳理论发挥了 重大的影响作用。有学者认为，该理论“颇能适合亚洲传统之历史背景”1 “，因而一度 被日本和我国台湾地区全面继受，并对我国大陆行政法制实践也产生了深远影响， 首先明确使用特别权力关系概念的是德国学者p a u ll a b a n d ( 普尔拉为；) ，他利用 昔 = | 封建割据时代君丰与藩属、领主与领地家臣之间存在的伦理性权力服从关系，来作 为国家与公务员之间特别受优遇保护与尽忠诚勤务义务关系的理论基础，认为公务员违 背其义务时，并不是般意义上的不履行契约，而是违背了忠诚义务，应受惩戒处分。 o t t om a y e r ( 奥托迈耶) 将普尔拉邦的理论运用于其他法律关系方面，在行政 法学上建立了完整的理论体系。十九世纪的德凰正处于从封建专制向自由法治国家转变 时期，在法学理论研究中，奥托迈耶以克服极权国家藏警察国家的弊端和建0 法治国 家为目标：在警察国家时代，国家权力具有绝对的优势，警察机关在职权范围内是没有 法律限制的。而法治国家是一种“全新的制度”，宪政是行政法的前提，法治国就是“经 过理性规范的行政法国家”。在法治国内，国家与普通公民之间是一般权力关系，应严 格遵守“法律的支配原则”，对于其运行过程中引发的行政争议，相对人有向法院提起 诉讼寻求司法救济的权利。 在德国行政法学中，所谓“法律的支配”原则，包括：形成法律规范的能力、法律 优先与法律保留等原则。其中形成法律规范的能力，是指制定一般规律的立法权的独占； 1 1 河北大学法学硕士学位论文 ：圭律的优先，是指以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的圈家意 志，法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使 之根本1 ：起作用；所谓法律保留是指当行政主体行使公权力时，如栗涉及到公民权利义 哥力而的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。法律保留原则是依法行政原则 的重要内容，其最直接的目的是保障公民的基本权利。按照法律保留原则，行政机关只 能在有特殊法僖规定的前提下才可以进行活动。这是从宪法规定的议会民主原则和法治 罔家服则引申出柬的：议会民主原则要求由人民选举出的议会来决定国家的所有重要问 题因此议会保留为行政机关活动提供一切法律基础( 或法律授权) 的权力；法治国家 原则要求国家与公民之间的关系由法律规定，这样公民可以事先预测行政机关的活动“。 但根据特别权力关系理论，宪法上的基本权利及法律保留原则只对国家与公民之间 的一股权力关系有效，而行政权自己可以规定特别权力关系。在这种特别权力关系中， 因家的优越地位得到加强，而公务员比一般公民更加处于从属的地位，主张个人权利的 空问更小，对其不适用一般的权利保护，也不能就公权力对其进行的处置提起行政诉讼。 奥托迈耶的理论兼顾依法行政与加强官僚制度的需要，迎合了当时德国的历史背 景与民族意识的要求，且当时德国行政诉讼采用列举主义，特别权力关系中所发乍的行 2 争议叫i 在列举范围之内，从面使该理论在德国行政法学界取得了长达半个多世纪的支 配地位，并对其他国家和地区产生了深远影响。其中同本和民国时期的中阁全面继受了 特别权力关系理论，不f h - 扩大了该理论的适用范围，还更加绝对地排除了司法救济的可 能性。 21 2 特别权力关系概念的内涵与外延 2121 特别权力关系的内涵对于特别权力关系概念的认识，有法律关系晓与非法律 关系说两种：传统特别权力关系理论认为法律关