（民商法学专业论文）医疗代理同意法律问题研究.pdf

摘要 摘要 本论文主要围绕的是医疗行为中，有关代理同意的法律问题研究。在医疗行 为当中，对于那些不具备同意能力的患者，他们的医疗决定必须由他人代替本人 作出。针对这一论题，本文主要分为以下几个部分： 论文的前言部分揭示了，在我国目前的医疗行为中，代理同意的立法现状， 法律实务中存在的各种问题，以及临床中的实际情况：主要介绍了本文的考察视 点。 论文的第一部分探究了医疗同意的理论基础以及患者同意能力的判断标准， 包括了知情同意原则的伦理基础，主要是对自我决定权的介绍等等；重点探讨了 患者有无同意能力的判断标准问题，即应当结合患者年龄和精神状况的因素，使 判断标准具有客观可操作性，同时又要赋予其可以根据患者个案情况认定的弹 性。 论文的第二部分介绍了目前关于代理同意的各种制度，比较分析了英美的预 前指示制度和日本监护制度在代理同意问题上的优劣，同时对各国实行的代理同 意人的产生方式进行了归纳；另一个重点是对代理同意权行使过程中可能出现的 困难进行了介绍，如利益冲突的问题；以及明确了在不同情况下，代理同意权行 使的不同原则，包括了替代判断原则和最佳利益原则的适用条件。在这一讨论的 基础上，论文进一步提出了对我国现有的医疗代理同意制度的调整思路，对代理 同意人的选定以及代理同意权的行使提出了具体构想。 关键词：医疗决定代理同意同意能力最佳利益 a b s t r a c t t h i st h e s i sd e a l sw i t hs o m el e g a lp r o b l e m si nt h ea r e ao f p r o x yc o n s e n t i ft h ep a t i e n ti sn o tc o m p e t e n tf o rm e d i c a ld e c i s i o n - m a k i n g , t h em e d i c m d e c i s i o nh a st ob em a d eb ys o m e o n ee l s e i nt h eb e g i n n i n go ft h i st h e s i s ，i t t a l k sa b o u tt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fp r o x yc o n s e n ti no u rc o u n t r y i ta l s o m e n t i o n st h ef a c tt h a tm o s tm e d i c a ld e c i s i o n sa r em a d e b ys o m ef a m i l i e s a n d i nt h ea b s e n c eo fa s p e c i f i cl a w ，i tc a u s e sm a n yp r o b l e m s t h e nt h et h e s i s f o c u s e so nt h et h e o r e t i c a lb a s i so fp r o x yc o n s e n t ，i n c l u d i n gs o m ei s s u e so f ”i n f o r m e dc o g e n t ；o n eo ft h ep o i n t si st h es t a n d a r db yw h i c hw eu s et o e v a l u a t ei f t h ep a t i e n ti sc o m p e t e n t i nt h et h i r dp a r t ，i tc o m p a r e st h ec u r r e n t r u l e si nu sa n di nj a p a n a n o t h e rp o i n ti st h a tt h e r ea r em a n yd i f f i c u l t i e s s h o u l db ec o n s i d e r e dw h e ns o m e o n ec o n s e n t st ot h ep a t i e n t sm e d i c a lc a r e i t a l s ot a l k sa b o u tt h ep r i n c i p l e so fp r o x yc o n s e n t a n da tl a s t ，t h et h e s i s m e n t i o n ss o m es u g g e s t i o n so f b u i l d i n gt h es y s t e mi no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：d e c i s i o n - m a k i n gp r o x yc o n s e n tc o m p e t e n t b e s ti n t e r e s t s 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所里交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所傲的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生潞弘日期：砷o 3 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 一躲擎址名：卫生日期：涧k ； 前言我国医疗代理同意的现状及本文考察视点 前言我国医疗代理同意的现状及本文考察视点 一、我国医疗代理同意的现状 医学领域内，对患者做决定的自主权和自我决定权的尊重，充分体现在知情 同意原则的创建，这是对患者进行医疗干预时应当遵循的一项重要的基本原则。 这一原则要求患者在医生作出充分的信息披露之后，在充分理解的基础上得以据 此自愿地就某种医疗方案作出明智的决定。 不过，对于这些决定来说，若要在法律上有效，便会要求作决定的人必须具 有合理的判断能力。个中理由很简单：作决定的人，可能会因作决定的决定能力 受损而易受伤害，而有此判断能力要求就是为了可以使他免受伤害。因而我们通 常认为，“每一个成年的且心智健全的人均具有决定如何处置其自身身体的权利”， 但是在某些情况下，个人可能因本身的身体或精神状况关系以致自己的作决定的 能力受损。在医疗临床中往往会出现以下情况：当患者为幼儿、昏迷患者、不能 进行意思表示的人( 进行性肌肉瘫痪等) 、痴呆老人等等，其判断能力不足以行使 自己决定权。在这些情况中，由谁来代替患者进行承诺，即医疗代理同意的法律 问题就不可回避。 我国现有的有关医疗代理同意的立法，主要规定在执业医师法第2 6 条“医 师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医 师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”：医 疗机构管理条例第3 3 条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必 须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见 时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系 人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医 疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”但是这些规定太过简陋，这些 法律条文并没有解决由谁来代理无判断能力的患者进行医疗同意的问题，也没有 规定在什么情况下需要代理同意。其缺少了对行使代理同意权的家属的规定，没 有涉及家属的准确范围和担当代理人的条件，还缺少对家属行使代理同意权的程 序，权限，以及如何对家属代理同意进行限制，监督等等规定。 东南大学硕士学位论文 在法律实务中，完全由家属代理行使同意权，其缺陷也十分明显。“家属”这 一用语并非法律概念，其含义本身就比较模糊。代理医疗决定的家属未必是真正 最了解患者真实想法的人，甚至有些家属都不是和患者长期共同生活的人，例如 在我国有着十分众多的独居生活的老人。这种意义上的家属，可能还不如普通朋 友与患者亲密。因此，要使病人家属代替病人作出医疗决定，病人家属必须真正 了解病人的价值观。然而，即使家属是与患者共同生活的人，也了解患者的真实 意愿，但是往往也可能是与患者有着利益关系的人，例如遗产继承的场合下；或 者家属与患者的价值取向截然不同，这样家属的决定可能是出于自身的意愿而非 患者的意愿。也就是说，如果要使家属做出的医疗决定符合患者的意愿，那么家 属必须和患者在利益上也有着一致性。况且在某些场合下，家属自身情绪对医疗 决定也会产生重大的影响。尤其在绝症等危重患者的场合中，家属此时往往也承 担着巨大的精神压力和痛苦，在这种精神状况下的家属，做出的决定很难说就是 最好的选择。日本曾有个案例，一位患有绝症的老人因为进食困难入院，其女儿 一开始拒绝了胃部的造瘘手术，只要求给老人进行输液，后来转入其他病区后， 女儿后悔，又将老人转回原病区，要求造瘘。但是又一次听取了医生的说明之后， 她再次拒绝了造瘘手术。由此可见，家属在面临医疗决定时，也常常会犹豫不决。 最后，家属不是医疗专业人员，缺乏医疗专业知识，即使经过医生的说明，也未 必真正了解患者的疾病情况，多数情况下还是只能依照医生的建议，同意医疗行 为的实施。这样的话，做出医疗决定的其实还是医生，知情同意的原则完全被架 空。 在医疗临床中，家属是代替患者进行医疗决定的重要人选，但是如果代理人 仅仅局限于家属范围，也会有诸多问题产生。据世界卫生组织统计，我国有5 的 人患有不同程度之精神病或存在精神障碍，每1 0 0 0 人中便有1 3 人患有精神病。 从精神医学的角度来说，每一个成年人的判断能力都是在随着年龄的增长会逐渐 衰退的。痴呆等精神健康疾病可能在任何年龄发生，但是年纪越大，发病率越高， 据统计，6 5 岁以上的老年人的发病率为5 一1 0 ，8 0 岁以上的老年人的发病率为 2 0 。而我国已经于1 9 9 9 年步入老龄化社会，据全国老龄办于2 0 0 6 年2 月2 3 日 发布的中国人口老龄化发展趋势预测研究报告中显示，我国是世界上老年人 人口最多的国家。至2 0 2 0 年我国老龄人口将达到2 4 8 亿，老龄化水平将达到 2 前言我国医疗代理同惹的现状及本文考累视点 1 7 1 7 ，其中8 0 岁以上老年人将达到3 0 6 7 万，占老年人口的1 2 3 7 ，至2 0 5 0 年老年人口将超过4 亿，老龄化水平推进到3 0 。随之而来，大批老年人将可能 患上老年痴呆之类的精神疾病，会有认知能力上的减退，严重影响其作决定的能 力。而这些老年人的健康问题却往往可能远远多于中青年人，需要做出医疗决定 的场合不可避免。而如果仅仅将他们的医疗决定寄托在我国现有的监护制度已 其不足是明显的。因为根据法定监护制度，老年人的监护人首先是他们的配偶， 而事实上，他们的配偶也同样是老年人，无力胜任监护一职；若按法定监护以老 年人的父母或祖父母出任监护人就更加不现实；那么监护人就只能是老年人的子 女，而以我国目前的现状，一个子女也许要担负起一般至少两位老年人的监护职 责，同时还要担负自己子女的监护职责，应该说是十分吃力的。 而且在临床中，医生往往将患者和家属同等列为医疗同意权的主体，当无法 取得患者的同意时，家属及关系人也可以对医疗行为进行确认同意，甚至在很多 场合，即使患者明明具有同意能力，医生却直接将医疗的决定权交给家属。在一 个典型案例中，某临产产妇在一家医院住院待产。因其身材矮小、骨盆狭窄，几 次自然试产均告失败，于是负责医师决定采用剖宫产手术。当医师把手术协议书 递给产妇丈夫时，这位丈夫因怕生一个女孩而拒不签字，后来竟一躲了之。该医 师遂以此为由一再拖延，在产妇本人再三申明自己可以签字、要求立即手术的情 况下，该医师仍坚持己见，未及时手术。直拖到产妇子宫破裂，才急送抢救室， 但因为时太晚，导致母子双亡。医生完全将医疗同意权的主体地位赋予了病人家 属，却忽视了病人的自我决定权，酿成了悲剧。 综上，一方面法律规定少，研究和关注力度小，另一方面代理同意法律问题 关系患者之重大利益，现有和可能出现的相关患者人数众多，法律实务和医学临 床中存在的问题多，这就决定了医疗代理决定制度的完善，在中国的现状下显得 更加重要。 二、本文考察视点 针对上述我国医疗领域内代理同意的现状，笔者认为必须要解决的问题是患 者的同意能力的确定以及如何对代理同意制度进行改善。为此，本文将以下两点 作为探讨要点：第一，如何判断患者是否具有知情同意的判断能力；第二，代理 3 东南大学硕士学位论文 同意人代替患者做出医疗同意的制度构想。 探究的第一个要点是对患者同意能力的判断，其过程十分复杂，因为其不单 单是生理角度的判断，更多是心理学层面的判断，必须是在现实具体的临床现场 进行判断。首先必须确定由谁来对患者的同意能力进行判断，才能保证判断结果 的准确；其次是关于同意能力的判断标准，应当结合患者年龄和精神状况的因素， 使其具有客观可操作性，同时赋予其可以根据患者个案情况认定的弹性，从而使 其具有流动性。在这一点上，英国心智能力法做出了详细的规定，美国和日本也 有不同的学说对此进行了探讨，笔者也尝试提出自己的观点。 讨论的另一个焦点是，由谁来代替患者进行承诺呢? 这是一个需要深入探讨 的课题。民法上有法定代理人制度，可是法定代理人制度只是针对财产管理而设， 在关系到生命健康的决定时，适用法定代理人制度显然不合理。关于这一问题， 是应该修订目前的法定代理人制度呢，或是应该考虑设置一个代理承诺的程序或 机关呢。此外，代理同意权的行使过程中，也会遇到很多难题。代理同意人作决 定的能力和道德水准以及其与患者之间可能存在的重大利益冲突，都会形成代理 同意权行使的困境。因此如何通过基本原则的约束，以实现病人的最大利益是代 理同意权行使中的一个重要课题。代理同意权的行使必须区分不同的病人，适用 替代判断原则，最佳利益原则或是将两者相结合。同时，医疗决定作出之后，由 于并不是患者本人做出的决定，其效力也要受到法律的某些限制。 近年来，国外也对代理同意问题进行了尝试性立法。除了法律直接规定和法 院指定外，代理同意人的另一种产生方式主要是患者在尚未丧失决定能力的时候， 事先就签署授权委托书，委托代理人在本人丧失了决定能力的场合下，代替自己 做出医疗决定。这一方式在英美表现为代理权授予制度或者是预先指令制度。当 事人在具有足够行为能力的时候，就通过订立合同这一手段，把将来的事务授权 给第三人，在自己将来可能出现行为能力不足的时候，就可以借他人之手，补足 判断能力，延伸自己的意愿，实现自我决定，实现个人自治。这种医疗的意定代 理可以看成是对将来的一种“预防机制”。但这也必须考虑到西方国家的国情。在 西方社会，西方人与家属的紧密生活关系，在脱离孩提时代后，基本就结束了。“1 患者的自我决定权是可以超越家属的共同决定，甚至可以让未成年人提前为自己 “1r m p m g f a n s e l f - d e t e r m i n a t i o nv s f a m i l y - d e t e r m i n a t i o n ：t w oi n c o m m e n s u r a b l ep r i n c i p l e so f a u t o n o m y b i o e t h i c s , 1 9 9 7 ，l l ：3 - 4 4 前言我国i 爰疗代理同意的现状及本文考察视点 的利益负起单独决策的责任，家属和关系人的决策角色乃是补充性的。 但在我国，家属作为患者医疗决定的代理人，这一制度的产生有着自身的背 景。其中起着决定性作用的是中国传统的法律文化和伦理观念。我国的法律文化 中，关于患者自我决定权的思考，乃是立基于学者所说的“家庭决定导向的生命 伦理学原则( f a m i l y d e t e r m i n a t i o n o r i e n t e dp r i n c i p l e ) ”之上的，这与西方 的自我决定导向原则( s e l f - d e t e r m i n a t i o n - o r i e n t e dp r i n c i p l e ) 的精神大异其 趣。家庭决定导向原则下的患者自主决定和行为，必须与家属相互协调，在此原 则下，临床决定的最后决定者是家属而非患者本人，因此即使患者是完全行为能 力人，医护人员还是会把家属纳为交涉的对象，而不会只听从患者的决定；同时， 作为临床决定的基础是无关于个人认知的长期利益，不是当下病人的意欲，而这 种长期利益的认知，则主要是由亲属共同决定的，也因此，未成年患者没有资格 也没有能力来进行完全的自我决定；此外，支撑家庭决定导向原则的主要价值， 是家人间和谐的依赖。东方人的家人之间通常有非常紧密的联系，终其一生，个 人都是家族团体中的重要一员，家族也给与个人各种力量，患者拥有特权可以向 家属甚至医护人员要求并获得特别的照顾，他对于其他家庭成员也拥有同样的照 顾义务，所以患者的任何l 临床决定，必须把家属的共同利益纳入考量，从而也必 须让家属共同参与他的决定。家属和关系人是同患者共同分享同意权的，所以在一 般的情况，医护人员甚至可以不必经过患者本人同意，即与其家属决定其医疗策 略。乜1 从患者一方的角度看来，家属是对患者身体状况，价值取向等等个人情况最 为熟悉和了解的人，患者也好，家属也好，都不愿意将医疗决定这一重大决策权 交予对患者并不了解的他人行使。而从医院角度看来，由患者家属行使医疗决定 权，可以避免诸多事后法律纠纷。尤其很多场合下，家属才是医疗费用的最终承 担者，由于医疗决定是家属做出的，医院方可以省却很多处理事后法律纠纷的工 作。 因此，在构建我国的医疗代理同意制度的时候，必须注意到我国民众缺乏通 过法律手段，事先安排自己将来事务之传统，例如很少的民众有订立书面遗嘱之 习惯，并且事先的持久授权尚比订立遗嘱的程序更加复杂，我国民众更加难以接 啪曾建元病人权利的伦理难题【j 】应用伦理研究通讯，2 0 0 5 ，2 5 ：6 - 7 东南大学硕士学位论文 受。从法律文化的传统上来看，英美法系的预前指示观念强调的自我决定权，在 我国还没有被很广泛的认识和重视。这些都会阻碍该制度在我国的实行。因此， 建立我国的代理同意制度必须考虑到我国的国情，不能简单照搬英美的立法模式， 而是应该在参考其立法理念的基础上，对我国现有的制度进行修改，提出适合我 国医疗代理同意现状的构想。 鉴于此，本文以下在对英美及日本等国家的相关制度进行比较分析的基础上， 结合我国的国情，对我国医疗中的代理同意现状以及制度完善的构想展开讨论。 但首先必须解决如何判断患者同意能力的问题，下面即对同意能力展开讨论。 第一章医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 第一节知情同意原则的伦理基础 一、尊重自主权原则 知情同意原则是医学领域对患者进行医疗干预时应当遵循的一项重要的基本 原则。知情同意原则是英美法系的产物，这一原则的创建充分体现了对患者自主 权( a u t o n o m y ) 和自我决定权( s e l f d e t e r m i n a t i o n ) 的尊重。 尊重自主权原则( p r i n c i p l eo fr e s p e c tf o ra u t o n o m y ) 是医学伦理中重要 的一个原则。自主包含了两个最基本的条件： 自由，即独立不受任何控制或影响，例如，以宗教信仰来说，任何人都有选择 基督教等等宗教信仰的自由，耶和华证人可以拒绝输血的建议。 行动能力，即按意向行动的能力。自主的行动就是该行动是个体在了解意义， 有意愿的，同时是在完全不受任何影响、干预、控制的情况下，所作的自主选择， 做出具有按意向而行动的选择能力。1 b e a u c h a m p ，t o ml c h i l d r e s s ，j a m e sf p r i n c i p l e so f b i o m e d i c a le t h i c s n e w y o r k ：o x f o r du n i v c r s i vp r e s s ( s ) s 7 6 第一章医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 自主权代表了自我统治、自我规范。尊重自主权原则就是尊重一个有自主能 力的个体所作的自主选择，也就是承认该个体拥有基于个人价值信念而持有看法、 做出选择并采取行动的权利。知情同意原则主要是为了保护患者的自主权利，因 而要求对施加于患者身上的决策或行动，都要得到患者的自愿同意。知情同意具 有道德与法律层面的二重意义： 第一，知情同意是医疗干预或者参与研究个体的一种自主的授权。 第二，知情同意是一种社会规则的同意；当进行诊断、医疗或试验前，必须 得到病人或个体在法律上有效的同意。 在第一种意义下，病人是在完全具备自我决定能力的原则下，授权给有专业 能力的医生，同意医生介入自己的治疗行为。而在第二种意义下，病人的“同意” 必须在法律上、制度上符合医疗的程序原则。医生所获得的同意，必须表现在社 会、法律制度的脉络中，符合法律的规范。 知情同意包含了五个要素： 行为能力( c o m p e t e n c e ) 揭露( d i s c l o s u r e ) 理解( u n d e r s t a n d i n g ) 自愿( v o l u n t a r i n e s s ) 同意( c o n s e n t ) 这五种要素，就是在医疗过程中，病人需要具有自主判断的行为能力，医生 对病人的相关病情需要客观的，清楚的告知，病人接受医生关于病情的揭露，进 行分析或者讨论，达到充分理解病情，进而自愿、主动地采取行动，对于医生的 医疗建议和方式，病人可以授权同意进行治疗。其中，病人具有能够理解和决定 的同意行为能力，同时该同意是出自病人完全自愿，这是知情同意的先决条件。 二、传统医患关系的转变 传统的医患关系中，医生占据着主动，而患者只能被动的接受。这种传统的 医疗模式中，医生具有其医学知识上的权威，医学知识的专业和深奥，一般入无 法掌握，因而医生具有知识权威：从伦理上看，医生的天职就是救死扶伤，患者 7 东南大学硕士学位论文 也会认为医生采取的治疗都是为了自己好，任其在自己身上操作，因而医生又具 有伦理上的权威。但随着患者自我决定权的觉醒，人们要求改变医生这种父权主 义的模式，实现自己决定个人命运，确立患者的同意原则，并作为有效医疗行为 的前提。 第二节医疗上的同意 一、病人同意之阻却违法 患者对于侵袭性医疗行为，除了接受因为医疗所获得的利益之外，还可能承 受因为医疗而伴随着的对人身体外形、器官功能的侵害。因此即使医疗行为符合 治疗的目的，只要没有获得患者的同意，就不能认可该行为的合法性。只有因获 得患者的同意，而阻却违法。” 同意( 民法中通常称为允诺) 阻却违法是各国公认的基本原则。只要同意权 的行使不违反法律的强制规定以及公序良俗，就能够阻却违法。 通常，对患者实施侵袭性医疗行为或者特殊检查时，皆须取得患者之同意， 但亦有例外，有时，即使无患者之同意，医生也可以对其实施医疗行为，如紧急 事态、强制性治疗等等，此非本文讨论的重点，故不详细论述。 二、行使同意权的法律性质 由于同意权的行使并非在于以发生一定法律效果为目的，不以具有法律效果 的意思为必要，因而德国通说认为属于准法律行为，这种观点也为大多数国家认 同。 第三节患者的同意能力 通过前文可知，要在医疗行为中区别病人是否真正拥有自主的能力，通常以 黄丁全医事法【h 田北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 2 6 3 8 第一章医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 病人的行为能力作为判断标准，而医疗的行为能力，又以病人具有“知情后同意” 的能力为优先考量。如果当事人是心智尚未成熟的儿童，精神疾病患者，半昏迷 状态，受药物影响，老年痴呆症病人，或者是陷入了生理极度痛苦的病人，如癌 症末期病人或者心理极度恐慌的病人，这些病人的“同意”，都难以说是自主权的 表现。如果病人缺乏做出医疗决定的行为能力，则产生了他人代理同意的法律问 题。 同意能力的概念 在涉及患者权益的医疗行为中，都必须得到患者的“知情后同意”。病人的同 意是否有效与病人是否具有同意能力息息相关。 同意能力又称同意权人之能力、判断能力、意思决定能力等。嗍对医疗行为 进行同意的行为能力一般认为需要具备合理的理解力及全面的沟通能力，具有推 理以及仔细思考的能力，以及一套什么是对自己有利的价值或者想法。嘲 同意能力的特性包括： ( 一) 同意能力是作出医疗决定的行为能力。 作出医疗决定需要某种行为能力是因为病人的作决定是为了能保护自己的健 康幸福。有些人有行为能力做出这种医疗决定但是却无法作出那种医疗决定。例 如，患者可能有能力去同意要不要接受治疗，但不能决定接受哪种治疗。 ( - - ) 同意能力是一种门槛的观点而不是比较的观点。 既然一个人可能对某些医疗决定有同意能力，而对其他医疗决定没有同意能 力，因此同意能力是一种门槛的概念而非比较的观点。也就是说，不能因为患者 对某个医疗决定没有同意能力就推论出对其他决定也没有同意能力。要避免以一 般法律规定就草率地认定某人没有同意能力，尤其是某些病人会因时间的不同而 呈现出时好时坏的状态。比如成年患者在服用药物以后出现精神恍惚的状态，面 对陌生医生一时手足无措等等。 ( 三) 一般成年人具有同意能力。 通常情况下，一个一般的成年人是被推定具有同意能力的，除了那些特殊的 懈黄丁全医事法 m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 32 7 0 b u c h a n a n ，a i l c n eb r o o k , d a nw t h em e n t a l l yi l l ，i nd e c i d i n gf o ro t h e r s t h ee t h i c so f s u r r o g a t cd e c i s i o n m a k i n g ，c a m b r i d g e ：c a m b r i d g eu n i v e r s i 母p r e s s , 1 9 8 9 2 3 9 东南大学硕士学位论文 无同意能力的情况，比如药物等等影响。 ( 四) 同意能力标准的确定是价值的选择。”1 同意能力标准的确定是价值的选择，并非单纯的仅靠科学或者有事实证据就 能进行判断。同意能力的判断必须尊重个人的生长环境背景等，谨慎地进行判断。 二、同意能力的判断标准 同意能力的判断十分复杂，因为其不单单是生理角度的判断，更多是心理学 层面的判断，必须是在现实具体的临床现场判断。关于同意能力的判断标准，学 界看法不一。 ( 一) 主张以刑法上的责任能力为准 其主要观点是以患者是否具有构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意 义上辨认和控制自己行为的能力来判断其是否有知情同意的能力。关于这种看法， 笔者认为，医患关系是一种民事法律关系，判断民事法律关系不能依据极其苛刻 的刑法理论，所以判定患者的同意能力当然不能以刑法的责任能力为依据。 ( 二) 以民法上的民事行为能力为准 此观点是将患者区分为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人和无行为 能力人。民事行为能力的界定是基于当事人的年龄和智力状况，具有统一性，便 捷性和确定性，但也同时就存在缺乏具体性，颇为机械性的不足之处。 而病人同意能力的判断不但意义重大，而且受诸多因素影响，颇为复杂。例 如：教育知识文化的水准；理解医疗信息的能力；病人的意识状态；以及当时的 医疗环境、压力等等都会让同意能力受到影响。民法上对民事行为能力规定了年 龄低限，来保护未成年人或者心智未成熟的人避免因错误决定而丧失最佳利益。 但是法律却没有年龄上限的限制，同时，法律还推定一般成年人都有行为能力。 但是成年的病人不一定就具备做出医疗决定的同意能力，未成年病人就一定不能 为自己做出最佳利益考量的医疗决定。“法律上的无能力”并非“事实上的无能力”。 例如成年病人在遇到完全不了解的疾病时，其进行医疗决定的能力未必比小 孩子强多少：而许多儿童或是智力不足的病人，如果就某项医疗措施如抽血独立 地进行告知说明，他们可能无法理解；但是同样是抽血，如果该病人已经接受过 ”1 段秀玲预立指示之伦理分析及可行性探讨田】【硕士学位论文】中坜；中央大学2 0 0 6 1 0 第一苹医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 好几次，再进行告知说明时，他们是可能充分理解的。 医患关系是一种较为特殊的民事法律关系，生命健康权是患者最重要的人格 权益，对患者影响甚大。因此在确定以何为标准衡量患者知情同意的能力，必须 根据个案的具体情况来具体分析，而不能以患者为未成年人或精神患者，就一概 认为其无同意能力。将民事行为能力的标准直接套用在同意能力判断中，也是行 不通的。 ( 三) 以识别能力为准 主张以有无识别能力为准。该观点认为应以有无理解同意医疗内容的能力为 判断标准，即有理解同意的内容、意义和效果的能力，不须限于成年人。有同意 能力的患者，必须对于医生说明的病状，医疗行为的采择及侵袭范围与伴随发生 危险性等有充分理解，并对于接受该治疗行为与否，予以权衡，而为决定。如果 患者具有健全意识状态，足以理解同意内容，医生取得其同意即可实施医疗行为。 在英美法系，多采有无识别能力为患者同意能力有无之判断标准。德国相关 判决中都不采用年龄、行为能力这些民法上之明确判断标准，而注重于患者本人 之判断能力、理解能力，且具体判断中依靠的是法官之自由心证。英美法系一般 认为，患者的同意能力应依个案而定，是指患者作出选择、理解相关信息、认知 其处境和后果、合理处理信息的能力。 1 英国心智能力法对决定能力判断的标准规定 英国心智能力法针对心智能力之判断规定十分详细，对于决定能力之判断， 该法采取的是针对个案，于具体之时刻进行具体判断。为判断某人是否有能力作 出某一具体之决定，必须对其进行两个阶段的测试，其一，判断某人之心灵或大 脑之功能是否受到某种伤害或干扰，例如酒精症状、药物滥用、极度兴奋以及头 部伤害和其他种类繁多之精神疾病、痴呆、学习障碍或长期之大脑伤害等，如果 判断为肯定，则其二，这种伤害或干扰是否使其不能作某个具体决定。这一阶段 相关因素包括：理解相关信息能力，保有相关信息能力，指当事人能够记录、 保存或记住被告知、传达之相关信息，从而便于评价、衡量相关信息，以作出判 断。评价该信息作为决定过程之一部分的能力，交流自己决定之能力。故如 果某人不具备以上之一项或多项相关能力，将会被认定为欠缺相应之决定能力。 2 美国“流动判准法”( s l i d i n gs c a l e ) 学说 东南大学硕士学位论文 由于同意能力受到很多因素的影响，十分复杂，因而有学者提出：“自主的决 定能力在完全出现和完全没有之间有很宽广的变化。”m 对同意能力的评估标准必 须要平衡两项价值：尊重病人的自我决定权，同时同意的结果不会对病人产生危 害，所以判断同意能力是没有单一标准的。美国法上存在着“流动判准法”( s l i d i n g s c a l e ) 的学说。 该学说认为，同意能力的判断标准随着病人对所作决定可能产生的伤害或利 益的高低大小作改变，即应该随着医疗复杂程度和风险程度的提高而提高对同意 能力要求的标准。例如同意使用低风险的生命维持系统以维持生命，只需要病入 符合低标准的同意能力标准即可，但同样情况下，如果病人拒绝使用生命维持系 统，就需要以高标准的同意能力标准来判断他有无同意能力。嘲 学界有七条无决定能力的判断标准：o ” 不能对自己的偏好或选择作清楚地沟通 不能了解个人的处境和后果 不能理解相关的信息 不能提出理由 不能提出合理的理由 不能提出相关的风险和和益的理由 不能做有正当理由的决定。 由此进而提出至少具有三个要素，作为同意能力水平细微差异的评估： 理解( u n d e r s t a n d i n g ) 和沟通( c o m m u n i c a t i o n ) 能力 推理( r e a s o n i n g ) 和思考( d e l i b e r a t i o n ) 能力 一组认为是好的价值或概念( as e to fv a l u e so rc o n c e p t i o no fw h a t i sg o o d ) 例如在某个医疗场合下，尤其重视的是病人的自主决定，而且医疗行为的风 险很低，可能这时只要病人具备第一项能力，即能对自己的偏好或选择作清楚地 沟通，就可以认为他不是无决定能力。但如果是另一个风险很大很复杂的情况下， 就可能需要病人具备第七项能做出有正当理由决定的能力，才能认为他具有同意 b e a u c h a r a p ，t o m l c h i l d r c s s , j a m e s fp r i n c i p l e so f b i o m e d i c a l e t h i c s ，n e w y o r k ：o x f o r d u m v e r s l t y p r e s s ，( 5 ) 5 7 m 赵西巨知情同意原则中的信息披露问题探究 j 】冲国医学伦理学2 0 0 4 ，4 ：3 1 3 3 “”陈光增无行为能力病人的医疗代理决策研究；以智能障碍者为例p 】中坜：中央大学2 0 0 4 1 2 第一苹医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 能力。 “流动判准法”建立了一个有同意能力和无同意能力的标准，如果结果与利 益大有关系，则需要加强证明病人的同意能力，如果利害较小，则可降低。这个 方法很好地平衡了病人的自主权和保护病人不受伤害两项价值，但也有其限制。 判断过程之复杂，给医疗机构带来不便，须花费较多时间，且对医生的要求也很 高。 3 日本的相关情况 日本在立法上也没有确立明确的基准，而是针对一个个的患者在具体的个案 中判断患者是否具有同意能力。其标准就是患者能否认识自己的状态，适用该医 疗行为的意义及内容，以及伴随发生的危险性，患者必须充分理解，予以权衡。 同意能力不是在有或者无二者选一，是与医疗侵袭行为相应的，阶段性的，渐次 性的；不仅仅是生物学上，心理学侧面也要考虑到。“” 但是，如果像这样，是以该具体的医疗行为作为基准来定立判断能力的概念 的话，在对该医疗行为需要高度的判断的场合下，即使是有着通常程度的社会判 断力的成年患者，如果没有这样的高度的判断能力，也会被确认为没有判断能力， 因而导致承诺的无效。这样的话，就连具有着一般正常人程度的判断能力的成年 人，也需要由别人代理行使同意权，这显然是个矛盾。 日本学者提出了，作为有无同意能力的判断标准的这一同意能力水平，必须 是针对一般抽象的医疗行为的同意能力。关于这一同意能力的水准，首先，设定 至少植物人，意识不明等无同意能力者是需要代行判断人的，这一点是当然的； 而且，设定通常的成年患者是有同意能力的，并不需要代理判断人，这也是当然 的。理论上，考虑两种水准：一种是对于一般抽象的医疗行为具有通常的成人智 力的同意能力；一种是对于一般抽象的医疗行为具有最低限度必需的基础的智力 同意能力水平。他认为医疗行为要尽可能尊重患者本人意思，因此，采取后者比 较好。即使是采用了前者作为标准，也不能就认为达不到这一水准的患者的承诺 就一律无效，必须适用代行判断人。为了那些有着最低限度的同意能力但是没有 达到通常成人判断水平的患者( 大多是未成年人) ，有必要引入“限定判断能力” 1 稻藁一人医瘵忙扫l j 与意思泱定熊末期仁扫；，弓患者- 家族代理人 j 雄菇医瘵生命t 偷理 社会2 0 0 5 2 ( 2 ) 1 3 东南大学硕士学位论文 这一概念。这时需要的不是代行判断者，而是判断辅助者。“” 由上述可以看出，同意能力的规定应当结合患者年龄和精神状况的因素，使 其具有客观可操作性，同时赋予其可以根据患者个案情况认定的弹性，从而使其 具有流动性。关于我国如何操作，将在后文论及。 三、患者无同意能力的几种情况 ( 一) 未成年人 具体到未成年患者的同意能力场合，美国的大多数州都规定不满1 4 周岁的未 成年人没有能力对医疗作出知情同意，而1 4 周岁以上的青少年，有能力理解治疗 方案的，包括它的风险、利处、可选择的其他方案等，有权不经其父母同意而同 意接受治疗。这类青少年常被称为“成熟的未成年人”( m a t u r em i n o r s ) 。在部队 服役的未成年人、离家自己谋生的未成年人都有权自己作出医疗同意。还有某几 类特定医疗，无论未成年人的状况如何，都不需父母的同意。这些例外在各卅i 的 医疗自主法规中有明确规定，最典型的是未成年人有权同意接受有关怀孕、避孕、 性病的治疗及酒精、药物滥用的治疗。有的州还允许未成年人接受精神健康治疗。 英国的法律也明确规定已满1 6 周岁精神健全的未成年人或有“g i l l i c k ”能力 的未成年人有不经父母同意而自己决定医疗的能力。所谓有“g i l l i c k ”能力是指 有能力完全理解治疗的后果、可能的副作用及不进行治疗的预期后果。这一名词 根源于上议院在g i l l i c k v w e s tn o r f o l k a n dw i s b e c ha h a 案的重要的判决。该案 涉及医生能否为一个不满1 6 周岁的少女提供避孕治疗而不经其父母的知晓、同意。 该案的判决( 医生能够提供) 引起了对父母权利和未成年人同意权的法律的深刻检 讨。该判例确定法定的检测标准是“他( 她) 是否已经取得了足够的理解能力和智 力以使自己能够完全理解医生的建议。”当然，未成年人的能力所要求的成熟程度 也是随具体的治疗方案而定：简单的治疗仅需简单的理解，成熟度即可低些，复 杂的治疗则需完全成熟的头脑。 在日本，法律并没有直接规定未成年人能在医疗场合单独做出有效同意的年 粟屋剐代行判断者窑立【墨 芒加否加窑浃定卡5 亡曲。患者。判断能力。有舞。判定基毕亡墨判 断能力。概念c ，p t j 日酶麻会菇2 0 0 6 ，2 6 ( 3 ) 1 4 第一苹医疗同意的理论基础及患者同意能力的判断 龄，学说从尊重自我决定权的角度出发，认为未成年人满l4 至i6 岁的，可以 认可其同意能力，这种观点比较活跃。因为在日本通常初中毕业时的年龄是15 岁。 可以看出，各国在针对未成年人同意能力的法律规定中，都以年龄结合其心 智成熟的其他因素综合考量，而不是一概地否认未成年人的同意能力。 ( 二) 精神障碍者 精神障碍者包括了先天性心智失能患者，因生病或受伤而造成脑损伤的患者， 痴呆症患者，精神出现问题及滥用药物的患者等等。 在我国，上海市精神卫生条例规定精神疾病患者行使知情同意权必须具有 “自知力”，自知力是指对自己不正常的精神状态及病态行为的认识、理解和做出 恰当表述的能力。精神障碍者受精神症状的影响，其自知力因人、因病、因时而 异。 上海市精神卫生条例根据有利于临床操作的原则，将“自知力( i n s i g h t ) ” 作为知情同意能力的判定指标，使临床医师在评估患者的知情同意能力时可以更 多地运用其熟悉的专业知识。“”但是自知力不是一个法律或法学概念，没有法律 对其内涵作出规定，因而无法从法律上判断和监督精神科执业医师是否正确地认 定了患者的自知力，这可能带来危险的后果。而且，在精神医学中，一般认为， 自知力是指患者对其本身精神状态即自己是否有精神障碍的认识能力，因此，仅 以自知力作为确定患者是否享有治疗、住院决定权的标准，无疑会把患者置于非 常不利的境地，越不承认自己有病就越有可能被视为有病或者病情更重。虽然病 情严重的精神障碍者往往否认自己有精神障碍，但病情轻微的精神障碍者也可能 否认自己有精神障碍，而精神正常的人当然更不能同意别人说他有精神障碍。 ( 三) 其他患者 以上两种是最常见也是争议最少的无同意能力的患者，除此之外，还有例如 老年患者的场合。从精神医学的角度来说，成年人的判断能力是随着年龄的增长 会逐渐衰退的，虽然不会完全丧失同意能力，但是我们不能否认，很多老年人在 面对医疗决定时会不知所措。还有那些因为发热或者药物等等引起意识不明的患 “”久藤克子未成年者。医瘢i 二阴中6 自己决定榷一信仰i = 基刁”危翰血拒否事例老素材巴l 百一川底 岛法学2 0 0 6 ，2 6 ( 4 ) m 1 赵西巨韩新民论精神疾病患者的预先指示权明南京医科大学学报2 0 0 4 ，1 4 ：1 9 1 5 东南大学硕士学位论文 者，其显然也是无法作出医疗决定的。 最后要提及的还有癌症末期等等脆弱患者的同意能力问题。当癌症末期的病 人因为无法忍受病痛而决定放弃治疗时，对于大多数人来说，因为生存是最大的 利益，患者的决定当然被视为不合理，患者如果一再坚持，往往会被认为是无决 定能力的。可是将这个决定放在病人的角度来看，就完全合理，因为此时，对恢 复健康无望的他来说最大的利益已经不是健康，而是能够减少自己和家人的痛苦。 因此，这类病人同意能力的判断也没有单一的标准，而是随决定的风险而调整。 如果病人被认可为有同意能力，那么就应当尊重他的自我决定。 第二章医疗中的代理同意 当患者为幼儿、昏迷患者、不能进行意思表示的人、痴呆老人等时，由谁来 代替患者进行承诺呢? 民法上有法定代理人制度，可是法定代理人制度只是针对 财产管理而设，在关系到生命健康的决定时，适用法定代理人制度显然不合理。 关于这一问题，是应该修订目前的法定代理人制度呢，还是应该考虑设置一个代 理承诺的程序或机关呢，这是目前讨论的动向。 第一节国外医疗代理制度考察 一、英美 在美国，为了尊重患者的自我决定权，在无决定能力患者的场合中，由代理 同意人来代替做出决定。患者预先以书面形式将自己的意愿表达出来，作为将来 丧失决定能力时选择医疗方案的依据。这就是预前指示( a d v a n c ed i r e c t i v e ) ， 其具体方式包括：生前预嘱( 1 i v i n g w i l l ) 以及健康护理持久授权书( d u r a b l e p o w e ro fa t t o