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雇主责任制度比较研究 专业：民商法学 研究方向：债权法 作者姓名：王辛芯 指导教师：张驰 【内容摘要】 雇主责任在现代社会有两方面的含义：雇主对雇员在从事雇佣活动时所受损 害应承担的责任以及雇主对雇员在从事雇佣活动中致第三人损害应承担的责任。 雇主的前一种责任在劳动法上给予了充分重视，雇主被赋予较重的义务从各方面 保护处于弱势地位的雇员的利益。而对于雇主的后一种责任应属于民事责任的范 围。 本文所指的雇主责任制度即是针对雇主应承担雇员对第三人致害的赔偿责 任的制度。现今社会雇佣关系是各种经济关系的发生基础，雇员承担着大部分对 外经济交往的任务从而对第三人致害的可能性增加。雇主责任制度即在社会需求 下应运而生。各国均出于雇主的强势经济地位和对受害人利益保障的考虑使雇主 在不同程度上承担雇员致害的责任。但我国民事法律中并没有单独规定。 雇主责任制度涉及雇主、雇员、受害人三方，对内、对外两个方面的法律关 系。本文即分为两个部分分别来阐述这两个方面的问题。 第一部分是对雇主向第三人赔偿责任的研究。首先笔者通过考察世界上关于 雇主责任制度构建的两种模式，确定雇主责任的性质是替代责任，从而采取无过 错责任原则是必然要求。我国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释第9 条明文规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主 应当承担赔偿责任。”即是顺应社会需要和法律从个人本位向社会本位的发展趋 势采取了无过错责任原则。第一部分的第二个问题即是在无过错责任原则和雇主 责任为替代责任的性质为基础上确立雇主责任的构成要件为雇员成立侵权责任、 雇佣关系的存在和侵权行为为职务行为。本文分三个小节对其逐一论述，从各国 实践出发总结经验，提出了在司法实践上指导性的意见。 第二部分是对雇主向雇员追偿制度的研究。笔者首先肯定了追偿制度存在的 必要性和法理上的合理性。基于替代责任必然产生替代责任人向真正责任人的追 偿，但出于对雇员利益的保护，在雇主追偿的认定程序上通过只有雇员侵权行为 发生时为故意或重大过失时才发生追偿从而对雇主的追偿权进行限制。再次，雇 主追偿作为发生在雇主和雇员的内部关系中的争议，应该从当事人自身约定和争 议机关两个层面对其进行解决。最后笔者从追偿制度的实践角度阐述了实际操作 上遇到的追偿范围确定的问题。 在我国现在制定民法典的契机下，我国应该将雇主责任这一重要的制度以专 条的形式规定在法典中，为实际操作提供原则上的依据。本文中结合中国实际总 结了实践操作上应遵循的原则，但因侵权责任的认定带有个性化的特征，雇主责 任的认定还是应该放在具体案例中具体分析。另外社会保险机制也应该为促进这 制度在社会中更好的发挥作用而引起充分注意。 【关键词】：雇主责任替代责任追偿 2 a b s t r a c t ： e m p l o y e rl i a b i l i t yh a st w om e a n i n g si nm o d e ms o c i e t y ：t h ef i r s to n ei st h el i a b i l i t y w h i c hs h o u l db ea s s u m e db ye m p l o y e rw h e ne m p l o y e ei sd a m a g e di nt h ec o u r s eo f e m p l o y m e n t ；t h es e c o n do n e i st h el i a b i l i t yw h i c hs h o u l db ea s s u m e db ye m p l o y e rt o t h et 1 1 j r dp a r t yw h oi sd a m a g e db ye m p l o y e ei nt h ec o u r s eo fe m p l o y m e n t t h ef o r m e r o n eh a sb e e ns e ts t o r eb yi nl a b o rl a w ；t h el a t t e ro n eb e l o n g st ot h ec o p eo fc i v i l l i a b i l i t y t h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t yi n t h i sa r t i c l ei si n s t i t u t e df o rt h ec o m p e n s a t o r y l i a b i l i t yo fe m p l o y e rt ot h et h i r dp a r t yw h oi sd a m a g e db ye m p l o y e e st o r tb e h a v i o r n o w , e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pi sb a s i co fe c o n o m i ca c t i v i t i e s ，s ot h ei m p o s s i b i l i t yo f e m p l o y e e st o r tb e h a v i o re n h a n c e s t h es y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t yi s e r e c t e du n d e r r e q u i r e m e n to fs o c i e t y t h ee m p l o y e ra s s u m e sl i a b i l i t yi nd i f f e r e n td e g r e ei nc o u n t r i e s a l lo v e rt h ew o r l df r o mt h ec o n s i d e r a t i o no fe m p l o y e r sm o r ep o w e r f u lp o s i t i o na n d p r o t e c t i o no ft h et h i r dp a r t y , b u ti nc h i n at h e r ei sn o tas e p a r a t ea r t i c l et os t i p u l a t e e m p l o y e rl i a b i l i t yi nc i v i ll a w t h r e ep a r t i e s 、t w ol e g a lr e l a t i o n s h i p sa r ei n v o l v e di ns y s t e mo fe m p l o y e rl i a b i l i t y t h i sa r t i c l ei ss e p a r a t e di n t ot w op a r t st oe x p a t i a t et w or e l a t i o n s h i p s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne m p l o y e ra n dt h et h i r dp a r t y a tf i r s t ， f r o mt h ea n a l y s i so ft w om o d e so fe m p l o y e rl i a b i l i t yi nw o r l d ，i ti sc o n f i r m e dt h a t e m p l o y e rl i a b i l i t y i sv i c a r i o u sl i a b i l i t y , s oe m p l o y e ra s s u m e sl i a b i l i t yu n d e rt h e p r i n c i p l eo fs t r i c tl i a b i l i t y t h ee m p l o y e e st o r tl i a b i l i t yi s 1 eo r i g i no f t h ee m p l o y e r l i a b i l i t y i nc h i n a , t h es t r i c tl i a b i l i t yc h o s e ni n a r t i c l e9o f e x p l a n a t i o no fs o m e p r o b l e m si nl a wa p p l i c a t i o ni nc a s e so fc o m p e n s a t i o nf o rb o d yd a m a g e ”c o n f o r mt o t h er e q u i r e m e n to fs o c i e t ya n dt r e n do fl a w t h es e c o n dp r o b l e mi st h et h r e e p r e c o n d i t i o n so fe m p l o y e rl i a b i l i t yw h i c h a r ed i s c u s s e ds e p a r a t e l yi nt h r e es e c t i o n s ： e m p l o y e e s b e h a v i o ri s g u i l t o ft o r t ，e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，i n c o u r s eo f e m p l o y m e n t e x p e r i e n c ei sa n a l y z e dt h o u g ht h ej u r i d i c a lp r a c t i c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s a n ds o m ep r i n c i p l e st h a tc a nb eu s e dt od i r e c t j u r i d i c a lp r a c t i c ea r es u m m a r i z e d t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h es y s t e mo fr e c o u r s et oe m p l o y e e a tf i r s t ，b e c a u s eo f v i c a r i o u sl i a b i l i t y , e m p l o y e rc a nu s ec o m p e n s a t i o nr i g h to fa p p e a lr e q u i r i n ge m p l o y e e t oc o m p e n s a t eh i sd a m a g ec a u s e db ye m p l o y e rl i a b i l i t y b u ti no r d e rt op r o t e c t e m p l o y e e ，c o m p e n s a t i o nr i g h to fa p p e a ls h o u l db el i m i t e dt o u s ei nc a s eo fg r o s s n e g l i g e n c eo ri n t e n t i o n a lc o n d u c t s e c o n d l y ，r e c o u r s et h a to n l yo c c u ri nt h ei n n e r m l a t i o n s l f i pb e t w e e ne m p l o y e ra n de m p l o y e es h o u l db er e s o l v e dt h o u g ha g r e e m e n t b e t w e e ne m p l o y e ra n de m p l o y e ea n dd i s p u t eo r g a n a tl a s t ，t h es c o p eo fr e c o u r s ei s d i s c u s s e df r o mt h ea n g l eo f j u r i d i c a lp r a c t i c e u n d e rt h eb a c k g r o u n do fe s t a b l i s h m e n to fc i v i lc o d e ，e m p l o y e rl i a b i l i t ys h o u l db ep u t i nc i v i lc o d ea sa na r t i c l e i nt h ep a p e r , s o m ep r i n c i p l e so f j u r i d i c a lp r a c t i c eh a v eb e e n s u m m a r i z e d ，b u ts o m ec o n c r e t ec o n c l u s i o ns h o u l db ed r a w ni nc o n c r e t ec a s eb e c a u s e o fi n d i v i d u a t i o nc h a r a c t e r i s t i ci nt o r t o t h e r w i s e ，s o c i a li n s u r a n c es y s t e m st h a tc a r lb e p l a yar o l ei nt h ea p p l i c a t i o no f e m p l o y e rl i a b i l i t ys h o u l db ep a ya t t e n t i o n t o k e yw o r d ：e m p l o y e rl i a b i l i t y v i c a r i o u sl i a b i l i t yr e c o u r s e 4 引言 在现代这个充满劳动和使用的社会，雇佣关系随处可见。雇员通常作为雇主 的代表在自己职责范围内进行对外活动，与第三人发生各种各样关系。雇主、雇 员、第三人这个三角型关系组成了商品经济发展的细胞关系。因此它也成为现代 法学界倍受关注的焦点。在这一三角关系中，雇主往往占据三角关系的顶点，以 其相对强大的经济实力和控制力承担较大责任。在法律意义上“雇主责任”被赋 予两方面的含义：一是雇主对雇员在从事雇佣活动时所受损害应承担的责任；二 是雇主对雇员在从事雇佣活动中致第三人损害应承担的责任。本文主要探讨后一 种含义。 自1 9 世纪以来，随着工商业发展和雇佣关系的普遍存在，雇员在从事雇佣 活动中对第三人致害事件日益增多，基于受害人利益保障的基本价值目标，各国 均建立了雇主在不同程度上承担雇员致害的责任的制度，以期达到雇主、雇员、 受害人三方利益平衡以及经济发展上的公平效率目的。我国2 0 0 3 年1 2 月4 日通 过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条明文规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员 因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任。”至此，中国也明 确承认了雇主责任这一理论。但因此规定仅仅作为司法解释的法律效力和自身制 度构建的模糊性，在法律界引起了激烈讨论。因此我们将视野投向其他国家，学 习和借鉴其法律构建并结合中国实际加以讨论是十分必要的。 本文即是出于此目的，从比较研究的角度对雇主责任制度的对外成立和对内 追偿两个方面展开讨论，并结合司法实践上的经验总结，以期对雇主责任制度的 完善和健全提出自己的见解和意见。 第一部分雇主责任制度的对外关系构成要件研究 雇主责任制度的对外关系在于雇主承担雇员在从事雇佣活动中对第三人致 害的赔偿责任。雇主为何承担非自己行为导致的责任，雇主在什么程度上承担这 一责任，是在雇主责任制度对外关系中应解决的两大重要问题。 雇主责任的归责原则是雇主责任构成要件的前提，但归责原则是由此责任性 质决定。因此本文首先从归责原则的表象出发确立雇主责任的性质，从而进一步 引出雇主责任构成要件的研究。 一、归责原则研究 ( 一) 各国模式及利弊分析 现今世界各国对于雇主责任制度归责原则的选择主要有以下三种：过错推 定责任原则，以德国1 和日本2 为例。他们在承认雇主应对雇员的侵权行为承担责 任的前提下，都为雇主提供了免责事由，其中最主要的是雇主可以举证证明自己 在选任、监督上已经尽了合理的注意义务时免责。无过错责任原则，以法国3 和 英美4 为例。对于雇主的主观心理不予以考虑，只要雇员侵害事实发生，则雇主 负有赔偿责任。雇主只可能通过雇员的免责而使自己免责。过错推定责任原则 和公平责任原则的结合，以台湾5 为例。在选任、监督上的合理注意义务可以成 为雇主的免责事由但并不绝对，法院可以根据受害人和雇主的经济情况在公平原 则的基础上仍然使雇主承担一部分的赔偿。 德国民法典第8 3 1 条第1 款规定：任何人雇佣他人完成工作的过程中造成第三方的损害，雇佣人应该承 担责任。除非( 1 ) 雇佣人在选择雇员、指定工具和给予工作上的指示上已经履行了合理的注意义务；( 2 ) 即使雇佣人履行了合理的注意义务仍无法避免此损害的发生。根据此条款，雇主可以通过证明自己没有过 错以及没有因果关系而兔责。 2 日本民法典第7 1 5 条的规定，被他人使用者，就执行该使用者的事业，违法地给他人造成损害时，由使 用者或代替他的代理监督者负担赔偿责任。不过，这时就选任、监督尽了相当的注意时，或者尽了相当的 注意损害仍然会发生时，得以免责( 但书) 。 3 法国民法典第1 3 8 4 条第1 款概括的建立了为他人行为责任。第4 款则特殊化到雇主责任：主人和雇主应 该对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动的过程中所导致的损害承担责任。因此雇主不能像德国法的 规定那样因证明自己在选任、指导雇员上没有过错或者证明自己无法预见或者无法避免来免责。在法国民 法典第1 3 8 4 条第7 款中，免责理由可以通过证明无法阻止侵权行为发生的原因而成立。但致涉及父母及手 工工匠，而不包括雇主。 4 “替代责任”是英美法所创建的概念。而雇主责任是这一概念范畴中的重要类型。在英美存在大量关于 雇主责任制度的判例，达成的一致意见在于雇主不能因主张自己已经履行了合理的注意义务而免责。 s 台湾民法典第1 8 8 条第一款规定：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带 负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其事务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害 时，雇佣人不负赔偿责任。第二款规定被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟 酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人， 有求偿权。 7 在德国、日本的模式中，雇主责任的承担是因雇主选任、监督上的过错导致 第三人损害，因此雇主承担自己责任。台湾模式虽加入了公平责任，更好的保护 了受害人的利益，但责任仍是建立在雇主的过错之上。而法国和英美模式中雇主 责任以雇员侵权责任的成立为前提，是一种替代责任从而雇主责任的成立与雇主 的主观心态无关。因此，笔者认为在确立雇主责任的归责原则之前应首先确定雇 主责任的性质。 1 雇主责任是替代责任 替代责任是英美法中的概念，英文表述为v i c a r i o u sl i a b i l i t y 。是指由于双方 当事人之间存在特定关系，一方对另一方的侵权行为承担的责任。由于这种责任 不是基于责任人自己的行为产生，而是责任人对他人的行为承担的责任，故将其译 为“替代责任”。替代责任并不是法律上逻辑推理的产物，坦率地讲，它是社会政策 考虑的折衷物。6 雇佣关系中雇主为雇员承担责任即是主要出于社会现实的考虑：报偿理论 7 。既然雇主因借助雇员的活动扩张其事业范围并因此而获利，那么就应该承担 获利而带来的风险，即“利益所在，风险所在。”“深口袋原则”。雇主相较于 雇员通常具有较强的经济实力，能有效地弥补受害人的损失。相比较而言，雇员是 一个没有可靠补偿来源的、几乎无力承担经济责任的“稻草人”，将其作为受追 诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。激励作用。雇主处于能 够通过对他的职员的组织和监督来减少事故或损害的战略地位，通过雇主承担责 任，有效地增强了雇主约束雇员实施违法行为的激励机制。“科予雇主责任能起 到惩戒作用，减少类似灾祸发生的机率，促使雇主了解雇员的性格特征，注意观察 他们的行为。这样，法律通过让雇主对雇员的轻率鲁莽承担责任，使雇主成为一个 安全监察员。如果允许雇主对他的雇员的侵权行为满不在乎，我们就丧失了 对社会生活最有价值的控制。8 基于这些考量，雇主应对他的雇员实施的侵权行为 承担替代责任。 另外，从社会发展来看，现今雇主的形态一般为大规模的经营实体，其对雇 员选任、监督上的力度越来越小。而且随着社会分工的细化导致雇员的专业化， 6 毛瑞兆：论雇主的替代责任载于政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 4 年5 月( 2 2 卷第3 期) 。 7 这一理论在日本、法国盛行，在美国也被称为“企业( e n t e r p r i s e ) 理论”。 8jg f l e m l n gt h el a wo f t o r t s ( 9 “e d nl b c i n f o r m a t i o ns e r v i c e s ，s y d n e y , 1 9 9 8 ) 4 1 0 。 8 雇主也很难有能力对雇员做出正确、专业的判断。因此将雇主责任归结于雇主在 选任和监督上的过错失去了实践基础。 因此将雇主责任定性为替代责任是顺应社会需求的选择，是社会经济发展的 产物。雇主责任不是因为雇主指令雇员实施了某种行为，而是基于一种更为可靠 而简单的理由，即雇员的行为是属于雇佣过程中的行为。而替代责任的性质则必 然要求雇主责任的承担不考虑雇主自身的主观心态，即应采用无过错的归责原 则。 2 不同归责原则的利弊分析 ( 1 ) 采过错推定责任原则的弊端 德国和日本作为雇主责任制度采过错推定责任原则的典型国家，或多或少都 在已构建的雇主责任制度基础上从其他法律制度或实践上对呆板的法律规则加 以修正。德国通过扩大为合同第三人保护责任制度和法人机关责任制度的适用范 围9 以期能达到增加受害人获赔可能性的效果。日本民法学者则对表述雇主责任 制度的民法典第7 1 5 条进行修正的解释：在某些场合可以根据民法典第7 0 9 条确 立为企业自身侵权行为，使企业直接承担责任；还有把被用者的加害行为作为企 业组织的瑕疵来把握，类推适用民法第7 1 7 条的见解。1 0 在实践上日本的一系列 判例显示了严格的理解选任监督上的懈怠，限制求偿权的行使等努力。并且不仅 限于一个企业内部的问题，对事实上存在的支配关系的企业( 母子公司) ，还有 处于康采恩关系上的企业的雇员的行为，也显示了要求追究企业责任的倾向。因 此，由于法律界的努力，第7 1 5 条的但书( 免责条款) 自本世纪2 0 年代以来从 未适用过，其已成为一纸空文作为法律规定已经死亡了。1 1 其实过错推定原则的采取即是借举证责任的方法保护受害人，以便使之增加 获赔机会，其实质上是一种立法技术的应用。正如德国民法典订立时所显示的， 过错推定原则是一种妥协，是立法者在明知过错责任在不足以适应社会需要的情 9 与雇主责任制度能在效果上起到相似作用的有对第三人有保护效力的合同责任以及法人机暮责任。在世 界各国均有这两种制度的构建。对第三人有保护效力的责任制度只要合同目的未满足或有违约行为的发生 作为合同义务人( 雇主) 必须为其使用人( 雇员) 的行为承担对合同权利人( 第三人) 的致害。而法人机 关责任中法人( 雇主) 必须为其法人机关( 雇员) 对外行为中的对第三人致害承担自己责任。虽然这两 个制度在适用上有一定的限制条件但在效果上可以与雇主责任起到相似作用，且因为这两个制度均为无过 错归责，因此德国试图扩大这两种制度的适用范围来弥补采过错推定责任原则的雇主责任制度的不足。 ”把民法第7 1 7 条和第7 1 5 条对比加以把握，理解为前者规定了企业的物的设施的瑕疵责任后者规定了 园企业的人的组织的瑕疵责任，被用者的加害行为使由于企业组织自身瑕疵的加害，所以根据第7 1 5 条企 业就是负担自己责任。 ”子敏：日本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月版第2 1 8 - - 2 1 9 页。 9 况下，又囿于当时的法学思潮而采取的一种权益之计。1 2 随着社会发展，过错推 定责任原则亦不能满足社会需要，于是在保持法律条文不变的情况下，进一步通 过司法解释、实践操作从雇主责任制度运用的本身或通过其他制度的运用对雇主 责任制度产生的效果进行修正，但无形之中让雇主责任制度和相关制度的运用变 得复杂，对司法操作者提出了过高的要求。 ( 2 ) 采过错推定责任原则和公平责任原则相结合的弊端 台湾在过错推定责任原则上引入公平责任的立法模式比较特殊但亦是意图 在过错推定的基础上进步加强对受害人的保护，扩大雇主责任的范围。这种做 法同样是一种立法技术，是以伦理为出发点，为法律道德化的具体表征。1 3 立法 者希冀用此方法来修正雇主责任制度采过错责任原则所带来的效果，虽然有一定 的作用但和德国、日本的做法一样在实践上将具体操作复杂化了。而且雇主和雇 员之间的经济情况如何确定值得斟酌，以资产定责任大小并不妥当。1 4 ( 3 ) 采无过错责任原则的合理性 从社会公平的角度理解，雇主责任制度这种政策设定，有利于风险的分担和 利益的平衡。规定雇主在无过错责任原则下承担赔偿责任是达到风险分担、消化 责任的最好的政策设计。这一点可以从经济分析的角度加以证明。采无过错责任 原则的雇主责任制度可以达到效益高于成本的预期效果，满足了谋求社会整体利 益最大化的目标。 我们以雇主雇员双方不可能同时破产和双方之间的沟通成本忽略不计为前 提展开下面的分析。首先考虑雇员破产”而雇主没有破产的情形，雇主责任制度 将会使雇主对雇员风险承担的控制更有效。假如雇主责任制度缺失，则破产的雇 员不会有足够的刺激去尽注意义务，因为他没有足够的财产去支付赔偿。另外， 雇主也不会有激励去履行注意义务，因为赔偿只针对雇员而对其没有任何影响， 其所支付的工资也只是用来抵销雇员所需面对的赔偿负担。其次，雇主责任制度 必然促使雇主将伴随着雇员的生产活动而可能产生的侵权赔偿内化到生产成本 中，从而把雇主的个人生产成本转变为社会成本，并配比出最利于社会效率的生 。2 k z w e i g e r t a n d h k 6 t z i n t r o d u c t i o n l oc o m p a r a t i v e l a w f 3 “e d n c l a r e n d o np r e s s o x f o r d2 0 0 1 ) 6 3 1 。 ”李贺：论我国雇主侵权责任制度的完善载于政治与法律2 0 0 4 年第4 期。 “王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 2 9 页。 u 虽然我们国家没有个人破产制度，而是对个人债务追究无限责任，但是当个人没有财产可以执行时，在 经济分析上，其实面临的是和国外的个人破产同样的境地。 产规模。这是因为企业的财会方法通常都会留出风险准备金以应付不可预见的开 支，并通过将其折算入成本再打进商品价格中从而把一时的损失最终转嫁给社会 公众。因此，即使雇主无法对雇员的主观注意加以控制和引导，雇主责任制度仍 然可以保证他们至少已经知晓并计算出事故可能发生的全部成本，并且不用面临 太多的危险。”再次，在没有雇主责任制度存在的假设下，雇员自己承担所有的 侵权责任，则雇员必然会寻求保险的支持和救助，而保险费必然与雇员的薪金相 联系，然而保险公司的赔偿数额取决于雇员在事故发生前所缴纳的保险费，受害 人的利益因此并不能得到保证。实际上雇主也可以通过责任险来平衡雇主责任的 承担，而且雇主代替雇员来缴纳这笔保险费更有优势。因为对于受害人来说，这 相当于构建了一个在承担责任者可能破产情况下的经济保障。而对于雇主来说， 他的损失也不超过所缴纳的保险费用。另外雇员们的个体保险不仅不够经济而且 需要一个法律上的强制力来保证，如同现在有关汽车的第三人责任险一样。1 7 但 雇主责任险1 8 是雇主为自身利益而为之，雇主必然在此刺激下自觉参与此种保险 而无需增加国家管理成本规定为强制险。保险费也自动归入雇主的生产成本里被 社会所消化。最后，雇主作为雇员的选任、监督者，比法院有着更有利的条件对 雇员加以控制和指引，甚至可以通过工作地点的选择和组织而减低侵权行为发生 的危险。雇主也可以通过其他途径比如说职工的训练计划和保障计划来降低可能 的侵权责任承担的成本。 综上，雇主责任的替代性质是采无过错责任原则的决定因素，因替代而不考 虑过错，而不是自己归责的无过错。另外，在归责原则本身的运用层面，其他归 责原则的适用都带有不可避免的缺陷，因此无过错责任原则成为雇主责任构建的 必然选择。 ( 二) 我国雇主责任制度归责原则的选择 中国由于没有统一的民法典，关于雇主责任制度的规定散见于相关法律法规 中。民法通则第4 3 条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经 营活动，承担民事责任。这一条的“工作人员”是带有浓厚的计划经济时代特色 ”b b o u c k a e r ta n d g d g e s e s t e n c y c l o p e d i ao f l a w a n d e c o n o m i c v o l u m e h ( e d w a r d e l g a r l 9 9 9 ) 6 7 0 。 1 7 r w r i d e o u t p r i n c i p l e s o f l a b o u r l a w ( 3 ”e d ns w e e t & m a x w e l ll o n d o n1 9 7 9 ) 3 9 0 。 ”雇主责任险在现今通常指的是雇主为雇员在执行职务活动中受到的损害而投保的险种。在这里指的是雇 主为可能对雇员的致害行为承担赔偿责任而投保的险种。 1 1 的概念，应该包括两类：其一为法人机关；其二为企业的雇员。在法理上，前者 称为法人机关责任，后者才是雇主责任。而我国公司法、台伙企业法、个 人独资法均没有对于雇主责任制度的相关规定。1 9 9 1 年国务院颁布的道路 交通事故处理办法的第3 1 条：“但是机动车驾驶员在执行职务中发生交通事 故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任： 驾驶员所在单位或机动车所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或全部费 用。”这一条款关于“驾驶员所在单位”这一部分构建的是雇主责任制度，但这 一条的适用范围有限。1 9 9 2 年颁布的最高人民法院关于适用 若干问题的规定第4 5 条规定：个体工商户、农村承包经营户、合 伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇 主是当事人。这一条的规定已经有了雇主责任制度的雏形，但是对于适用范围的 限制，以及只从程序法角度对诉讼地位的规定，没有触及雇主责任的真正含义。 2 0 0 3 年1 2 月4 日通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释中的第9 条明文规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主 应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿 责任。”至此，中国也明确承认了雇主责任这一理论。其实从以上条文看来，中 国一直坚持采取无过错责任原则，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释中的第9 条更加明确了这种选择。 笔者认为在承认雇主责任是替代责任的前提下，中国立法上对于雇主责任制 度归责原则的选择是正确和必要的。因为采取无过错责任原则是当今世界各国 的发展趋势。如果雇主责任制度建立在过错责任原则之上，受害人在行使赔偿 请求权时，必须证明雇主在选任、监督雇员这一点上存在过错的心理状态或者证 明雇主在选任、监督雇员时违反了法定义务。旧则给受害人加重了举证责任，从 而极大的限制了雇主责任的发生。如果雇主责任制度的构建建立在过错推定责 任原则之上，雇主责任的成立很大程度上取决于雇主免责事由是否成立，而免责 事由中雇主选任、监督合理注意义务的是否成立与主观因素有关，虽然举证责任 由雇主承担但对于受害人来说这种责任是否能够成立带有极大的不确定性，在考 。关于过错的确定，历来有主观标准和客观标准之说。主观过错说认为，确定行为人是否有过错必须从行 为人主观意思上去寻找根据；而客观过错说则认为，判定行为人有无过错并非在于行为人的主观心理状态 是否具有非难性，而是在于其行为本身是否具有非难性。 虑选择适用时，受害人会因为成本的不可预知而选择寻求他路，则这种制度的存 在变得没有实际意义。对于受害者来说，他通常将雇员和雇主看作是一个实体， 并且也不愿意卷入雇主和雇员这种对于他来说是一种内部关系之中，雇员的侵权 行为则被其看作是雇员和雇主整体而为。对于雇员来说，雇主免责事由成立与 否带有主观因素，则雇员对自己责任承担的预期亦具有不确定性，对自己责任可 能性的提高自然带来的是对自己行为要求的提高，但雇主作为雇员行为利益的享 有者，而将雇员处于一种相对严厉的要求的环境中是不公平的。对于社会来说， 雇主责任建立在无过错归责原则上，可以促使雇主在选任、监督雇员上的谨慎注 意，则对企业团体的运转甚至整个社会运转的安全性增强。正如麦克海姆所说： “归责以上的原则，适合现代文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无需 再提出其他观点为其辩护。”2 0 二、雇主责任的构成要件 雇主责任制度的构建采无过错责任原则，雇主的主观过错则不予以考虑，由 于也不存在过错推定责任原则中的免责事由，因此在法律解释和司法实践上不存 在对免责事由的界定和具体运用。采无过错责任原则的雇主责任制度的构成要件 则显得相对简单、清晰。 雇主对雇员的侵权行为承担赔偿责任主要是基于雇员的弱势地位和保障受 害人的利益的考虑，是一种政策设计。从性质上说，雇主责任是替代责任，因此 雇主作为责任主体承担责任的前提是行为主体即雇员的侵权责任成立。另外，侵 权责任之所以发生替代是因为责任主体与行为主体之间存在着某种特殊关系，并 且该特殊关系足以导致替代责任的发生。2 1 在雇主责任制度中，这种特殊关系就 是雇主和雇员之间的雇佣关系，而雇员对第三人的侵权行为是在从事雇佣活动中 发生的，是职务行为，从而导致了替代责任的发生。因此雇主责任即是围绕这三 个要件的满足而成立的。下面笔者就分别对各个构成要件加以论述。 ( 一) 雇员的行为构成侵权 只有当雇员的行为构成侵权时，才会发生雇主替代雇员承担责任。而雇员 2 0 王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 页。 的侵权责任的成立则落入一般侵权责任构成要件。下面笔者主要讨论雇员的主观 要件和第三人受害的客观要件。 1 雇员主观上有过错 法国民法典1 3 8 4 条第5 款对这一要件并没有明确写明，但是要求雇员的行 为符合第1 3 8 2 条2 2 的构成要件成为被广泛接受的要件。法国理论界对是否需要 受害人证明雇员的过错曾经展开激烈的讨论，但最后达成一致：对于雇主的责任 承担则不应因雇员是否有过错而有所不同。2 3 在英国则一致接受雇员有过错作为 必备的构成要件，正如瑞德法官( l o r dr e i d ) 在s t a v e l e y i r o n c h e m i c a lc o ，l t d v j o n e s 一案中所说：“这个制度是指即使雇主没有过错，也应该为雇员的侵权行为 承担责任，将雇员的过错视为雇主的。”因此在英国的雇主责任制度构建里雇员 的过错是发生“替代”的前提。在德国由于归责原则是过错推定原则，雇主承担 责任的原因是自己在选任、监督上的过错而不是依靠雇员的过错，所以雇主责任 的发生并不以雇员的过错为要件。当受害人能证明雇员的过错时，发生的是雇主 和雇员承担连带责任。“日本第7 1 5 条并未明确是否以雇员必须有过错为构成要 件。但无论是认为雇主责任是过错责任的学者还是替代责任的学者均认为雇员有 过错为雇主责任成立的前提，其理由是7 1 5 条第3 款规定的使用者的求偿权是以 被用者的过错为基础的。但是现在发展的新学说认为雇主责任这种为他人行为的 责任，因其责任自身被客观化，所以，以行为者的故意过失为问题的做法，是与 对他人的行为认定责任的根本宗旨相违背的，但是由于第7 1 5 条不仅适用于企业 的使用关系，而且适用于家务事使用和一时性使用等凡是实质上具有指挥监督的 所有场合，因此也有学说应该通过类型分类来加以区分。” 从以上各国的观点可以看出，雇员的主观状态是否成为雇主责任成立的要件 是与雇主责任的性质和归责原则相联系的。中国的雇主责任制度构建既然如前所 述被定性为替代责任并建立在无过错责任原则之上，则只有当雇员应承担侵权责 任的基础上才可能发生雇主替代雇员承担责任，若雇员的侵权责任并不成立，则 “周安平、陈婴红：论雇主代偿责任的归责原则载于湖南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第2 期。 2 2 法国民法典第1 3 8 2 条也就是民法侵权行为的一般条款：任何行为使他人受损害时，园自己的过失而致 行为发生之人对该他人负赔偿责任。 2 3 w vg e r v a n 、jl e v e ra n dpl a r o u c h ec o m m o ml a wo f e u r o p ec o s e b o o k s ：t o r tl a w f o x f o r da n dp o r t l a n d o r e g a n ，h a r tp u l i s h i n g2 0 0 0 ) 4 6 8 。 2 4 w vg e r v e n 、jl e v e ra n dpl a r o u c h ec o m m o nl a wo f e u r o p ec a s e b o o k s ：t o r tl a w ( o x f o r da n dp o r t l a n d ， o r e g a n ，h a r tp u b l i s h i n g2 0 0 0 ) 4 5 6 。 2 5 于敏：日本侵权行为法，法律出版社1 9 9 8 年1 1 月版第2 1 6 页。 1 4 雇主责任失去了前提。但雇员的过错是否必要应分情况而定：如果雇员的行为导 致一般侵权责任的发生，则其过错是必备要件；而当雇员从事雇佣活动属于使用 无过错责任原则的场合，如雇员从事高度危险作业则无须雇员主观上有过错，只 要造成损失，雇主就应该承担赔偿责任。若雇主责任的成立不考虑雇员的过错。 则变成没有限度的受害人保护论，从而对雇主过于苛刻。 当无行为能力或限制行为能力的雇员致害的场合是雇员主观要件不能满足 的特殊表现形式，应该取得如前所述的同样效果：因雇员主观要件不满足因此雇 员不承担侵权责任，从而雇主的替代责任没有来源而不会发生2 6 。因此受害人不 能基于雇主责任制度向雇主求偿。 但当发生无行为能力或限制行为能力的雇员致害的情况，通过什么方式对受 害人进行救济昵? 在法国，若雇员致害行为发生时是无行为能力人，法国通过判 例确立了在雇主选任其为雇员时知道或应当知道其为无行为能力人或限制行为 能力人的，雇主仍应对受害人承担雇主责任，举证责任由受害人承担。2 7 法国的 做法是通过判例明确了雇主责任认定上的小小偏离。而奥地利法则通过建立单独 的法律制度的方式确定了雇主在这种情况下应承担责任。奥地利民法典第 1 3 1 5 条规定，一个人“将执行某项任务委托给不称职的人或者被认为是危险的 人”，他就承担“对由执行那一任务的人对他人造成损害”的责任，这一规定不 要求本人有过错。2 8 另外，荷兰民法典第6 ：1 6 5 条也规定：“一个精神或心 理残障的人不能免其责任必须将其举动当作行为一将其举动归为不合法的行 为”。2 9 笔者认为在肯定雇主责任是替代责任的前提下，因责任来源不能满足从而雇 主责任不能涵盖雇员是无行为能力人和限制行为能力人这种情况。对因无行为能 力和限制行为能力的雇员致害的救济可以通过两个方面来考虑：一是监护人责 任：我国民法通则确立的监护人责任建立在过错推定责任原则之上，受害人 可以通过监护人责任制度向无行为能力或限制行为能力的雇员的监护人求偿，监 2 6 在德国，雇主责任制度是过错推定责任原则，雇主不能因为雇员是无行为能力人或限制行为能力人而免 责。因为无行为能力人的雇佣很容易判断为雇主在选任上的过错。依据德国学者e s s e r 教授的解释：“雇主 责任规定的目的在于防止雇佣人藉使用无责任能力人，而逃避债务。在这里，本文只讨论采无过错责任原 则国家的做法。 2 7 k z w e i g e r t a n d h k o t z i n t r o d u c t i o n t o c o m p a r a t i v e l a w f 3 “e d n c l a r e n d o n p r e s s o x f o r d2 0 0 1 ) 6 3 8 。 2 8 张新宝译：欧洲比较侵权行为法( c h r i s t i a n v o n b a r ) 法律出版社2 0 0 1 年版第2 3 5 页。 2 9 张新宝译：欧洲比较侵权行为法( c h d s t i a ny o nb a r ) 法律出版社2 0 0 1 年版第2 3 5 页。 15 护人只能通过举证证明自己已尽监护义务而免除部分责任。3 0 二是雇主的一般侵 权责任：雇主雇佣了无行为能