（刑法学专业论文）刑法中的被迫行为研究.pdf

摘要 被迫行为，即胁迫( d u r e s s ) ，指的是行为人在他人的胁迫下陷于一种或者实 施犯罪或者遭受伤害这一两难境地，而行为人最终选择犯罪的情形。 各国的刑事立法都对被迫行为有所规定。被迫行为作为英美刑法中的一般辩 护事由，是在法律中规定了的或者在判例中得到了确定的，可以阻却行为人的行 为成立犯罪或者可以减轻行为人的刑事责任的事由。被迫行为虽然是英美法系刑 法中的一个概念，却并不为英美法系所独有。在大陆法系刑法中，被迫行为被纳 入到了紧急避险的范畴，属于紧急避险的特殊类型。对于被迫行为的内涵，在英 美法系刑法学界和大陆法系刑法学界内都持有一致的观点。但在我国，对于被迫 行为的内涵还存在着许多的争议。主要的观点有：不可抗力说、紧急避险说、意 志丧失说、胁从犯说及区分说。根据不同的标准，可以对被迫行为进行不同的分类。 被迫行为是一种特殊的行为类型，与一般的合法行为以及犯罪行为之间都存在着 差异，主要有两方面的特征，包括心理受到强制和被胁迫者的意志自由受到了限 制。 对于被迫行为的性质，各国刑法学界展开了激烈的争论。首先应当说明，被 迫行为能够阻却犯罪成立是其最基本的性质。从犯罪理论角度看，判断一个行为 是否是犯罪行为，要看持有的是什么样的犯罪观。不同犯罪观对于同一问题的研 究往往得出不同的结论。在现代西方理论界，规范责任论占据了主导地位。在规 范责任论者看来，责任与自由意志不可分离，没有自由意志就没有选择，没有选 择就没有责任。被迫行为之所以不是犯罪行为，是因为其自由意志受到了限制， 行为人没有选择实施适法行为的可能性，因此没有责任。从刑罚目的看，功利主 义者认为，刑罚在任何情况下的发动都应该能收到遏制犯罪之效，否则就是无效 的，是“无效之刑”。对被迫行为人施加刑罚不能达到刑罚最重要的目的预防 犯罪，那么针对被迫行为人的刑罚便是无效的，因此不应发动刑罚。其次，在阻 却犯罪成立的基础上，被迫行为性质是阻却违法性还是阻却责任性? 对于此问题 的争论由来已久。主要有三种观点，阻却违法说、阻却责任说和二分说。之所以 有这样的争论，根源在于各种观点采取的理论基础不同，采法益权衡理论者认为 被迫行为应当是阻却违法的，而采期待可能性理论者则认为被迫行为应当是阻却 责任的。上述三种观点都有一定的合理性，也存在一定的缺陷。但从能否对此行 为实行正当防卫的角度来分析，应当肯定被迫行为的阻却责任性。 被迫行为作为阻却犯罪成立的事由， 进行严格的限制。其一，必须存在胁迫。 毕竟造成了法益的损害，需要对其成立 客观上必须存在真实的胁迫，对于行为 人主观上认为存在胁迫，而实际上并不存在胁迫的情形，应当参照对于假想避险 的规定来进行处理。关于被告人自己引起的胁迫能否成立胁迫事由的问题，各国 还未形成一致看法，应该通过法益比较、自已招致的情节、危难的程度等进行综 合评价。其二，胁迫的威胁正在发生。两种情况不能成立“被迫行为”事由：胁 迫的威胁不具有紧迫性和威胁解除或不再有威胁力。其三，胁迫必须达到一定的 程度。排除以损害名誉和财产为内容的胁迫成立胁迫事由，并且胁迫必须达到迫 不得已的程度才能成立胁迫事由。其四，造成的损害必须在必要的限度内。被迫 行为所侵害的法益不能大于所要保护的法益。其五，犯罪种类的限制。在英美法 系各国刑法中，对于被迫行为这一辩护理由适用的范围做了一些具体的规定。但 笔者认为，对犯罪种类不宜作过多的限制。根据具体情形，只需对上述成立被迫 行为的前面四个条件限制即可。 我国刑法中没有被迫行为这一概念，相关的规定体现在了关于紧急避险及胁 从犯的条款中。但我国刑法中，无论是紧急避险的条款还是胁从犯的条款均无法 很好的解决被迫行为问题。由于我国的犯罪构成体系区别于大陆法系和英美法系 的犯罪构成体系，具有自身的特点。在现有的犯罪构成体系下，国外关于被迫行 为的立法经验对于我国的借鉴意义不大，应当结合我国的具体情况，完善对被迫 行为的立法。应当也能够将被迫行为纳入到共同犯罪的范畴来进行研究。修订现 有刑法对胁从犯的规定，比照教唆犯的立法规定重新对胁从犯进行界定以更好的 解决被迫行为的问题。建议将我国刑法第二十八条修改为：被胁迫参加犯罪的， 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 【关键词】被迫行为免责性紧急避险胁从犯教唆犯 2 a b s t r a c t d u r e s s ，r e f e r st ot h ea c tu n d e ro t h e rp e o p l e ss t r e s sa n dm a k et h ep e r p e t r a t o ri na d i l e m m ao fc o m m i t t i n gac r i m eo rb e i n gs u f f e r e di n j u r y , a n dt h e nf o r c et h ep e r p e t r a t o r t oc o m m i tac r i m ei nt h ee n d d u r e s sh a sb e e ns t i p u l a t e di nm o s to fn a t i o n a lc r i m i n a ll e g i s l a t i o n d u r e s s ，f i t sa g e n e r a ld e f e n s ei nc r i m i n a ll a wo fa n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，h a sb e e nr e g u l a t e di n l a w so rd e t e r m i n a t e di ni nt h ep r e c e d e n t sa n dc a n n e g a t e sh u m a nb e h a v i o rt ob eac r i m e o rt ob et h ec a u s et om i t i g a t et h ep e r p e t r a t o r sc r i m i n a ll i a b i l i t i e s a l t h o u g hd u r r e s si sa d e f i n i t i o ni nc r i m i n a ll a wo fa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ，i ti sn o t u n i q u et o a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m i nc r i m i n a ll a wo fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，d u r e s si s i n c l u d e di nn e c e s s i t ya r e a s ，i sas p e c i a lt y p eo ft h en e c e s s i t y f o rt h ec o n n o t a t i o no f d u r e s si nc r i m i n a ll a wo fa n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m t h e a c a d e m i cs c h o l a r sh a v eac o n s i s t e n tp o i n to fv i e w h o w e v e r , i no u rc o u n t r y , t h e r ea r e s t i l lm a n yd i s p u t e sa b o u tt h ec o n n o t a t i o no fd u r e s s t h em a i np o i n to fv i e w sa r e ：t h e f o r c em a j e u r e ，t h en e c e s s i t y , t h el o s so fv o l i t i o n ，t h ed i s t i n c t i o na n dt h ea c c o m p l i c e u n d e rd u r e s s a c c o r d i n gt od i f f e r e n ts t a n d a r d s ，d u r e s sc a n c a r r yo u td i f f e r e n tc a t e g o r i e s d u r e s si sas p e c i a lt y p eo fb e h a v i o r , i th a sm a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e n i ta n do t h e ra c t i o n s s u c ha sl e g a l i t ya c t sa n dc r i m i n a la c t s d u r e s sh a st w om a i nc h a r a c t e r i s t i c s ，i n c l u d i n g p s y c h o l o g i c a lc o e r c i o na n dt h er e s t r i c t i o no ft h ef r e e d o mo fv o l i t i o n t h e r ea r es o m ef i e r c ed e b a t e sa b o u tt h el e g a lp r o p e r t i e so fd u r e s sa m o n gm o s to f n a t i o n a lc r i m i n a la c a d e m i cs c h o l a r s f i r s to fa l l ，i ts h o u l db es t a t e dt h a t p r e v e n t i n g c r i m e si st h eb a s i cq u a l i t y f r o mt h e a n g l eo fc r i m i n o l o g yt h e o r y , t od e t e r m i n ew h e t h e r a na c ti sac r i m eo rn o td e p e n d so nw h a tk i n do f c o n c e p to fc r i m ew eh o l d t h ed i f f e r e n t v i e wo fc r i m i n o l o g ya l w a y sc o m et od i f f e r e n tc o n c l u s i o n sa b o u tt h es a m ec r i m ei s s u e s i ne x i s t i n gw e s t e r nt h e o r i e s ，t h et h e o r yo fr e g u l a t e d r e s p o n s i b i l i t yi sd o m i n a n t a sf o r t h et h e o r yo fr e g u l a t e d r e s p o n s i b i l i t y , f r e ev o l i t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yc a nn o tb e s e p a r a t e d n of r e ev o l i t i o n ，n oc h o i c e ，t h e nn or e s p o n s i b i l i t y t h er e a s o nw h yd u r e s si s n o tac r i m i n a la c ti st h e i rl i m i t e df r e ev o l i t i o n t h eb e h a v e rh a sn o r e s p o n s i b i l i t y b e c a u s eh eh a sn op o s s i b i l i t yt oc h o o s el e g a la c t s f r o mt h e a n g l eo ft h ep u r p o s eo ft h e p e n a l t y , t h eu t i l i t a r i a n i s mt h i n kt h a tt h el a u n c ho ft h ep e n a l t yu n d e ra n yc i r c u m s t a n c e s ， s h o u l db ea b l et oc o n t a i nt h ec r i m i n a l s o t h e r w i s e ，t h ep e n a l t yi si n v a l i d ，w h i c hi sc a l l e d ”i n v a l i dp u n i s h m e n t ”t op u n i s ht h ep e r s o nw h ou n d e rt h ed u r e s sc a l ln o tr e a c ht h e m o s ti m p o r t a n tp u r p o s eo ft h ep e n a l t y - - c r i m ep r e v e n t i o n t h e nt h e p u n i s h m e n to nt h e 1 p e r s o nw h ou n d e rt h ed u r e s si si n v a l i da n ds h o u l dn o tb el a u n c h e d 。s e c o n d ，b a s e do n p r e v e n t i n gc r i m e s ，w h a ti sd u r e s s sq u a l i t y ? i si ti l l e g a lo ra c c o u n t a b i l i t y ? t h ea r g u e a b o u tt h i si s s u eh a sm a i n t a i n e df o ral o n gt i m e t h e r ea r et h r e em a i np o i n t sa sb e l o w , t h ea f t r e n a t i v ed e f e n s e ，t h ep r e v e n t i n gr e s p o n s i b i l i t ya n dt h ed u a l i s m t h er e a s o n w h yt h e r ei ss u c haa r g u e m e n ti sr o o t e di nav a r i e t yo fv i e w p o i n t st ot a k ead i f f e r e n t t h e o r e t i c a lb a s i s 硼1 et h e o r yo fe v a l u a t i o no fl e g a li n t e r e s t st l l i i l kt h a td u r e s ss h o u l db e t h ea f f t r r n a t i v ed e f e n s e ，a n dt h et h e o r yo fp r o b a b i l i t yo fa n t i c i p a t i o nt h i n kt h a td u r e s s s h o u l db et h ep r e v e n t i n gr e s p o n s i b i l i t y t h e r ea r es o m er a t i o n a l i t yi nt h e s ek i n d so f p o i n t s ，b u ta l s ot h e r ea r es o m es h o r t c o m i n g s h o w e v e r ，f r o mt h ea n g l eo fw h e t h e rt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h i sa c to fs e l f d e f e n s e ，t h ep r e v e n t i n gr e s p o n s i b i l i t y o fd u r e s s s h o u l db ea m r m e d a sac a u s eo fp r e v e n t i n gb e i n gc r i m e s ，a f t e ra l l ，d u r e s sc r e a t e dd a m a g et ol e g a l i n t e r e s t ，a n dn e e dt o b e s t r i c t l yl i m i t e di t se s t a b l i s h m e n t f i r s t , d u r e s sm u s t e x i s t s t h e r em u s tb eao b j e c t i v e l yr e a ld u r e s s ，a n da sf o rt h es i t u a t i o nt h a tt h ea c t o r s t h i n k ss u b j e c t i v e l yt h a tt h e r ei sd u r e s s ，b u tt h e r ei sn od u r e s si nf a c t ，i ts h o u l db ed e a l t w i t hi nt h el i g h to ft h ep r o v i s i o n so ft h eh y p o t h e t i c a lr i s k t h e r ei sn oc o m m o nv i e wo n t h ei s s u et h a ti ft h ed u r e s sc a u s e db yt h ed e f e n d a n th i m s e l fc o u l dp r e v e n tc r i m e s ，i t s h o u l db ec o m p r e h e n s i v e l ye v a l u a t e db yt h ei n t e r e s tc o m p a r e d ，t h ec i r c u m s t a n c e sa n d t h ed e g r e eo fd i s t r e s s s e c o n d ，t h et h r e a to fd u r e s si st a k i n gp l a c e t h e r ea r et w oc a s e s c a nn o tb ep r e v e n t i n gc r i m e sb a r ：t h et h r e a to fd u r e s si sn o tu r g e n ta n dt h et h r e a to ft h e d u r e s si sn ol o n g e rt h e r e t h i r d ，t h es t r e s sm u s tr e a c hac e r t a i nl e v e l r u l eo u tt h e p o s s i b i l i t yo fd a m a g et op r o p e r t y , r e p u t a t i o na n dc o n t e n to ft h es u b j e c ts t r e s st h e e s t a b l i s h m e n to fc o e r c i o na n di n t i m i d a t i o nm u s tb en oa l t e r n a t i v eb u tt ot h ed e g r e eo f c o e r c i o ni no r d e rt os e tu pt h es u b j e c t f o u r t h ，t h ed a m a g ec a u s e db yd u r e s sn e e dt ob e l i m i t e d t h ed a m a g i n gi n t e r e s tc a u s e db yd u r e s sc a nn o tb eg r e a t e rt h a nt h ei n t e r e s t p r o t e c t e db yd u r e s s f i f t h ，t h el i m i t i n gt y p e o fc r i m e i nc r i m i n a ll a wo f a n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m ，t h e r ei san u m b e ro fs p e c i f i cp r o v i s i o n st ol i m i tt h es c o p e o fa p p l i c a t i o no fd u r e s s i nm yo p i n i o n ，h o w e v e r ，i ts h o u l dn o tb eg o o dt ol i m i tt h et y p e o fc r i m e a c c o r d i n gt ot h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ，o n l yt h ef r o n tf o u rc o n d i t i o n so ft h e a c t sm e n t i o n e da b o v ew h i c hc a nf o r md u r e s sa r en e e dt oc o n f i n e d t h e r ei sn oc o n c e p to fd u r e s si nc h i n a sc r i m i n a l1 a w , t h er e l e v a n tp r o v i s i o n si si n t h ep r o v i s i o no fn e c e s s i t ya n dt h ea c c o m p l i c eu n d e rd u r e s s n e i t h e rt h ep r o v i s i o no ft h e n e c e s s i t yn o rt h ep r o v i s i o no f t h ea c c o m p l i c eu n d e rd u r e s sc a nr e s o l v et h ei s s u ea b o u t d u r e s sv e r yw e l li nc h i n a sc r i m i n a ll a w d u et ot h es y s t e mo fc r i m ec o n s t i t u t i o ni n 4 c h i n a sc r i m i n a ll a wi sd i f f e r e n tf r o mt h e l a ws y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl a w s y s t e mo fc r i m ec o n s t i t u t i o ni nc o n t i n e n t a l s y s t e m ，h a s i t so w nc h a r a c t e r i s t i c s i nt h e e x i s t i n gs y s t e mo fc r i m ec o n s t i t u t i o n ，i ti sh a r dt ou s et h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s f o rr e f e r e n c e i ts h o u l db ec o m b i n e dw i t hc h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n st op e r f e c tt h e l e g i s l a t i o no fd u r e s s i ts h o u l da l s ob ea b l et ob r i n gd u r e s si n t ot h ej o i n to f f e n c ea r e a s f o rr e s e a r c h r e d e f i n et h ea c c o m p l i c eu n d e rd u r e s si nt h el i g h to ft h ea b e t t o ri no r d e rt o s o l v et h ei s s u eo fd u r e s sb e t t e r t h ea u t h o rp r o p o s et oa m e n dt h e2 8 t ha r t i c l eo ft h e c r i m i n a lc o d eo fc h i n ai n t ot h i s ：w h oi sc o e r c e dt op a r t i c i p a t ei nac r i m e ，h es h o u l db e p u n i s h e di na c c o r d a l i c ew i t ht h er o l eh ep l a y si nac o m m o nc r i m e s k e yw o r d s d u r e s se x e m p tio n a c c o m p li c eu n d e rd u r e s s 5 n e c e s s i t y a b e t t o r 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 。( 保密的论文在解密后遵守此规定) 躲午名：雒嗍一乩7 引言 引言 被迫行为，即胁迫( d u r e s s ) ，是刑法上一种特殊的行为类型，它基于人的威 胁而产生，其实施的侵害法益行为，目的是为了避免威胁的内容变成现实。正是 由于这种特殊的特征，使得它与一般的合法行为以及犯罪行为之间都存在着差异。 被迫行为作为英美刑法中的一般辩护事由，是在法律中规定了的或者在判例 中得到了确定的，可以阻却行为人的行为成立犯罪或者可以减轻行为人刑事责任 的事由。在大陆法系刑法中，被迫行为则被归到了紧急避险的范畴，是阻却犯罪 成立的事由。但不论是英美法系刑法中的合法辩护理由，还是大陆法系刑法中的 阻却犯罪成立事由，围绕被迫行为的性质、成立条件、适用范围及限制等许多方 面历来都存在着很多的争论。其中最核心的是关于被迫行为性质的争论。另外， 在国内刑法学界，由于我国刑法独特的犯罪构成体系，除国外学者所持的各种观 点以外，也有部分学者将被迫行为与共同犯罪中的胁从犯联系起来研究，这使得 被迫行为又涉及到共同犯罪的问题。 由于被胁迫的行为往往导致罪与非罪，共同犯罪与单独犯罪的理论争议，导 致在司法实践中处理相关问题也相应的存在众多争议，损害了法的正义与公平价 值。因此，关于被胁迫事由法律性质的科学分析对司法实践解决相关疑难案件至 关重要，需要对被胁迫事由的范围做出科学的界定，并对它进行全面深入的分析。 但相较于国外学者对被迫行为争论的激烈，我国刑法学界对于被迫行为的研 究却显得尤为冷清。很少有学者对被迫行为进行专门的研究分析，一般都是在研 究相关的紧急避险或胁从犯问题时顺带进行简单的研究分析。基于此，作者拟以 本文对被迫行为作专门研究，进而为我国刑法理论关于被迫行为问题的研究贡献 自己的绵薄之力。 刑法中的被迫行为研究 一、被迫行为概述 ( 一) 被迫行为的涵义 1 被迫行为的概念 被迫行为，有些国家刑法也称为胁迫( d u r e s s ) 。是英美刑法中的一种合法辩 护理由。在大陆法系国家的刑法中，“紧急避险”情况下的危险来源，即包括人的 行为，也包括自然力量。1 英美刑法将两种情况分开，将危险源为“人的行为的 称为被迫行为，而将危险源为自然力量的称为紧急避险。2 被迫行为的核心是胁迫，从字面上讲“胁 是威胁，“迫 是逼迫，即通过威 胁手段逼迫他人作出一定的行为或不作出一定的行为。日本刑法学者大壕仁对于 “胁迫 的概念作了这样的定义：广义的胁迫，指以使产生恐怖心的目的而向他 人告知害恶的一切情形，不问其害恶的内容、性质、告知的方法如何，也不论对 方是否由此产生了恐怖心。狭义的胁迫，根据场合，其要件是被告知的害恶的种 类是特定的，或者强要产生了恐怖心的对方实施一定的作为、不作为等。最狭义 的胁迫，通常需要产生抑压对方的反抗这种程度的恐怖心。3 被胁迫，即在受到他人的威胁或逼迫的情况下作出一定行为或不行为。被迫 行为，指的是行为人在他人的胁迫下陷于一种或者实施犯罪或者遭受伤害这一两 难境地，而行为人最终选择犯罪的情形。4 这里的被胁迫是指由于各种原因而在精 神上受到一定程度的威逼或者强制。即如果胁迫的辩护理由成立，其法律后果是 否定犯罪成立或减轻行为人刑事责任。 2 国外学界观点评说 被迫行为是英美法系刑法独有的概念，在其被确立为合法辩护事由的过程中， 对于被迫行为的内涵，刑法学界一般都认为，被迫行为是与紧急避险相并列的辩 护事由，其主要区别在于危险来源的不同。被迫行为的危险源来自于人的威胁， 而紧急避险的危险来源则来自于自然力量，被迫行为与紧急避险的关系是并列关 系。与英美法系刑法不同的是，在大陆法系刑法中没有单独的被迫行为规定，一 般都把被迫行为归入到紧急避险的范畴，即被迫行为与紧急避险是被包容与包容 的关系，而不是并列关系。就被迫行为的涵义这个问题，无论英美法系刑法还是 1 1 8 7 1 年德国刑法典“紧急避险”( 第5 4 条) 的危险来源为“紧急状态”，1 9 5 3 年在刑法典里又增加了危 险来源为“不町抗拒的力量或威胁行为”这一“被迫行为”条款( 第5 2 条) 。1 9 7 5 年在德意志联邦刑法典 把这两种情况分为二条：第3 4 条“阻却违法的紧急避险”和第3 5 条“阻却责任的紧急避险”。 2 储槐植：美国刑法( 第三版) ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第8 2 页。 3 【同1 大冢仁：刑法概说( 第三版) ，冯军译，中国人民大学版社2 0 0 2 年版，第8 0 页。 4 冯军、李春雷主编：外国刑法学概论，中国民主法制出版社2 0 0 4 年版，第2 4 1 页。 2 一、被迫行为概述 大陆法系刑法都不存在争议。 英美法系刑法与大陆法系刑法对于被迫行为内涵的定义都是与其自身的犯罪 构成体系相适应的，是在刑法理论的发展过程中逐渐确定下来的。对于其自身来 说，都是最恰当的。 3 国内学界观点评说 区别于国外学界对于被迫行为内涵问题所持的一致观点，我国刑法学界对于 被迫行为的涵义却存在一些争议，观点主要有不可抗力说、意志丧失说和紧急避 险说，另外我国也有学者认为，对于被迫行为应该纳入共同犯罪的领域进行研究。 下面笔者将分别对这些观点进行评析： ( 1 ) 不可抗力说。该说认为，行为人因为受到精神上的强制，不可能抗拒而 不实施侵害第三者的行为，就是不负刑事责任的原因。5 这个观点遭到了很多的批 评。笔者认为，对于不可抗力，我国刑法第十六条有明确规定：行为在客观上虽 然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预 见的原因所引起的，不是犯罪。而对于故意的定义，我国刑法第十四条规定：明 知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构 成犯罪的，是故意犯罪。在被迫行为的情形下，虽然行为人的意志可能受到了一 定的限制，但行为人对于自己的行为应该是有明确认识的，知道自己的行为会发 生危害社会的结果，尽管不是希望，但至少是放任这种结果发生，在主观上是故 意犯罪。 ( 2 ) 意志丧失说。认为被胁迫者的意志自由被突然的侵袭所抑制，精神处于 高度紧张状态之中，基本上处于不能自制和不能自由表示的境地，且被胁迫者本 无犯罪意图，此时亦不希望犯罪结果的发生，更没有放任的心理态度。被胁迫者 是在不情愿或身不由己的情况下，不自觉地实施了侵袭第三者的行为。这完全违 背其本意，是其意志丧失的结果。因此不应该负刑事责任。此观点也遭到了许多 学者的批评，笔者也认为此观点存在不妥：在被迫行为的情形下，在“不情愿或 者身不由己 情况下，行为人的意志只是受到了一定程度的限制，但并没有完全 丧失意志。其实施的侵害行为或者说犯罪行为是经过了考虑的，行为人选择了实 施侵害行为或者犯罪行为来避免对自己或他人的威胁致害的结果。这说明行为人 是有相对的意志自由的，不能被说成是不自觉的行为，是意志丧失。 ( 3 ) 紧急避险说。该说的观点是，依据我国通说关于紧急避险的两个危险来 源，认为被迫行为能否阻却犯罪，关键在于其是否符合紧急避险的条件。如果行 为人受到他人的胁迫，为保护更大的利益而屈从他人的胁迫，应当视为紧急避险。 5 王丁：论刑法中的被胁迫行为，河南公安高等专科学校学报2 0 0 6 年第3 期，第1 0 5 页。 3 刑法中的被迫行为研究 其理由在于：我国刑法理论通说认为，作为紧急避险前提的危险主要来源于两方 面，是人为的，如犯罪分子行凶杀人；二是自然的，如地震、火灾等。在被迫 行为的场合下，行为人在自身或他人立时有生命危险或身体受到严重伤害的胁迫 之紧急情形下，不得已而采取损害无辜的第三人的较小合法权益，完全符合紧急 避险的条件。而对于被迫行为造成的整体法益结果不符合法益衡量说之场合，可 以按避险过当进行处理。 在我国刑法理论中，大多数学者都持该观点，认为应该将被迫行为纳入到紧 急避险的范畴。但本人也并不完全赞同此观点。虽然被迫行为与紧急避险有许多 相同之处，但被迫行为与紧急避险并不是同一内涵的行为。我国通说认为，紧急 避险是与正当防卫性质相当的行为，属于正当行为。但是否所有的被迫行为都能 归于正当行为还存在疑问。 ( 4 ) 胁从犯说。由于我国刑法第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的， 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”此条是规定在共同犯罪一章中 的，因此，我国也有学者认为，对于被迫行为应该纳入共同犯罪的领域进行研究， 认为被迫行为人就是胁从犯。 ( 5 ) 区分说。鉴于上述三种观点的缺陷，有学者提出了区分说，认为应当根 据不同的情况，分别将被迫行为区分为不可抗力、意志丧失行为、紧急避险或者 是胁从犯。6 在本人看来，此说根本没有解决上述三种观点所遭遇的批评，令人对 被迫行为更加迷惑不清。况且应当根据什么情况来对被迫行为进行区分，区分的 标准又是什么，在司法实践当中这都是难以解决的问题。 笔者将在文章的最后一部分，结合我国现行的刑事立法规定，就在我国刑法 中被迫行为的性质等相关问题并提出自己的观点，在此将不作详细说明。 ( 二) 被迫行为的特征 从对被迫行为的定义可以看到，被迫行为是一种特殊的行为。与正当防卫、 紧急避险等行为相比，至少可以总结出下面两个方面的特征： ( 1 ) 心理强制性。在被迫行为情形下，被胁迫者为因为受到了他人的胁迫， 这种胁迫对于被胁迫者产生了心理恐惧，由于害怕胁迫者的威胁实现而实施了不 法行为。胁迫者的威胁使得被胁迫者的心理受到强制，被胁迫者体现出一种行为 反应和价值意识的不稳定偏离，即被胁迫者行为实施了犯罪，但在被胁迫者的内 心，这种行为是不符合其价值意识的。 ( 2 ) 被胁迫者的意志自由受到了限制。意志自由问题是一个哲学问题，但其 6 陈兴良：共同犯罪论，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第2 1 4 2 1 6 页。 4 一、被迫行为概述 与刑法关系甚密，是刑法理论的前提和基础。在具有意志自由的情况下，存在可 以选择是否实施适法行为，如果行为人选择实施了违法行为，其自由意志就体现 了主观恶性而应当承担刑事责任。然而，人的意志并非总是自由的，一定的客观 条件可能使人丧失意志自由或意志自由程度有所减弱，即意志自由受到限制。被 迫行为情形下，被胁迫者处在或者实施犯罪，或者遭受伤害的情境，已经不具有 平常情况下所具有的自由意志，其自由意志受到了胁迫这一客观条件的限制。 ( 三) 被迫行为的分类 对被迫行为进行分类，有助于我们对于被迫行为的界定有更清楚的认识。根 据不同的划分方法，对被迫行为可作不同的分类： ( 1 ) 根据胁迫的内容可分为：对人身权利进行的胁迫及对财产权利进行的胁 迫。其中，对人身权利进行的胁迫又可分为对生命、健康进行的胁迫、对人身自 由的胁迫及对名誉的胁迫等。 ( 2 ) 根据胁迫的对象可分为：对本人的胁迫和对他人的胁迫。对他人的胁迫 包括对家人或负有责任的其他人的胁迫和对陌生人的胁迫。各国刑法对于“他人” 的具体范围的界定存在不同的主张：有的仅限于被告人一定范围内的亲属；有的 限于家人和自己有责任照顾的人；也有的认为可以是其他任何人，包括家人或负 有责任的其他人，甚至也可以是陌生人。 ( 3 ) 根据胁迫的程度可分为：重度胁迫，指以杀害、重伤相威胁；中度胁迫， 指以般伤害、侵犯大量财产等相威胁；轻度胁迫，指以揭发隐私，损坏名誉等 相威胁。7 ( 4 ) 根据胁迫的方式可分为：威胁胁迫和情形胁迫。两种胁迫的危险来源仍 然是人，如果是自然力量，就不能成立胁迫，而是紧急避险。8 这两种胁迫类型的 主要区别在于：威胁胁迫限于被告人被告知( 明示或暗示均可) “去犯罪，否则 的场合；而情形胁迫中，行为人没有被告之必须实施特定的犯罪，是迫于当时当 地生命健康可能遭受的危险环境的压力，为了避免受到侵害，因而实施了通常情 况下能构成犯罪的行为。9 ( 5 ) 根据胁迫的法律后果可分为：免罪的胁迫和减轻责任的胁迫。这些要根 据被迫行为人行为当时的情形、所犯的罪名、胁迫的程度等具体情况而定的。 ( 6 ) 根据胁迫的手段可分为：身体强制的胁迫和精神强制的胁迫。身体强制 的胁迫指的是身体受到强制，不能自由行动；精神强制指的是身体可以自由行动， 7 吴峻：英美刑法规则与判例，中国榆察出版社2 0 0 5 年版，第2 4 7 页。 8 英美法系中，根据危险来源的不同，将来源于自然力量的危险成立紧急避险，而将来自人的行为的危险的 避险独立为胁迫辩护。 9 赵秉志主编：英美刑法学，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 4 页。 5 刑法中的被迫行为研究 但被胁迫人因为受到暴力威胁精神上处于一种受制状态。1 0 ( 四) 被迫行为事由的历史沿革和立法现状 1 “被迫行为 事由的历史沿革 “被迫行为”事由( 即胁迫事由) ，作为英美法系刑法中的一般辩护事由，在 以判例法为基础的普通法的发展史上，起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题。 随着司法经验的积累，这些问题逐渐被总结为诉讼法上的辩护原则，并被纳入到 实体法的范畴。 莫纳番( m u m a g h a n ) 法官对胁迫抗辩以十分简洁的方式表达出来，即急迫的 死亡或者重伤威胁超过了人类一般的反抗限度就应当是行为合法化的根据，否则， 行为即构成犯罪。换句话说，某人犯罪是被迫的，不是他自己受到威胁就是他家 人受到威胁。1 1 1 9 7 5 年，上议院在“北爱尔兰检察长诉林奇 一案中，采纳了这一 观点，确认了胁迫可以作为一项抗辩事由。并在以后的案件中，对于“被迫行为 事由的适用在许多方面作了限制。1 2 例如，在1 9 8 7 年审理豪( h o w e ) 案时，上议 院确立了胁迫的客观标准，即要求当事人具备一般人所有的坚定性。培在1 9 8 7 年 的夏普( s h a r p ) 案中，上诉法院认为胁迫抗辩不适用于那些明知犯罪组织的性质 而自愿加入的被告人。1 4 并在1 9 9 4 年的黑卡提( h e g a r t y ) 案中，确认了“如果最 初加入团体不是自愿的，则可以以胁迫作为抗辩理由”的原则。1 5 在1 9 9 5 年的包 米尔( p o m m e l l ) 一案中，上诉法院特别就胁迫抗辩的适用范围作出了解释说，胁 迫抗辩适用除谋杀罪、试图谋杀罪和一些形式的叛国罪之外所有的罪。1 6 近年来， 英国法律上又承认了情形胁迫。在科尔( c o l e ) 案中，法院认为这案的情况更接近情 形胁迫而不是威胁胁迫，因为被告人没被告知必须实施特定的犯罪，实际上是他 的财政困难( 情形) 引起他实施犯罪。1 7 2 被迫行为事由的立法现状 ( 1 ) 英美法系国家的立法现状 “被迫行为 事由作为一项重要的辩护事由，英美法系各国的刑法中对其