（国际法学专业论文）论独立保证制度及我国独立保证制度的构建.pdf

内容提要 自2 0 世纪6 0 年代以来，随着国际商事交往的频繁开展，跨国商事交易的 信用危机越来越凸显出来，传统的从属性保证制度由于其从属性的本质很不利 于债权人债权的实现，所以在克服跨国信用危机方面显得无能为力。因此，在 国际商事交易实践中逐渐创立了一种完全不同于传统从属保证制度的独立保证 ( i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ) 制度，并取代传统从属保证制度在国际商事交易担 保中占据了主导地位。在当今的国际商事交易中，独立保证是当事人普遍接受 r 的担保方式，在国际经济交往中被广泛采用。 关于独立保证的内涵，国内外均未见统一的定义，但从其运作过程可知， 独立保证是保证人应申请人( 基础合同的债务人) 的请求，向受益人( 基础合 同的债权人) 作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即 无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际融资担保实践中，独立保 证的形式通常包括见索即付保函和备用信用证。 本文围绕独立保证制度，采用比较的方法，从独立保证的概念及特征入手 对独立保证制度的基本规则、理论基础、基本结构和法律关系、我国的现有相 关立法和司法实践等进行深入探讨，并在全面比较与把握从属性保证和独立性 保证的区别的基础上，结合我国的立法和司法实践以及经济发展现状，指出了 我国保证制度规则上存在的不足，提出了立法建议。本文期望通过对独立保证 制度进行较为全面的梳理，能对建立和完善适合我国国情的独立保证制度有所 裨益。 发达的市场经济离不开的成熟市场信用体系，信用体系的建立有赖于法律 制度的进步与完善，尤其是担保法律制度。虽然我国现行担保法为市场交易中 债权人利益的起了巨大的保障作用。但是，法律制度不应停滞不前，应当随着 社会的发展而发展，因此，通过本文的分析，我们应当得出这样的结论：独立 保证制度是关乎经济发展和社会稳定的一项非常重要的制度，在我国的立法和 司法实践中确立独立担保制度是历史的必然。 关键词：独立性独立保证担保制度 a b s t r a c t s i n c e1 9 6 0 s ，w i t ht h er a p i de x p a n s i o no fi n t e r n a t i o n a lt r a n s a c t i o n ，t h ec r e d i tc r i s i si n i n t e r n a t i o n a lt r a n s a c t i o n sh a sb e c o m em o r ea n dm o r es e r i o u s t h et r a d i t i o n a ls y s t e mo f s u b o r d i n a t eg u a r a n t e ec a nn o td e a lw i t ht h et r a n s n a t i o n a lc r e d i tc r i s i si nae f f e c t i v ew a yb e c a u s e o fi t sn a t u r eo fs u b o r d i n a t e s oi nt h ep r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lt r a n s a c t i o n s p e o p l eg r a d u a l l y d e v e l o p e das y s t e mo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ew h i c hi st o t a l l yd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a l s u b o r d i n a t eg u a r a n t e e ，w i t ht h ef o r m e ri st a k i n gt h ed o m i n a n tp l a c eo ft h el a t t e r i nc u r r e n t i n t e r n a t i o n a l t r a n s a c t i o n s ，t h es y s t e mo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e i f w i d e l ya c c e p t e da n d f r e q u e n t l ye m p l o y e db yt h ep a r t i e s t h e r ei sn ou n i f o r md e f i n i t i o nh o m ea n d a b r o a da b o u tt h em e a n i n go fi n d e p e n d e n t g u a r a n t e e b u ta c c o r d i n gt oi t si n t e r a c t i o n ，w ec a ns e et h a ti n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei sa l l u n d e r t a k i n gi nw r i t i n gi s s u e db yt h eg u a r a n t o ri nr e p l yt o t h ea p p l i c a t i o no ft h eo p e n e r ( t h e d e b t o ro f t h eu n d e r l y i n gc o n t r a c t ) ，t ot h eb e n e f i c i a r y ( t h ec r e d i t o ro f t h eu n d e r l y i n gc o n t r a c t ) 。i n w h i c ht h eg u a r a n t o rp r o m i s e st op a yi ft h eb e n e f i c i a r yc l a i m sac o m p e n s a t i o na n dp r o d u c e s q u a l i f i e dd o c u m e n t s i n t h e p r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a l f i n a n c ea n dg u a r a n t e e ，i n d e p e n d e n t g u a r a n t e ec a nb em a i n l yc l a s s i f i e di n t od e m a n dg u a r a n t e e sa n ds t a n d b yl e t t e ro f c r e d i t t h i sp a p e rb e g i n sw i t ht h ec o n c e p ta n df e a t u r e so fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，a n df u r t h e r m o v e st ot h eb a s i cr u l e s ，t h e o r e t i c a lb a s i s ，g e n e r a ls t r u c t u r ea n dl e g a lr e l a t i o n s h i p ，a n dp r e s e n t l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e b a s e do nt h ec o m p r e h e n s i v eg r a s po ft h ed i f f e r e n c e sb e t w e e n s u b o r d i n a t eg u a r a n t e ea n di n d e p e n d e n tg u a r a n t e e w ec a ne a s i l yr e c o g n i z et h ed i s a d v a n t a g e so f o u rs e c u r i t yr u l e s d e v e l o p e d m a r k e te c o n o m yc a n n o tp a r tf r o m m a t u r ec r e d i ts y s t e m i nr e t u r nt h e e s t a b l i s h m e n to fc r e d i ts y s t e md e p e n d so nt h es o p h i s t i c a t e dl e g a ls y s t e m ，e s p e c i a l l ys e c u r i t y s y s t e m b a s e do nt h ed i s c u s s i o na b o v e ，w es h a l lc o n c l u d et h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei s ，a s c o m p a r e dw i t hs u b o r d i n a t eg u a r a n t e e a l s o i m p o r t a n ts e c u r i t ys y s t e m a n dt h ee s t a b l i s h m e n t o f i n d e p e n d e n t g u a r a n t e e i s t h e t r e n d f o rd e v e l o p m e n to f s e c u r i t y l a w k e y w o r d ：i n d e p e n d e n t i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e s e c u r i t ys y s t e m 引言 甲企业与乙企业订立买卖合同，丙企业为乙企业的付款义务向甲企业提供保 证，并在保证合同中明确约定：。保证合同的效力独立于被保证的买卖合同。买 卖合同的效力并不影响本合同的效力”。( 1 ) 如果甲、乙企业之l 日j 的买卖合同被 认定为无效，或因其他原因被撤销，根据保证合同，丙企业应不应当承担责任? ( 2 ) 如果甲企业要求丙企业承担责任，是否须要证明乙企业在基础合同项下存 在违约行为? ( 3 ) 如果甲企业首先要求丙企业承担责任，丙企业可否行使先诉 抗辩权7 ( 4 ) 如果甲企业也存在违约的行为，丙企业可否行使乙企业有权行使 的抗辩权? ( 5 ) 如果甲企业与丙企业分属不同的国家，保证合同约定通用不同 的法律会否导致不同的后果? 简要分析可知，解决以上所有问题的关键在于如何认定保证合同中独立条款 的效力。如果一国的立法和司法实践为上述合同条款的效力留下了合法的空间， 则该类条款将使保证合同的效力独立于基础合同，从而保证人与债权人之间的权 利义务关系仅依保证合同的规定，不受基础合同的影响，这就是独立保证制度。 是否承认独立保证制度的不同态度会给上述问题带来完全不同的答案。由于我国 立法对于独立保证合同的态度极不明朗，加上学术界和司法界的人士对于独立保 证法律效力的认识存在差异，因此案例中丙企业是否应当承保证证责任以及如何 承保证证责任的问题至今没有得到统一的解决。 在当今的商事交易实践中，独立保证制度在商事交易中更普遍的运用情形 是：上例中的保证人丙企业一般为专门的担保机构( 主要是银行) ，它向交易的 一方甲企业( 受益人) 出具一份保函( 或备用信用证) ，保函中明确规定该保函 的效力独立于当事人之间的基础交易，银行与受益人仅依保函行使权利与履行义 务，不受基础合同的影响。 我国企业早在上世纪改革丌放之初，在国际贸易领域就开始接受和运用独立 保函。，为国外的受益人提供担保，尤其是9 0 年代以后，随着我国改革开发的不 断深入，我国与世界经济的融合趋势进一步加强，我国银行对独立保函、备用信 用证的运用越来越广泛，各专业银行不仅建立了各自关于独立保函的内部规章制 度，而且都制定了自己的独立保证格式文本，这种独立保函通常被称之为“无条 件和不可撤销的保函”，它不仅用于国际商业交往，而且也用于国内的贷款保证。 拭向东编著：对外保证玑中廊对外鲐济f f j 版礼2 0 0 2 年版，第1 2 8 - - 2 0 7 页。 1 可以预见，随着我国银行的国际业务的进一步拓展以及专业担保公司的逐渐壮 大，独立担保业务的发展势不可挡。 我国有关担保法的研究中对从属保证法律制度的研究已经达到了一定的水 平，而对独立保证法律制度的研究却显得相当薄弱，尤其是对独立保证机制下各 当事人之间的权利义务缺乏系统的研究。而实践中我国目前的涉外经济交往中广 泛使用的银行保函和备用信用证就具有独立保证的性质。但是我国的中华人民 共和国担保法( 以下简称担保法) 和关于适用 若干问题的解释( 以下简称担保法解释) 等法律渊源中对于独立保证制度 的存在空间模糊不清，态度不明朗，严重阻碍了我国独立保证制度的建立与完善。 受传统的从属保证制度的影响，我国的司法实践对于独立保证合同的态度也不是 十分的积极。这种状况造成了我国的市场主体从事商事交易，特别是国际担保业 务时缺乏明确的法律支持，对权利义务的预期不确定，很容易为将来的法律纠纷 埋下隐患。 基于以上理由，笔者认为，顺应时代潮流，深入分析国际商事交易中广泛运 用的独立保证制度，完善我国相关立法与司法实践，使我国经济进一步融入世界， 以及为我国银行广泛开展国际保证业务提供明确的法律框架，是十分必要的。本 文从国际商事交易的实践出发，深入分析了独立保证的制度内涵、法律性质特征 以及独立保证制度的基本结构和法律关系等方面。在对我国独立保证制度立法、 司法实践全面探讨的基础上就我国独立保证制度的构建提出了自己的建议，希 望能对我国相关立法司法的完善有所稗益。 一、独立保证制度概述 自2 0 世纪6 0 年代以来，独立保证因其明显优于从属性保证的债权保障功能 而在国际融资实践中被广泛采用。在我国的银行贷款实践中，独立保证也格外受 到各方当事人的青睐。自上世纪8 0 年代以来，我国在国际融资实践中已开始引 入独立保证方式。如1 9 8 4 年1 月我国某公司为中国在香港合资设立的香港x 电器有限公司的对外借款向国外xx 银行出具的保证函规定，保证人“在此 绝对地、不可撤销地、无条件地向贷款人保证，如果借款入到期未能按照信贷合 同偿还债务，我公司将及时向贵行偿付到期的所有债务”，“本保证不论信贷合 同是否有效、可强制执行或修改或变更以及构成免除保证人的责任或形成对保证 2 人的保护等其他一切情况，均不影响其效力”。再如，1 9 8 6 年8 月我国x 国 际信托投资公司为我国x 酒店的对外借款向贷款人香港贷款银团出具的 保证书，明确规定“陔保证为不附任何条件和不可撤销的”，“保证人同意 在收到贷款银团之书面通知后l o 天内以同一货币向贷款银团支付借款人应付之 款项”。又如，1 9 8 6 年1 0 月中国投资公司为国外x 银行通过香港公 司向国内饭店提供的贷款出具保证书，规定保证人“无条件地和不可撤 销地保证在贵方提出要求时，向贵方支付客户未能就财务贷款应向贵方支付的所 有本金、利息和其他有关费用”；保证人的责任“不应受下列事情影响：贵方和 客户之间的任何交易或贵方对客户的权利有任何不足之处或任何其他情况”。从 这些保证书的具体内容可见，尽管表述方式有所不同，但它们都体现了作为典型 的独立保函的代表性规定，表明保函的独立性、不可撤销性和无条件性等独立保 证特征。 目前中国银行开立或接受备用信用证中，占压倒多数的备用信用证是根据 u c p 5 0 0 开立。备用信用证和独立保证产生的银行实务和法律实务问题最近已经 引起了中国银行界和司法界的密切注意2 。原因是，一方面，尽管还没有备用信 用证的法律以及公开的关于备用信用证的案例，但是事实上已经很多备用信用证 纠纷t f 在酝酿之中，不久的将来，关于备用信用证的纠纷会增加很多。另一方面， 现在很多银行已经作了巨大的备用信用证和独立保证的交易，有些银行从事的备 用信用证和独立保证的交易量已经达到一个很巨大的级别。有的备用信用证还明 确适用i s p 9 8 ( 国际备用信用证惯例) ，有的独立保函或见索即付保函约定 适用中国的担保法。 关于独立保证的内涵，国内外均未见统一的定义，但从其运作过程可知，独 立保证是保证人应申请人( 基础合同的债务人) 的请求，向受益人( 基础合同的 债权人) 作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件 地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际融资保证实践中，独立保证的形式 通常包括见索即付保函和备用信用证。3 在独立保证中，保证人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提 交了符合保函规定的证明文件( 有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人 2 善翠复、林依t h ：“论围b 、贸易中独- ：担保法律问题”栽当代法学2 0 0 6 年第1 2 炳第3 3 颤。 3 1 绦弱角说州，奉义的挫叫槊讹或独、t 保函包括见索即付保函、备用f 弃用证及jl 他具柯类似法律效果的保 址殳书。 3 违约的证明和索赔书) ，保证人就必须承担付款责任。即保证人是否承担付款责 任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函 的要求相符的单据。因此，保证人不能以调查申请入在基础合同中是否真正违约 或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款。换占之，基础合同的 效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利( 如抵押 权) 或解除某些责任人的责任( 如解除其他保证人的责任) 等均不影响保函的效 力和履行，保证人仍应依保函的约定承保证证责任4 。而在传统的从属性保证中， 基础合同无效、被修改或己履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权 利或解除其他责任人的某些责任，都将成为保证人解除保证责任的法定理由。 可见，独立保证人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于 基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，保 证人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺 诈，否则保证人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩。这就是独立保证对传 统保证的从属性质的重大突破和创新。 二、独立保证的法律属性 ( 一) 独立保证的特征 1 、学者的观点 学者们对于独立保证的法律特征进行了概括，认为独立保证的特征主要有： ( 1 ) 抽象性 所谓抽象性是指独立保函的保证人的付款义务产生于保证人出具保函这一 抽象行为，只要受益人不拒绝，保证即告成立。大陆法系国家的学者从法律行为 要因理论出发论证独立保证的抽象性，他们认为，独立保证合同是一种不要因合 同，即独立保证合同与作为独立保证产生原因的基础交易合同是相互分离、相互 独立的，不因基础交易合同的无效或有瑕疵而受到影响，这被称为独立保证的抽 象性。 ( 2 ) 独立性 有学者认为，独立保证并非无因行为，因为独立保证合同是因为基础交易合 同关系的存在而产生的，但是承认独立保证合同的要因性，并不等于承认它与基 4 牵周安：“试析见索日“付僦函若十法律问题”载固断、氽融2 0 4 年第1 2 期，第4 8 撕。 4 础交易合同是相互依赖的。而是认为独立保证具有独立性。所谓独立性是指独立 保证本身是独立存在的，它不依赖任何其他法律关系和事实5 。基础交易合同一 旦失效，独立保证债务也不因之而解除。 ( 3 ) 无条件性 所谓无条件是指受益人索赔只需符合保函规定的手续即可。保证合同对受益 人索赔提供证明文件只是具有书面形式的要求，不是实质性条件。只要受益人提 供文件表明上符合保证合同的约定，保证人就要负绝对付款的责任。 ( 4 ) 不可撤销性 这是指保函一经出具，在保证人与受益人之间就产生了独立保证合同关系， 根据有约必守原则，任何一方都不能单方面的撤销合同或解除合同。 ( 5 ) 一致性 这是指独立保证人在独立保证合同项下，处理的只是受益人索款时所提出的 单据是否与独立保证合同索规定的单据相符合、相一致，只要受益人向独立保证 人提出索款所依据的单据与独立保证合同所要求的单据相一致，则独立保证人即 应无条件履行保证义务，除非独立保证人有充分的理由证明受益人欺诈的存在6 。 ( 6 ) 清偿债务的第一性 相对于从属保证的保证人承担补充责任而畜，在独立保证合同项下，独立保 证人清偿保证债务的责任永远是第一性的，即只要受益人满足独立保证合同所要 求的条件进行有效索赔，独立保证人得无条件第一位清偿债务。 2 、国际惯例和国际条约的规定 在独立担保实践的推动下，具体调整跨国担保业务的国际惯例和国际条约也 先后出台。其中最具影响力的有1 9 9 2 年国际商会公布的见索即付保函统一规 则、1 9 9 5 年联合国主持签署的独立保函与备用信用证公约和1 9 9 8 年国际 商会公布的国际备用信用证惯例。这些国际惯例和国际公约对独立担保的法 律性质都做了相同或相近的规定。其中联合圆独立保证和备用信用证公约的 规定最为典型，该公约规定了独立担保的独立性、单据性、以及不可撤销性。具 体而言，首先是独立保证的独立性和单据性，公约第3 条规定，根据本公约的目 的，保证是独立的，保证人丌证人对受益人的义务，不取决于基础交易的存在 5 赞绍奇：固陶余融担保法律理论j 实务人民法院： ：版幸12 0 0 1 年版，第1 7 负。 。账磊编著：涉外担保法律与实务，中国经济d ；版礼2 0 0 4 年版，第5 7 负。 5 和有效，也不取决于另一个保证( 包括备用信用证或反保证) 的存在或有效：除 了提交单据或其他类似的属于保证人玎证人业务范围之内的行为或事件，也不 受保函之外的任何条款或条件或任何将来不确定的行为或事件的影响。公约明确 对保证的独立性进行界定，这有助于推进其国际范围的统一，因为，虽然保证的 独立性已经获得广泛的承认，但在对其含义的理解上，还存在一些分歧7 。根据 公约对独立性的界定，保证人开证人的义务是向受益人承诺只要受益人提出索 赔要求，保证人开证人便立即付款。受益人提出的索款要求，可以是纯粹的索 款要求，也可以是与独立保证或备用信用证中规定提供的其他单据相符的索款要 求。保证人开证人不被要求去调查基础交易的合法有效及其履行情况，只要它 断定受益人所提交的单据在形式上与保函或备用信用证中规定的条款或条件相 符，他就必须向受益人付款。换言之保证人开证人只处理单据交易，而不卷 入申请人债务人与受益人之间的基础交易纠纷中去，这就是独立保证的单据性， 单据性是独立性的必然要求，单据性就使那些“非单据条件 ，但同时规定， 只有“当债务人未按合同约定偿付债务时”，保证人爿履行偿付义务。这一规定 意味着我国的对外保证( 包括备用信用证) 仍是传统的从属性保证，而不是真正 意义的独立保证。此外，该管理办法在第1 3 条规定，保证人提供保证后， 债权人与被保证人如果需要修改所保证的合同，必须取得保证人的同意，未经保 证人同意的，保证人的保证义务自行解除；保证人提供保证后，债权人未按照基 础合同履行义务的，保证人的保证义务自行解除。由此可见，管理办法虽然 名义上规定了具有独立保证性质的备用信用证，但其实际内容仍未脱离从属保证 的法律特征。 ( 二) 对担保法第5 条第1 款的理解 如前所述，对担保法第5 条及其相关解释和配套规章的规定存在几种不 同理解： 一种观点认为，该条规定明确了这样的涵义：如果保证合同没有特别约定， 则保证合同应是基础合同的从合同，主合同无效，从合同当然无效。这是保证合 同与主合同关系的基本涵义。同时该条规定也包含这样的涵义：法律授权当事人 可作出与上述“基本涵义”不同甚至相反的约定，而且如果当事入作出特别约定， 各方当摩人即应依约定行使权利和履行义务。换言之，如果约定为独立保证，则 无论基础合同是否有效、是否履行、或基础合同的未履行是何原因引起的，均不 3 0 汀超海：“联合国独加保和需用什用计公约发j 启1 ；”薮往学订论2 0 0 5 年第3 期第4 6 叽 1 9 影响保证人依保证合同应承担的责任”。持此观点的部分学者因而过于乐观的认 为担保法第5 条顺应了现代市场经济的要求，反映了保证立法在新条件下的 价值取向，值得表扬”。依据合同法中契约自由的基本原则，约定一个合同的效 力独立于另一合同，本属当事人意思自治的范畴，并不违反法律强制性规定。按 照通常的解释，该款的规定确实从法律上赋予了当事人订立独立保证的权利。因 为依此种解释，理应得出独立保证制度已经在我国立法上合法存在的结论。还有 一些同样持这种观点的学者对该条并没有多少好感，他们批评这一规定违反了保 证补充性的法理，并加重了保证人的责任，既不符合公平原则，也打击保证人的 积极性“。他们还认为担保法第5 条的这一规定无疑体现了担保法侧重 于保护保证人利益的立法意图。承认我国商事实践中的独立保证性违反了保证从 属性的法理，在我国信用制度尚未建立完备的情况下，并加重了保证人的责任。 对于前一派学者，我认为他们对担保法第5 条的表扬显然只看到了条文的表 面，没有看到我国独立保证制度的司法实践没有看到独立保证合同或独立保证 条款在我国司法实践屡屡被司法机关否定的事实。司法实践中法律并非法律文本 晕面的法律。对于后一派学者的批评，笔者更是不敢苟同，首先，保证的补充性 原则即使在传统民法中也允许当事人通过约定进行改变，因此，并非一项法定的 强制性原则，更不能说已构成了一条“法理”；其次，法律上的公平关键在于 立法者对某一法律关系的参加者的利益是否都纳入了其考虑范围，并对各自的利 益是否进行了平衡，法律上的公平并不意味着一定要对各方利益进行完全一样的 保护，立法者对某一方尤其是对处于弱势地位一方的保护恰恰是公平的体现：最 后，立法究竟是侧重于保护保证人的利益还是侧重于保证债权人的利益，要看这 两者谁处于较为不利的地位。传统民法之所以侧重于保护保证人的利益就是因为 保证人在提供保证时往往是无偿的，他不能因提供保证而获得对价，而且他对债 权人与债务人之间的交易无法或很难了解、调查清楚，因此立法者认为保证人处 于需要保护的特殊地位，所以立法中加强了对保证人的保护。随着现代市场经济 的发展，尤其当保证已经成为一种产业，各国或者普遍出现了从事保证业务的专 门机构，或者银行普遍为其客户的债务履行提供保证保证时，如果还认为保证是 3 余赛被：中华人民共年兀困备用信用价和独矿担保法律：实务和问题， h t t p ：j w w wc c m to r gc n ，s 鲋e x p l o r e e x p l o r e d e t i a lp h p ? s l d 。3 3 6 3 2 州辉飙：银行保函+ j f r 用信用诚法律实务，中竹“i 版 l2 0 0 3 年版，笫4 3 2 贝。 ”毛皿域：担保法论中国法制版礼1 9 9 9 年版，妊4 l 贝。 一种无对价的无偿行为，或者还认为保证人处于市场交易的不利地位而需要立法 者提供立法保护的话，这将是很不合时宜的。笔者认为在此种情况下，更需要保 护的是债权人的利益，债权人因为信赖保证人提供的保证而与债务人进行市场交 易。而当债务人不履行或不能履行其债务时，如果债权人不能首先要求保证人承 保证证责任，那么将会使保证保证这种债权保证方式形同虚设，从而将使债权人 的利益无法获得保护。 另一种观点认为，根据担保法第5 条，当事人可对基础合同与保证合同 的关系作出与保证的基本涵义不同的约定，但这种约定只能在国际保证中才是有 效的，在国内保证中，则尚缺乏独立保证的社会、法律环境。即国内社会信用体 系尚欠健全，现有的保证制度已为人们所普遍接受，引入以单据索赔为特征的独 立保证，将对现有保证法律制度造成严重冲击3 。从目前司法解释看，也不承认 独立保证合同的效力“。至于国际保证合同，则可依合同法第1 2 6 条和民 法通则第1 4 2 条的规定认定其效力，即当事人首先可以选择适用承认独立保证 合同效力的国家的法律( 包括舀际惯例) 作为准据法。如果当事人选择了中国法 律，法院在审理独立保证合同纠纷时，也可在中国法律和中国缔结或者参加的国 际条约没有规定时，适用国际惯例。即把目前我国法律关于保证的规定理解为对 独立保证未作规定，同时我国也未批准加入联合国独立保函与备用信用证公 约，因此，中国法院在审理国际独立保证案件时，应可根据国际商会的相关惯 例对其加以认定。这种观点在解决国际保证的独立性方面无疑是可取的，但对同 一法律条文( “保证合同另有约定的，按照约定”) 在国内保证和国际保证中作 出“内外有别”的不同解释，在法律解释上显然是缺乏根据的。 最后一种观点认为，对担保法第5 条的理解，不应拘泥于国内保证或国 际保证，而应着力探究该条文的“真实意思”，即应允许当事人“另有约定”， 但是这种约定又不能割裂基础合同与保证合同之间存在的“内在关联性”，即“另 有约定”应理解为约定保证人对基础合同无效的后果承保证证责任。如果当事人 的约定超出这一范围，无论其为国际保证还是国内保证，都应认定为无效。这一 观点的存在极大的片面性，独立保证是与从属保证相并列的完整制度，其实现债 务保证的功能远优于从属保证制度，岂止仅仅解决基础合同无效的后果。按此观 ”赞立玲：t 担保的独台之辛j j 探，h t l p ：w w v , , r o m a n l a w c n s u b 2 3 5 最，蜀泣院关十适用，中乍人民共和困担f 禁往) 若十问题的解释第8 条规定：“土合同无效m 导致保证 台l 一尢效，保廿人无过错的保汁人小乐钽民申责任。” 2 l 点，除了对基础合同无效的后果的约定，关于独立保证的其他约定都是无效的。 如约定保证人在基础合同无效的情况下仍应对债务人在基础合同中应承担的义 务承保证证责任，即为超过法律允许约定的范围。因此应认定为无效。这一观点 与独立保证的国际公约及惯例的相关规定显然难以相容。 上述这些观点毕竟只是学者的看法。遗憾的是，除了学者的观点之外，任何 官方的法律、规章、司法解释及其他规范性文件均未对“另有约定”作出正面的 解释。也正因如此，才引起学者对相同法律条文的不同理解和长期争论。“解铃 还须系铃人”，对相关规定的澄清还需由立法或司法部门以适当的方式作出权威 的解释或对原条文加以修订、补充。但在出台权威解释或补充、修订之前，对担 保法第5 条的“另有约定”的理解，将直接影响当事人的权益和法律的权威性。 作为独立保证两种典型形式的见索即付保函和备用信用证，已分别在欧洲大 陆和美国被长期采用。我国在8 0 年代中期以来的国际保证实践中，也不乏采用 独立保证的案例，司法实践也普遍承认独立保证在国际保证实践中的有效性，但 在国内保证实践中，则未有独立保证的效力被司法实践所承认的例子，即独立保 证作为国内保证尚缺乏具有强制效力的司法解释和审判实践。但这并不能掩盖许 多国内、涉外保证合同中约定“独立保证”的事实，因此对此类国内独立保证不 能不闻不问或任其自生自灭，而应给保证各方当事人一个明确的解释，使其行为 具有法律上的可预见性。 综观担保法第l 条规定的宗旨( 保障债权实现) 和第3 条规定的原则( 平 等、自愿、公平、诚信) ，笔者认为，担保法第5 条的规定应可从两个方面 理解。 首先，当事人对基础合同与保证合同之间的关系已作约定的，应依约定。无 论将其约定为主从关系还是独立关系，都是符合该条规定的。因为该条明确规定 了“保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同无效。”除了主从关系 的约定，在保证实践中还常有独立关系的约定，即保证合同生效后，独立于基础 合同，完全按保证合同条款履行，基础合同无效、变更i 履行等情况均不对保证 合同的效力和履行构成影响。这些内容与担保法第5 条规定的主从关系的典 型保证完全不同，因此，只有在合同中明确约定，才能约束当事人。即“保证合 同另有约定的，按照约定”。因此，只要是当事人为了“保障债权的实现”，基 于平等、自愿、公平、诚信原则，所作出的约定都应是有效的，而不应人为地将 2 2 “另有约定”限制于国际保证，或限制于因基础合同无效给债权人造成的损失( b 口 合同无效的后果) 。必须结合担保法的宗旨、原则和相关的规定加以解释， 而不是为了迎合某种“客观存在”( 如国内信用体系不健全) 而刻意对其作出有 悖立法本意的缩小解释。而这种缩小解释的后果则是违背当事人意思自治原则的 ( 在法律允许范围内的双方合意) 。” 其次，如果保证合同没有对基础合同与保证合同的关系作出约定，则两者之 间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，保证合同作为从合同当然无效，在 此并无第二种解释。质言之，基础合同与保证合同的主从关系是典型的保证模式 的基本内涵，整部担保法的理解都必须按照这一涵义，非主从关系的其他约 定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。 当然这也表明法律对基础合同与保证合同的关系作出另行约定的明确授权。如果 当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主 从关系原则，并在基础合同无效时，使保证合同当然无效，除非保证人对基础合 同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。” 综上所述，在保证合同当事人约定为独立保证时，首先应认定其有效性， 而不论其为国内保证还是国际保证( 含对内和对外保证) ，也没有理由将其限于 就基础合同的无效后果承担责任，否则，不仅有违法律授权条款的效力，而且不 利于保护本国受益人的利益。例如外国保证人与我国受益人之间的保证合同若选 择我国法律为准据法，岂非不承认我国受益人依独立保证合同可享有的请求权， 既违当事入约定的初衷，也不莉于保护我国受益人依独立保证可获得的各种利 益。 ( 三) 我国独立保证的司法实践 在司法实践中，最高法院也屡次以判决形式否定独立保证在国内经济活动中 的有效性。如在“湖南机械进出1 ：3 公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司 代理进口合同案”( 最高人民法院经终字第1 8 4 号判决书) 的判决中指出：保证 合同中虽然有“本保证函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去保证 责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保证方式，因此该约定无 效“。目耵，否认独立保证合同效力的主要理由是独立保证存在极大的欺诈和滥 拍邻海林、常墩：债权担保的方式和麻用，法律d i 版丰t2 0 0 5 年版。第3 6 页。 ”晟南人民泣院：关十适用 若十问题的甜释第8 祭。 3 5 曲l 兵：信用担保业的牡奉法律丰匣架h t t p ：i n v e s t m e n ty cn xc n l d b f w d b l t i5 h t m 2 3 用权利的可能性，损害保证人的权益。” 而在新近的银行保证实践中，几乎所有的银行贷款保证合同都规定“保证人 不享有债务人基于基础合同的抗辩权”；“保证入应对基础合同无效所引起的债 权人损失承保证证责任”；“保证人承担绝对、无条件、不可撤销的付款责任” 等。而f 是这些规定，常被认为违反担保法第5 条的规定。但是，如果法律 允许当事人通过约定排除“担保合同是主合同的从合同”的规定，并确立保证合 同的独立地位，或允许其通过约定排除“主合同无效，担保合同无效”的规定， 并达成“基础合同无效，担保合同仍有效”的合意，显然没有理由否定与独立保 证合同特征相符的保证人的独立责任，包括保证入不得行使基础合同债务人的抗 辩权，以及在基础合同无效时就债权人的损失承保证证责任( 能证明债权人欺诈， 或因债权人的行为而导致合同无效的除外) 。因此，为了寻找独立保证约定的合 法根据，关键在于考察担保法规定的“保证合同另有约定的，按照约定”的 确切含义。 有些司法审判人员虽然承认保证合同当事人可通过合同条款的约定否定基 础合同与保证合同的从属关系，并约定保证人对债务人因基础合同无效而应承担 的责任承保证证责任，但同时认为，保证人对基础合同债权的保证与对债务人因 基础合同无效而应承担的责任的保证是两种不同的责任，i j l 者是对基础合同债务 人履行债务的保证，后者是对基础合同无效时债务人应承担的责任的保证。在基 础合同无效的情况下，前者因保证合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务 人因基础合同无效而应承担的责任进行保证，故保证合同仍然有效，保证人仍须 承担相应的责任“。换言之，在基础合同无效的情况下，基础合同债权人与债务 人之间的债权债务关系已转变为围绕对基础合同无效应负的责任而展开，此时若 存在债务人应履行的债务，则应为债务人因基础合同无效而应承担的责任。因此， 对基础合同与保证合同之间的效力关系“另有约定”，只能是保证人与债权人就 是否对债务人因基础合同无效而产生的责任承保证证责任进行约定。也只有在这 种约定的情况下，保证合同的效力才具有独立性，可以不因基础合同的无效而无 效。因为，此时的保证合同所针对的恰恰是基础合同无效后的保证责任，对其法 律效力的认定自然不受基础合同无效的影响。据此，简单地规定保证合同具有独 3 9 任兰英：“国际融资扭保中镪行保函的效力发其风险防范”，载金融理论与实践1 9 9 8 第2 9 j 第4 4 页。 柏牟国宜；“我国独以匝保的实践j 也泣完善”载民商法学2 0 0 5 年第6 期，籀2 7 页a 2 4 立性，但未明确在基础合同无效的情况下，保证人对债务人因基础合同无效而产 生的责任承保证证责任，则在我国现有保证法律下，应当认定为无效。因为在通 常情况下( 除非上述提到的明确约定才使得保证合同具有独立性) ，保证合同是 一种从合同，它以基础合同的存在和生效为前提，基础合同不成立，从合同就不 能有效成立”。 上述观点对担保法第5 条的理解显然存在片面性，该条规定的“担保合 同另有约定的，按照约定”，应是对同条前半段规定的“担保合同是主合同的从 合同，主合同无效，担保合同无效”的限制或作为其例外面存在。而不是对前半 段规定中的某一部分或某个词的限制或例外。从担保法全文来看，都是针对 “担保合同是主合同的从合同”作出规定的，也只有针对“担保合同”非为“主 合同的从合同”的情况，爿甫必要作出例外规定( 即规定为“担保合同另有约定 的，按照约定”) 。 五、我国独立保证制度的构建和完善 ( 一) 建立独立保证制度的必要性 1 、社会经济现实的需要 建立我国独立保证制度是社会经济现实的需要，主要表现在以下三个方面： 第一，独立保证行为在我国早已存在，只是缺少理论的指导和法律的规范。根据 张向东编著的对外担保一书第1 2 8 2 0 7 页介绍的六个案例，案件涉及到独立 保证的设定都发生在八十年代初期，这说明我国企业在国际贸易中很早就开始接 受和使用独立保证了。读者也可能从外贸部门处了解更多的关于使用独立保证的 案例。可惜至今没有较全面的规范性文件调整这些经济活动。第二，在银行保证 领域，1 9 8 9 年的中国人民建设银行外汇担保办法第四条 及1 9 9 0 年中国农业 银行外汇担保管理暂行办法第六条等有类似的规定，两个办法的实施为我国 银行开展担保活动发挥了重要作用“。但是这些规定过于简陋，以致于很多基本的 内容都没能作出完整的规定，并且银行保证合同本身往往也存在许多问题，如合 同生效日期、生效条件等条款不清楚明白，银行承担的付款责任不明确以及合同 选择的准据法不妥当等等。第三，在国际担保中，信用担保比财产担保更为广泛 樊牛：围内担倪台h 中“弛t 佩i d 条款”的洼停放j tb 丛n ：尘! 堕丝：! a 堕：j n q 啦! 型! 垃：! ! 坐堑n ! n 三! g 4 2 魏森：“独以电倪界定圳究“栽政治。法律* 2 0 0 2 年第5 期妊1 8 贝。 地使用，而在信用担保中，新型的独立保证又比传统的从属保证更受当事人的欢 迎。在我国关于独立保证的相关规范性文件简陋和过时，不少保证合同本身存在 的漏洞和缺陷。社会经济现实呼唤完善的独立保证制度的建立。 2 、完善我国保证立法的需要 首先，自改革开放以来，我国涉外立法一直都采取开明务实的立场。对于国际 经济贸易形成的国际惯例都表示遵从。早在1 9 8 5 年涉外经济合同法中就有： 中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。但是与独立保证制度相关 的国际惯例较多，如合同保证统一规则、见索即付统一规则及合同保 函统一规则等等。这些惯例供当事人选择适用。一方面方便了国际经贸当事人 选择惯例：另一方面，也无端地给当事人增添了麻烦，他们往往为确定所适用的惯 例而争执不下。其次，我国专业银行在1 9 9 5 年已基本改制为商业银行，过去的部门 规章需要补充和完善，并进一步提岛其位阶。一则可以适用w t o 关于透明度的要 求，二则可以为我国银行保证，特别是银行独立保证提供较详尽的操作规程。 ( 二) 我国独立保证制度的现有法律环境 在我国国内保证立法与司法实践中，基本上停留在传统的从属保证范围内。 尽管担保法第5 条有关于“保证合同另有约定的，按照约定”的规定，但如 前所述，最高法院的相关司法解释，以及法院的审判实践，从未认可在国内保证 合同中约定的否定“保证合同是主合同的从合同”的条款的法律效力。而在国际 保证实践中，由于涉及保证合同的法律适用问题，有可能出现因当事人的选择或 冲突规范的指向而适用外国法或国际条约、国际惯例的情况，在此情形下t 如果 保证合同所适用的法律( 含条约、惯例) 允许当事人对“独立保证”的选择，那 么，保证合同中的“独立保证”约定应是确定有效的，因为这种准据法的适用是 各国法律普遍认可的”。但是，如果一项国际融资保证合同选择适用我国法律， 合同中的独立保证约定的效力如何，便是值得讨论的。 另外，如胁所述，虽然管理办法已有关于备用信用证的规定，但在具体 阐述保证合同关系、效力时，仍未脱离传统保证的框架。如该管理办法第2 条规定，在基础合同“债务人( 被保证人) 未按照合同约定偿付债务时，由保证 人履行