（民商法学专业论文）论旅行社的安全保障义务.pdf

两南人学硕+ 学付论文 摘要 论旅行社的安全保障义务 民商法学专业硕士研究生张晶晶 指导教师张步文教授 摘要 随着我国旅游业的迅速发展，旅游活动已日趋大众化，旅游法律关系也日益普遍而复杂。 然而，我国旅游立法却相对滞后，旅游基本法仍然缺位，虽有相关行政法规币地方法规f | i 其立法层次较低，规定多有冲突，对旅行礼安全保障义务的规定也比较少。从而加剧】，旅ij ： 社对旅游者的人身和财产安全的忽视。从目前的法律规定来看，旅游行政法规规定了旅游i r 政管理部门安全保障监督检查职责，同时规定了旅行丰十的虑当采取措施确保旅游活动安全， 另外消费者权益保护法确定了消费者享有安全权以及经营者应当履行安全保障义务，但 是一旦旅游安全事故发生，往往缺少直接、明确和足够的法律规范来解决纠纷，而多是依靠 有关地方政府的政策和态度处理事故责任。 安全在社会生活中受到普遍关注，是法律自身的价值之一，为法律所追求和保障。安全 保障义务就是法律为了维护社会生活的安全所创设，并贯穿于诸多社会生活领域的制度。我 国最高人民法院公布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第人条直接 规定了安全保障义务。旅行社的安全保障义务是安全保障义务的一种具体形态，它是旅行社 对旅游者的人身、财产所负有的安全关照义务。 保障旅游者在旅行过程中的人身、财产安全是旅游合同的基础性义务，是满足旅游者通 过参与旅游活动、获得身心愉悦的根本保证。旅行社必须采取必要措施确保旅游者人身、财 产安全不被侵害。不过，这一义务有特定的时空限制，即只在旅行社和旅游者之间的旅游合 同关系存续期间存在，旅游合同关系结束，旅行社安全保障义务随之结束。旅行社怠丁履 r 这一义务而造成旅游者人身、财权权益损害的，应当承担积极施救、损害赔偿等法律责任。 鉴于我国旅游立法滞后的现状，要落实安全保障义务，切实保护旅游者的人身、财产权 益，就必须完善我国旅游法律制度。笔者建议，从制定旅游基本法着手，结合旅游合同、旅 游保险、旅游安全标准化和旅游事故赔偿，包括精神损害赔偿等，进行系统的法律规制，将 旅行社的安全保障义务具体化、明确化，敦促旅行社重视旅游者的人身、财产安全，重塑旅 行社和旅游者之间的和谐关系，促进旅游业健康和谐发展。 关键词：旅行社安全保障义务旅游法律制度 两南大学硕+ 学位论文 a b s t r a c t a s t u d yo nt o u r i s ta g e n c y s e c u r i t yo b l i g a t i o n z h a n g j i n g j i n g ( m a j o r i n gi nc i v i la n d c o m m e r c i a ll a w ) i n s t r u c t o r p r o f e s s o rz h a n gb u w e n a b s t r a c t a l o n gw i t ht h es p e e d yd e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y st o u r i s m ，t o u rh a sa l r e a d yb e e n ac o m m o ne n t e r t a i n m e n to fp e o p l e ，w h i l et h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft o u r i s ma l s ob e c a m e c o m m o na n dc o m p l e x i t y h o w e v e r , t h el e g i s l a t i o no ft o u r i s mi ss t i l li nas o m ed e g r e e b a c k w a r dp o s i t i o n ；a l t h o u g ht h e r ea r es o m eo f f i c i a lo rr e g i o n a lr e g u l a t i o n s ，t h e ya r ea l l v e r ys i m p l ea n de v e nc o n t r a d i c t o r yw i t he a c ho t h e r , a n dt h o s ew h i c h r e s t r i c tt h et o u r i s t a g e n c y s e c u r i t yo b l i g a t i o na r es t i l ll a c k e d ，t h e r e f o r e ，i ta g g r a v a t e st h en e g a t i o n so f t o u r i s t s p e r s o n a la sw e l la sp r o p e r t ys a f e t y a l t h o u g hs o m eo f f i c i a lr e g u l a t i o n so r d e r e d t h a tt h et o u r i s ma d m i n i s t r a t i o ns h o u l dc a r r yo u ti t sd u t yo fs u p e r v i s i o na n dt h et o u r i s t a g e n c yt o t a k es o m en e c e s s a r ys t e p st op r o t e c tt h es a f e t yo ft r a v e l i n ga c t i v i t i e s ，o n c e s o m ea c c i d e n t sh a p p e n e d ，i ta l w a y sl a c k sd i r e c t ，c l e a ra n ds u f f i c i e n tl a w st os o l v et h o s e d i s p u t e sb u td e p e n d so nt h ea t t i t u d e sa n dp o l i c i e so ft h er e g i o n a lg o v e r n m e n t t or e s o l v e t h e m w h a tt h el a w sp u r s u i ti ss e c u r i t yw h i c hi so n eo ft h el a w s v a l u ea n dc o m m o n i n t e r e s t so ft h ew h o l es o c i e t y t h es e c u r i t yo b l i g a t i o ni sf o u n d e df o rt h el a w st oe n s u r e t h es o c i a ls e c u r i t y , a n di te x i s t si nm a n yr e g u l a t i o n s o fs o c i a ll i f e t h es i x t hr e g u l a t i o n o f a p p l i c a t i o no fl a wf o rt h et r i a lo fc a s e so nc o m p e n s a t i o nf o rp e r s o n a li n ju r y ” w h i c hi sp r o m u l g a t e db ys u p r e m ep e o p l e sc o u r th a sd i r e c t l yo r d e r e dt h eo b l i g a t i o no f e n s u r i n gt h es e c u r i t y t h es e c u r i t yo b l i g a t i o no ft h et o u r i s ta g e n c yi st h ec o n c r e t e m o d a l i t y , w h i c hi sak i n do fo b l i g a t i o nu s e db yt h ea g e n c yt op r o t e c tt h ep e r s o n a la n d p r o p e r t ys a f e t yo f t o u r i s t s t h ei n s u r a n c e so ft h et o u r i s t s p e r s o n a la n dp r o p e r t ys a f e t yi st h eb a s i co b l i g a t i o n o ft h et o u r i s tc o n t r a c ta n df u n d a m e n t a lg u a r a n t e eo ft h et o u r i s t s e n t e r t a i n m e n t ， t h e r e f o r e ，t h et r a v e la g e n c ym u s tt a k en e c e s s a r ym e a s u r e st oe n s u r et h ep e r s o n a la n d p r o p e r t ys a f e t yo ft o u r i s t s h o w e v e r , t h i so b l i g a t i o na l s oh a ss o m er e s t r i c t i o n s ，t h a ti s t h eo b l i g a t i o no n l yt a k ee f f e c td u r i n gt h et r a v e l i n g ，o n c ef i n i s h e dt h et r a v e l ，t h e 两南人学硕十学何论文 a b s t r a c t o b l i g a t i o na l s oe n d ss i m u l t a n e o u s l y i fi t i st h et o u r i s ta g e n c yf a u l t st h a tc a u s es o m e d a m a g e st ot h ep e r s o n a la n dp r o p e r t ys a f e t y , t h ea g e n c ym u s tc a r r yo u t e f f e c t i v ea c t s a n dt a k er e s p o n s i b i l i t y i nt h el i g h to fb a c k w a r dc o n d i t i o no fo u rt o u r i s ml e g i s l a t i o n ，w em u s tp e r f e c to u r l e g a ls y s t e mt oc a r r yo u tt h es e c u r i t yo b l i g a t i o na n de f f e c t i v e l ye n s u r et h ep e r s o n a la n d p r o p e r t yr i g h t s t h e r e f o r e ，t h e a u t h o rs u g g e s t s r e s o l v i n gt h i sp r o b l e mf r o mt h e f u n d a m e n t a l s ，w h i c hi st oc o m b i n et h et o u r i s tc o n t r a c t ，t o u r i s ti n s u r a n c e ，a n dt o u r i s t s e c u r i t yp r i n c i p l ea sw e l la sa c c i d e n tc o m p e n s a t i o nt o g e t h e r i n c l u d i n gp s y c h o l o g i c a l c o m p e n s a t i o ne t c t h e n ，w es h o u l dm a k e t h o s el a w ss y s t e m a t i c a l l yi no r d e rt oo b j e c t i f y t h o s er e g u l a t i o n s ，l e tt h et o u r i s ta g e n c yp a ya t t e n t i o nt ot h ep e r s o n a la n dp r o p e r t ys a f e t y o ft o u r i s t s ，r e b u i l dt h eh a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h ea g e n c ya n dt o u r i s t sa n d s t i m u l a t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft o u r i s m k e y w o r d s ：t o u r i s ta g e n c y s e c u i r t yo b l i g a t i o n t o u r i s ml e g i s l a t i o n i i i 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论 文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。对本研究及 学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁在文中作了明确说明并表示衷心感 谢。 学位论文慌诳晶f ：9 签字魄 年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 、 学位论文作者签名：瓠晶翻 签字日期：年月 日 导师签 签字日 两南大学硕十学伊论文 引言 引言 自2 0 世纪6 0 年代以来，旅游业已成为世界上发展势头最为迅猛的产业。旅 游业投资少，见效快，回报效率高，又能带动相关产业发展，被誉为“无烟工业”、 “朝阳产业”，在世界经济中扮演着越来越重要的角色。尤其是2 0 世纪9 0 年代以 后，旅游业的发展速度已经高居其他产业之首成为世界上最入的产业。在我 日 旅游已进入了大众化消费的新阶段。以“黄金周”为代表的假同旅游，已成为火 众旅游消费的重要渠道。2 0 0 6 年，中国旅游业依旧保持了较快增长，据统计，全 年共接待入境游客1 2 4 9 4 2 1 万人次( 其中入境过夜旅游人数达4 9 9 1 3 4 力人次， 比2 0 0 5 年增长6 6 ) ，实现国际旅游外汇收入3 3 9 4 9 亿美元，分别比上年增长 3 9 和1 5 9 ；国内旅游人数1 3 9 4 亿人次，收入6 2 3 0 亿元人民币，分别比上年 增长1 5 0 和1 7 9 ；我国公民出境人数达到3 4 5 2 3 6 万人次，比上年增长1 1 3 ： 旅游业总收入8 9 3 5 亿元人民币，比上年增长1 6 3 ，相当于国内生产总值的 4 2 7 。而2 0 0 7 年1 - 1 1 月，我国主要城市接待旅游人数为3 9 9 7 0 3 4 万人次，与 上年同期相比增长了1 3 3 7 。其中接待外国游客2 3 3 3 0 4 0 4 万人次，接待香港同 胞111 7 6 8 9 9 万人次，接待澳门同胞7 2 2 8 3 1 万人次，接待台湾同胞4 7 4 0 2 0 6 j 人次。2 0 0 7 年i - 1 1 月，我国入境游客中外囤人人数为2 3 9 3 8 1 3 9 万人。其i i ，入 境举行会议或商务活动的为6 4 3 4 6 1 6 万人，入境观光旅游的为1 2 0 4 9 8 5 9 丁人， 探亲访友的为7 2 8 6 6 万人，入境的服务员工为2 1 2 2 8 5 8 万人，其他入境人数为 3 2 5 7 9 4 0 万人。2 0 0 8 年，接待入境旅游人数1 3 0 亿人次，旅游外汇收入达到4 0 8 亿美元；接待国内旅游人数1 7 1 亿人次，国内旅游收入达到8 7 4 9 亿元人民币； 组织中国公民出境旅游4 5 8 4 万人次 。这些数据充分反映了我国旅游消费保持着 旺盛的趋势。连世界旅游组织秘书长弗朗加利也赞叹说：“中国旅游业持续高速增 长超出所有人的预料，中国是世界上旅游业发展最好的国家之一”。 旅行社是旅游活动的组织者。它通过销售旅游产品，把旅游产品供应者和消 费者有机地联系在一起，对于促进旅游业发展和维护旅游者的合法利益有着举足 轻重的作用。因此，旅行社作为旅游行业的“龙头”企业，与旅游交通、旅游饭 店被并称为旅游业的三大支柱。截至2 0 0 8 年，全国共有旅行社1 9 8 0 0 多家，其中 国际旅行社1 8 0 0 多家，国内旅行社1 8 0 0 0 多家 。随着旅游业的发展旅行社的数 量仍在不断增加。 2 0 0 9 2 0 1 2 年中国旅游业市场投资分析及前景预测报告h t t p ：w w w o c n c o r n c n r e p o n s 2 0 0 6 l1 6 1 v y o u y e h t m 同上 国务院法制办负责人就旅行社条例答记者问h t t p ：w w w g o v c n z w h d 2 0 0 9 - 0 2 2 6 c o n t e n t _ 1 2 4 4 0 8 9 h t m 都大明中国旅游文化 m 上海：上海交通大学f l j 版社，2 0 0 8 ，8 同 两南大学硕+ 学何论文 引言 然而，和旅游业蓬勃发展的态势相反，我国旅游立法相对滞后，旅游法律体 系非常不健全，旅游基本法缺失，旅游专项法立法层次低，而且规定尚不完备。 关于旅行社安全保障义务的相关法律规定也存在类似的情况。目前关于安全保障 义务最高人民法院公布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第六条作了直接的规定，另外，在消费者权益保护法中规定了经营者的安全 保障义务。就旅行社对旅游者的安全保障义务来看，目前旅游安全管理暂行办 法、旅游安全管理暂行办法实施细则、漂流旅游安全管理暂行办法以及 旅行社条例中有一些规定，但是作为行政规章，这些规定都侧重在旅游行政 管理部门的监督、检查职责，以及旅行社在违反这些规定时的行政处罚措施，而 旅游者在旅行社违反安全保障义务时往往难以找到适当的法律维护其人身、财产 权益。司法解释和消费者权益保护法虽然规定了安全保障义务，但是由于旅 游活动的特殊性，要切实保护旅游者的人身、财产安全，就必须对旅行社的安全 保障义务予以明确规定。 2 两南大学硕十学传论文旅行社安全保障义务概述 n i i i- - , ! o 一_ 曼曼曼量曼皇曼舅曼曼皇曼舅皇量 一旅行社安全保障义务概述 ( 一) 安全保障义务 安全保障义务的概念和制度起源于德国侵权法，是为弥补德国侵权行为法的 不足而由法官造法产生的，随后在公平正义理念的指导下逐步形成。安全保障义 务的理论基础来源于德国的社会活动安全注意义务或称一般注意义务。所谓一般 注意义务，是指任何人，无论是危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义 务采取一切必要和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。德国法中的安伞保障 义务原指场所的所有人及经营者维护公共交通安全的义务，后扩张到其他社会活 动，强调在社会生活中应负防范危险的义务，实质上是对不作为侵权中的作为义 务的一般化。2 0 世纪中期，法国判例法将传统运输契约中所规定的安全义务加以 提升，认为此种义务是一种法定义务，即应承担过错侵权责任。法国1 9 8 5 年的道 路交通事故法和1 9 8 3 年的消费者保障法明确贯彻了此种理念。由于此种安 全保障义务系为了公共利益而作出的，因此，当事人不应通过责任限制或免除条 款而对其加以限制或免除，否则，会导致其条款无效。在日本民法典中并没 有关于安全保障义务的明确规定，但是战后的判例使用过“安全保护义务”或“安 全关照义务 的概念罾。 我国学者关于安全保障义务主要有以下几种观点： 1 、安全保障义务是为防止特定的人身与财产免受侵害而由特定的人负有的义 务。具体是指从事住宿、餐饮、娱乐、金融等经营活动以及其他社会活动的自然 人、法人、其他组织者所负有的在合理限度范围内照顾、保护顾客或活动者的人 身与财产安全的义务。 2 、安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐、金融、旅游等经营活动以及其他 社会活动的自然人、法人、其他组织负有的，在合理限度范围内的照顾、保护顾 客或参与活动者的人身与财产安全的义务。 3 、安全保障义务是指在一定的法律关系之下，当事人的一方对另一方的人身、 财产依法承担的关心照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。 4 、安全保障义务是指行为人如果能够合理预见他人的人身或财产正在或者将 要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害， 即要承担合理的注意义务和采取合理的措施，预防此种侵权行为或者犯罪行为的 克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法( 上卷) m 张新宝译北京：法律 f j 版j ! = 2 0 0 1 ，1 4 5 李萍论侵权法中的安伞保障义务 d 硕士学位论文 上海：华东政法学院，2 0 0 6 5 乇利明主编中国民法学者建议稿及立法理由侵权行为篇 c 北京：法律版社。2 0 0 5 ，6 2 参见杨也新起草中华人民共和国侵权责任法草案建议稿第二稿 刘士国安全关照义务论 j 法学研究1 9 9 9 ，( 5 ) 3 两南大学硕+ 学何论文旅行社安全保障义务概述 发生，避免他人遭受人身或者财产损害。 结合以上观点，笔者认为安全保障义务是指在社会生活中，因交往活动而对 他人引发一定危险的人，对这种危险应该尽到合理的注意义务，并采取必要的措 施防止或者消除该危险，在危险发生之后应积极采取救助等措施，防止损害的进 一步扩大。也就是说，当事人之间具有特定的法律关系是安全保障义务产生的事 实基础和依据。根据国内外立法和司法实践，安全保障义务的具体适用范围主要 体现在：经营者对消费者、学校对学生、雇主对雇员、运输者对旅客、出租人对 承租人、物业公司对业主以及旅行社对旅游者。 最高人民法院2 0 0 3 年1 2 月2 9 同公布的关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社 会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务敛使他 人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。 因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安 全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补 充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉 安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”这 是我国关于安全保障义务的直接规定。除此之外，劳动法、消费者权益保护法、 未成年人保护法、产品质量法、合同法等也有与安全保障义务相关的一 些规定。但是，总体来看，我国关于安全保障义务的立法还非常不健全。对于一 些违反安全保障义务而导致的人身、财产损害，受害人往往很难找到有力的法律 依据来维护自己的权益。 ( 二) 旅行社安全保障义务 旅行社对旅游者的安全保障义务是安全保障义务的表现形念之一，既集中体 现了安全保障义务的性质和特征，也蕴含其所特有的内涵和特征。 1 、旅行社安全保障义务的概念 旅行社的安全保障义务是指旅行社在组织、安排旅游的过程中，对旅游者的 人身、财产安全负有的关照义务。这一概念可以从以下三个方面理解： 第一，旅行社安全保障义务的主体是特定的，即该项义务的主体就是和旅游 者形成旅游合同关系的旅行社。特定的法律关系是当事人之间发生安全保障义务 的前提和依据，旅行社之所以对旅游者承担不同于一般注意义务的安全保障义务 就是因为他们之间形成了特定的旅游合同关系。 张民安主编：侵权法报告第一卷 c 北京：中信出版社，2 0 0 5 ，8 6 4 两南大学硕+ 学佗论文旅行补安个保障义务j 1 5 【述 第二，该项义务的空间和时间范围是在组织和安排旅游活动的过程中。旅ij 二 社担负的安全保障义务是在特定法律关系之中，即在该特定法律关系存续期1 1 i j 旅 行社负有安全保障义务，该特定法律关系解除，则义务也随之结束。 第三，该项义务的内容是对旅游者的人身和财产安全给予应有的关照，旅行 社应该针对旅游者的人身、财产安全采取一系列必要的措施，确保旅游活动过程 中旅游者的人身、财产不受侵害。 旅行社安全保障义务是法律对旅行社经营旅游事业的最低要求，是旅行社顺 利履行旅游合同，旅游者达成旅游目的的前提。旅行社作为旅游业的龙头企业， 在其业务范围内与有关各方之间形成大量错综复杂的社会关系。明确旅行社对旅 游者的安全保障义务，对于明确旅游法律关系各主体的法律地位，切实保障旅游 者的人身、财产安全，维护他们的合法权益，从而推动旅游业健康有序地发展， 具有重大的意义。 2 、旅行社安全保障义务的性质 关于安全保障义务的性质，国内外学者有着不同的观点，有人认为它足合 同义务，有人认为是法定义务。私法上的义务通常可以分为法定义务与约定义务 也有观点认为还存在一种法官在司法裁判中所确定的司法义务。约定义务是合 司 当事人约定的义务，合同义务主要是约定义务，法定义务通常是指由法律、法规 规定的义务，但我们对法定义务的理解不能过于狭隘。二者区分的意义在于前者 体现了私法自治原则，其内容完全依据当事人的意愿来决定，后者则是国家和社 会公共利益的体现，无法让当事人自己决定。留安全保障义务的产生不是当事人意 思自治的结果，而是基于社会公平正义理念由司法裁判创造的。在这项制度的完 善发展过程中，也是体现社会和公共利益的需要，因此，笔者认为安全保障义务 主要是一项法定义务。旅行社的安全保障义务也应该是以法定为主、约定为辅， 设置这- n 度的目的在于为当事人维护自己的权益提供一个请求权基础，其性质 有以下三个方面： 第一，法定义务。2 0 0 9 年1 月2 1 日国务院常务会议通过并将于2 0 0 9 年5 月 1 日施行的旅行社条例第三十九条第一款规定：旅行社对可能危及旅游肯人身、 财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警尔，并采j ) c 防止危占 发生的必要措施。该条第二款规定：发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社 及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管 理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻 王铮旅行社安全保障义务研究 d 硕士学位论文 成都：四川大学2 0 0 6 3 参见王利明民法总则研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，2 5 5 _ 2 5 6 5 两南大学硕+ 一浮何论文 旅行社安全保障义务概述 外机构、当地警方。另外， 旅行社投保旅行社责任保险规定、旅游安全管理 暂行办法实施细则、漂流旅游安全管理暂行办法、旅行社质量保证余暂行规 定等法规中，也有旅行社安全保障义务的相关规定，而且这些规定是强制陀觇 定，不允许当事人协议变更。消费者权益保护法第十八条第一款规定：“经营 者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。”可见，旅行社 的安全保障义务是一项法定义务。保障旅游者安全是法律对于旅行社的强制性要 求，是旅行社必须承担的法定义务。虽然不排除在旅行社和旅游者之间通过缔结 旅游合同而产生的有关安全保障义务的条款，但是，从根本上来说，这项义务是 以法定为主。 第二，积极的作为义务。在典型的侵权行为中，民事主体之间互相负有不侵 犯他人人身、财产安全的消极注意义务，即不以自己的行为侵害他人人身和财产 的义务。法律保护民事主体的人身权利和财产权利，任何人都负有不得侵犯的不 作为义务，行为人的行为侵害了民事主体的上述权利，就构成了作为的违法行为。 随着社会生活日益复杂、侵权行为法理论的逐步深入，人们发现，仅仅依靠作为 过错侵权理论很难全面的保护权利人的合法权益；在某些情况下，还必须课以行 为人积极的作为义务，要求其对旁人尽合理的谨慎和注意义务。旅行社的安全保 障义务就是基于这种需求而产生的。因为旅行社在组织、安排旅游的过程中，对 于活动的场所以及可能面对的风险状况有高于常人的专业知识和预测能力，而棚 对“无知”的旅游者在陌生的环境和不可预测的风险面前是无助的，其预防危险 的能力非常有限。而且旅行社是以营利为目的和宗旨的主体，旅游者和旅行社之 间形成的合同关系也要求旅行社只有履行了一定范围内的安全保障义务才算全面 诚信履行了合同。因此，旅行社负有不同于一般人的消极注意义务，而应当以积 极作为的方式履行安全保障义务。也就是说，对于关乎旅游者安全的事项，在旅 游活动开始前旅行社有告知和警示的义务，在旅游活动过程中有采取各种措施加 以防止杜绝的义务，在危险发生后有实施救助的义务等。因此，旅行社安全保障 义务是一项积极的作为义务。 第三，旅游合同的基础义务。旅行社安全保障义务的相对人是特定的旅游者， 在旅行社和旅游者之间形成旅游合同关系的前提下，旅行社就发生了对旅游者的 安全保障义务，合同关系既包括合同签订前的接洽( 要约、承诺) 阶段，也包靠i 合同签订以后的履行阶段，旅行社和旅游者之白j 签订旅游合的一的和宗旨小足 以安全保障义务为主要内容，而是以旅行社完成旅游经营活动、旅游者参加旅游 活动享受旅游的乐趣为目的和宗旨，但是为了达到这些目的和宗旨，安全保障义 务是必要的基础义务，只有旅行社积极诚信的旅行了安全保障义务，旅游合同的 根本目的和宗旨才能实现。因此说旅行社的安全保障义务是旅游合同的基础义务。 6 两南人学硕+ 学位论文 旅行社安全保障义务概述 3 、旅行社安全保障义务的理论依据 旅行社安全保障义务是安全保障义务的具体表现，两者在法理层面上是一。脉 相承的关系。因此，安全保障义务的法理依据也就是旅行社安令保障义务的泣州 依据。学界对于安全保障义务的法理依据有众多不同的看法，总体水石宵以卜儿 种典型的理论： 第一，收益风险论。法国学者在“谁享受到利益谁就应当承担风险”这一古 罗马报偿理论的基础上，通过解释法国民法典第1 3 8 4 条“对管理下的物体” 所致损害的责任而提出公平说学说。该学说认为，一个从他支配下的某物或某项 活动中获得利益的人，应当对该物或活动( 无论是亲自或假他人之手进行) 所致的 损害承担责任，事故是在追逐利益的过程中产生，而获得利益就应当对形成的风 险负责，这符合社会的公平观念。旅行社作为一个营利性的经营机构，其在组织 旅游活动的过程中获得其所追求的经济利益，因此就有义务担负此项活动中可能 产生的风险，以及通过一定的谨慎和注意避免风险事故的发生。另外，旅游者为 参加旅行社组织的旅游活动而支付的费用也要求旅行社应当负担应有的安全保障 义务。 第二，危险控制论。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责仃领 域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。”2 所以， 谁能够控制、减少危险就应当承担责任。安全保障义务人对j e 从事的活动棚比他 人而言具有不可比拟的控制能力。相对于旅游者来说，旅行社具有更强大的能j 和更专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施( 如 警示、说明、劝告、救助) 防止损害的发生或减轻损害。因此，旅行社对于旅游 者应当负担起安全保障义务。 第三，社会责任论。1 9 2 4 年，美国人谢尔顿首次提出“公司社会责任( c o r p o r a t e s o c i a lr e s p o n s i b i l i t y ) ”这一概念。他把公司社会责任与公司经营者满足产业内外 各种人类需要的责任联系起来。所谓公司的社会责任，是指公司不能仅仅以谋求 股东利益为自己存在的唯一目的，而应当负担起维护和增进社会其他主体利益的 义务，对劳动者、债权人、消费者、当地社区、自然环境和资源、国家安全和社 会的发展承担一定责任。我国公司法也规定公司应当承担一定的社会责任， 因此，公司( 经营者) 在最大限度增进公司投资人( 股东) 利益的同时应当负担 对消费者、债权人、社区、社会弱势群体等整个社会利益的注意义务和在最人限 王利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中国政法大学f 版社，1 9 9 6 ，1 4 0 克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法( 上卷) m 张新宝译北京：法律j i j 版十l ：，2 0 0 1 2 9 6 2 9 7 李正华，陈雁飞公司社会责任理论初探h t t p ：m m c i v i l l a w c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d - - 1 9 9 1 9 7 两南入学硕+ 学位论文 旅行补安全保障义务概述 度内增进这些利益的义务。旅行社作为企业法人其对旅游者的安全保障义务就是 经营者负担社会责任的一个具体表现。 第四，社会总成本论。任何一项社会活动都是要花费一定成本的，而社会总 财富的增加有赖于社会总成本的降低。在一项活动中，有可能最大限度降低成本 的那一方应当负担起降低社会成本的义务。在规范的层面上山处一j ：优势地f t 的危 险源控制方承担相应的安全保障义务，往往能以较小的成本避免较人的损失，即 其避免或减轻危险发生的成本最低。而“如果可以低成本的花费来避免高成本的 发生，则低成本的花费是有效率的”，因而更具有经济合理性。反之，由特定法律 关系中的弱势一方为防止风险的发生而“人人自保”，也就意味着支付较大的成本 避免较小的损失，造成经济资源的浪费。在旅行社组织安排的旅游活动中，旅行 社是能以自己最低限度的成本预防和减轻危险的发生，因此，旅行社应当负担起 对旅游者人身财产安全保障义务。 第五，实质平等论。“世界民事立法思潮，经历了一个由义务本位立法到权利 本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一 律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体( 比如消费者、劳动者) 的保护， 从抽象、平等的人格到具体的人格的立法过程；经历了由形式平等到实质平等的 变迁。”旅行社和旅游者之间的法律关系主要是合同关系，按照一般的合同理论， 合同双方当事人是平等的主体，双方的权利义务是对等的，而且权利义务的内容 由合同决定。但是，在旅行社和旅游者之间，在形式平等之下隐藏的是两者实质 上的不平等。在对危险的防范、预知、控制等方面，旅行社具仃 强的优辨地f - 。 而旅行者则处于劣势地位，因此，强调旅行社的安全保障义务是为了实现旅游介 同双方实质上的平等。 第六，信赖关系论。安全保障义务要求双方当事人有一定的社会接触，从而 产生特别的关联关系，基于这种特殊的关系，一方当事人对他方产生合理的信赖， 相信在自己从事的活动中，自己的人身和财产不会受到侵害。信赖关系既可能产 生于合同缔结之中，也可能产生于合同关系之外 。旅游者对旅行社的信赖则产生 于旅游合同的缔结。 综上所述，笔者认为收益风险论、危险控制论、实质平等论、信赖关系沦作 为旅行社安全保障义务理论依据是比较具有说服力的。因为收益风险论也即报偿 理论，是民法源远流长的理念之一，自古罗马时期，民法上义务和责任制度的没 计上就体现了这一理念，将其作为旅行社安全保障义务的法理依据自无歧义：危 波斯纳法律的经济分析 m 蒋兆康译北京：中国大雨科伞书f j ：版社1 9 9 7 ，1 0 7 张新宝侵权责任法原理 m 北京：中国人民人学 f 版社2 0 0 5 ，2 7 4 2 7 5 胡晓红论酒店对消费者的安全保障义务 d 硕士学位论义 成都：叫川人学2 0 0 7 3 0 8 两南大学硕+ 学位论文旅行卒十安全保障义务概述 险控制论是侵权责任制度的理念之一，是侵权法制度关于风险分配和责任承担的 一项重要原则，无论在理论界还是在实务界，都取得了较高的共识，因此，旅行 社的安全保障义务的风险分配和责任承担，应该适用这项原则；实质平等理论是 近现代诸多民法制度、原则产生的核心根基，对旅行社课以安全保障义务符合这 一发展理念；信赖关系论是民法契约制度的一项重要理念，进入契约关系的当事 人之间产生合理的信赖，双方当事人受到这种信赖关系的约束，旅行社的安全保 障义务是以和旅游者之间存在旅游合同关系为基础的，所以信赖关系论足该项义 务不可缺少的法理基础。因此，旅行社安全保障义务的理论依据应该是收益风险 论、危险控制论、实质平等论、信赖关系论。 两南人学硕十学伊论文旅行社安令倪障义务的根据和内容 二旅行社安全保障义务的根据和内容 ( 一) 义务的根据 1 、法定义务 前面已经论及，旅行社的安全保障义务主要是以法定义务为主，因此，法律 规定是旅行社承担安全保障义务的主要根据。从实践来看，由于旅游业在国民经 济发展中的重要作用，世界各国都有关于旅游业的法律规定。法国民法典、德 国民法典中有关于旅游合同和旅游者合法权益保护的规定。此外，世界上己有 6 0 多个国家专门制定了旅游法，尤其是旅游发达国家，无论是英美法系还足人 陆法系的国家都制定了旅游基本法，其目的之一是将旅游业在国民经济中的地位 以法律的形式确立下来，二是明确旅游者的权利和旅游从业者的义务。世界旅游 组织也颁布了旅游权利法案，其中就用很大的篇幅规定了旅游者享有的各项权 利。马尼拉宣言就明确指出：“发展旅游业的先决条件之一是保障旅游者的人 身和财产安全并尊重它们的人格。”日本1 9 9 6 年修订的新旅行业法的基本出 发点就是保障旅游者的合法权益，明确规定“确保旅游安全及增进旅游者的便利” 。墨西哥旅游法第7 5 条关于旅游服务行业之义务规定：“根据签订合同之条 款，向旅游者提供预订之设施和服务 ，“保护旅游者的权益和安全”罾。 从我国的立法来看，法律、行政法规也规定了一些安全保障义务的内容。消 费者权益保护法第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、 财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障 人身、财产安全的要求。”同时消费者权益保护法在第十八条第一款中规定： “经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。” 旅游安全管理暂行办法第一条规定：“为加强旅游安伞管理工作，保障旅 游者人身、财物安全，根据有关法律、法规，制定本办法。”第三条规定：“本办 法适用于从事经营旅游业务的企事业单位。”该暂行办法主要规定了旅游行政管删 部门的职责，其中第十四条规定：“对违反有关安全法规而造成旅游者伤亡事故 和不履行本办法的，由旅游行政管理部门会同有关部门分别给予直接责任人和责 任单位以下处罚( 一) 警告、 ( 二) 罚款、 ( 三) 限期整改、( 四) 停业整顿、 ( 五) 吊销营业执照，触犯刑律者，由司法机关依法追究刑事责任。”另外旅 游安全管理暂行办法实施细则第六条规定：“旅行社、旅游饭店、旅游汽车和游 船公司、旅游购物商店、旅游娱乐场所和其它经营旅游业务的企事业单位是旅游 邓祝仁东哑模式和政府主导型旅游发展战略 j 学术论坛，2 0 0 0 ，( 3 ) ：1 7 国家旅游局政策法规司外国旅游法规选编北京：中国旅游出版社，1 9 9 0 ，9 0 1 0 两南大学硕十学伊论文旅行 p 安个保障义务的枉 掘和f 弈 安全管理工作的基层单位”该实施细则列举了旅行社、旅游饭店、旅游汽 车和油船公司、旅游购物商店、旅游娱乐场所等应该履行的十三项安全保障义务。 此外，旅行社投保旅行社责任保险规定、漂流旅游安全管理暂行办法、旅行 社质量保证金暂行规定等法规中，都有旅行社安全保障义务的相关规定，而且 这些规定是强制性规定，不允许当事人协议变更。旅行社的安全保障义务关系旅 游者的人身、财产安全，旅游者的人身、财产权益受到法律的绝对保护，因此， 从法理上讲，旅行社的安全保障义务也应该由具体的法律、法规作出明确的规定， 这样才能切实保护旅游者的人身、财产权益。 2 、旅游合同附随义务 旅游安全保障义务除了法律的明确规定以外，还来源于合同中具有保护性功 能的附随义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则产生的，根据合同的 性质、目的、和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于这种义务 是随着合同的展开而加给合同当事人的，故称为附随义务的。附随义务的内容坷i 是由当事人约定的，而是依据诚实信用原则产生的，具有强行性当事人不能通 过约定将其解除。附随义务是附随于合同主义务的，不能独立存在，也不能独立 请求。合同双方当事人开始缔约时，与社会上其他人相比，关系更为密切，利益 的关联性也更大。有学者认为在双方开始磋商的一瞬间，即在发生“社会接触” 或“交易上的接触”时，他们立刻由一般的市民关系进入特殊连接关系，相互间 建立一种特殊的信赖关系，使当事人间发生一种法