（诉讼法学专业论文）论民事诉讼非法证据排除规则.pdf

原创| i 生声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得凼苤直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名j 一杰氐圭 ， 闩 指导教师签名：避 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘j 允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 喜位论文作者签名盘k 壹 指导教师签名： 同 论民事诉讼非法证据排除规则 摘要 我国民事非法证据主要是指以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定 收集到的证据。确立民事非法证据排除规则的主要目的是通过否认非法证据 的证据能力，保护当事人的合法权益和维护法律尊严。虽然我国法律上有禁 止非法获取证据的规定，但排除民事非法证据的规定还不完善。因此，结合 我国实际情况，本文将对我国民事非法证据排除规则进行较为系统、全面的 分析，并指出完善我国民事非法证据排除规则的一些措施，希望对我国民事 诉讼非法证据排除规则的完善有所帮助。 本文在结构上分为四部分。第一部分是民事非法证据排除规则的基本概 述。本部分介绍民事非法证据的概念和我国民事非法证据排除规则的发展， 并比较考察了两大法系非法证据排除规则的具体规定。第二部分是民事非法 证据排除规则的理论基础。通过对民事非法证据排除规则进行价值分析，明 确了该规则适用的必要性。第三部分明确指出了我国现行民事非法证据排除 规则的缺陷。第四部分提出了完善我国民事非法证据排除规则的具体建议， 例如确定民事非法证据排除的实质标准、调查取证权的制度完善等。同时在 综合考虑了民事实体法的价值准则和民事诉讼制度的内在价值的基础上，在 司法实践中，采用利益衡量的方法决定是否排除非法证据。 关键词：民事诉讼非法证据，理论基础，判断标准，排除规则 o nt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a le v i d e n c ei n c l v i ll i t l g a t l o n a b s t r a c t t h ei l l e g a le v i d e n c ei no u rc o u n t yc i v i ll i t i g a t i o nm a i n l yr e f e r st oi n j u r e o t h e r sl a w f u lf i g h ta n di n t e r e s t so rv i o l a t ea n yp r o h i b i t i v ep r o v i s i o n so ft h e l a w t h em a i np u r p o s eo f e s t a b l i s h i n gt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a le v i d e n c ei n c i v i ll i t i g a t i o ni st o p r o t e c to t h e r sl e g a lf i g h t sa n di n t e r e s t sa n dm a i n t a i nt h e d i g n i t yo ft h el a wt h r o u g hd e n y i n gt h ec r e d i b i l i t yo ft h ei l l e g a le v i d e n c e a l t h o u g ho u rl a wh a sr u l e di l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c es h o u l db ep r o h i b i t e d ，t h e p r o v i s i o n so fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei n c i v i ll i t i g a t i o na r en o te n o u g ha n d p e r f e c t t h e r e f o r e ，a c c o r d i n gt ot h er e a l i t yo f o u rc o u n t r y , t h i st h e s i sa n a l y s e st h e e x c l u s i o n a r yr u l e o f i l l e g a l e v i d e n c ei nc i v i l l i t i g a t i o ns y s t e m a t i c a l l y a n d t h o r o u g h l y , a n dp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st op e r f e c to u re x c l u s i o n a r yr u l eo f i l l e g a le v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o n ，h o p e dt ob eb e n e f i c i a lt ot h ei m p r o v e m e n to f o u rc i v i lj u d i c i a ls y s t e m t h i st h e s i so nt h es t r u c t u r ei sd i v i d e di n t of o u rp a a s t h ef i r s tp a r tb e g i n s w i t ht h ea n a l y s i so fb a s i co v e r v i e wa b o u tt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a le v i d e n c e i nc i v i ll i t i g a t i o n i ta n a l y s e st h ec o n c e p to fi l l e g a le v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o na n d t h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r ye x c l u s i o n a r yr u l eo fc i v i l l i t i g a t i o ni l l e g a l e v i d e n c e i na d d i t i o n ，i tc o m p a r e sw i t ht w ob i gl e g a ls y s t e mo ni l l e g a le v i d e n c e e l i m i n a t i o nr u l e t h es e c o n d p a r tb e g i n s w i t ht h et h e o r e t i c a lb a s i so f e x c l u s i o n a r yr u l e s o fc i v i li l l e g a le v i d e n c e t h r o u g ht h ev a l u ea n a l y s i st ot h e i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o n ，i ti sc l e a ra b o u tt h i sr u l es u i t a b l en e c e s s i t y t h et h i r d p a r tp o i n t so u tt h ed e f e c t so fe x c l u s i o n a r yr u l eo f c i v i li l l e g a le v i d e n c e t h ef o u r t h p a r tp u t sf o r w a r dt h ec o n c r e t es u g g e s t i o n st op e r f e c to u re x c l u s i o n a r yr u l eo f i l l e g a le v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o n ，s u c ha sm a k i n gc l e a rt h es u b s t a n t i a ls t a n d a r d so f c i v i li l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o na n di m p r o v i n gt h es e c u r i t ym e a s u r eo ft h eo t h e r s e v i d e n c ec o l l e c t i n g ，e t c m e a n w h i l e ，b a s e do nc r i t e r i o no fv a l u eo fc i v i ls u b s t a n t i v e l a wa n dc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m ，w es h o u l da d o p tt h em e t h o d o l o g yo fi n t e r e s t s b a l a n c i n g t od e c i d ew h e t h e rt oe x c l u d et h ee v i d e n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e k e y w o r d ：i l l e g a le v i d e n c ei nc i v i ll i t i g a t i o n ，t h e o r e t i c a lb a s i s , j u d g m e n t s t a n d a r d ，e x c l u s i o n a r yr u l e 目录 引言1 一、民事诉讼非法证据概述2 ( 一) 民事诉讼非法证据的界定2 l 、民事诉讼非法证据的概念2 2 、民事诉讼非法证据与证据能力：3 ( - - ) 我国民事诉讼非法证据排除规则的发展。4 ( 三) 国外民事诉讼非法证据排除规则的主要内容4 l 、英美法系国家非法证据排除规则4 2 、大陆法系国家非法证据排除规则5 二、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的理论基础一7 ( 一) 国内支持者观点总结7 1 、保障人权7 2 、程序公正7 3 、诉讼效率8 ( 二) 国内反对者观点总结8 ( 三) d 、结9 三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题l o ( 一) 立法层面上存在的问题1 0 ( 二) 司法实践层面上存在的问题1 1 1 、实体公正与程序公正的矛盾冲突1 1 2 、个人合法权益与他人合法权益的矛盾冲突1 1 3 、保护合法权益与维护法律秩序的矛盾冲突1 2 四、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善1 3 i v ( 一) 立法层面上的完善1 3 1 、与刑事非法证据排除规则的比较借鉴1 3 2 、民事诉讼非法证据排除规则的实体规则完善1 3 3 、民事诉讼非法证据排除规则的程序规则完善1 6 ( 二) 司法实践层面上的完善2 0 1 、隐私权与配偶权益2 l 2 、隐私权与名誉权2 l 结语2 3 参考文献2 4 致谢2 6 v 己i 吉 jl 口 法院要对民事权利义务纠纷作出正确的裁判，前提是要查明有争议的案件事实，而查 明案件事实依赖证据，但我国民事诉讼法对证据的规定相当简单，而过于原则、粗疏的规 定显然难以规范和调整民事诉讼中的证明活动。 首先是如何处理民事诉讼中的非法证据问题，是由于当事人或其诉讼代理人调查取证 时的手段不合法或侵犯了他人的合法权益而否定其证据资格将其排除出诉讼，还是将非法 取证行为与证据能力问题分开来处理，让证据进入诉讼而追究非法取证行为的法律责任? 这个问题解决的是我国民事诉讼是否需要设立非法证据排除规则。我国学术界对此存在争 议，但2 0 0 1 年1 2 月2 1 同最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简 称证据规定) 第六十八条的规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方 法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然在民事诉讼中初步确立了非法证据 排除规则。 其次，设定非法证据排除规则，是凡是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定 的方法取得的证据一律予以排除，还是以重大违法作为实质性的排除标准，让法官在具体 案件中采用利益衡量的方法来裁量决定排除与否? 这个问题的提出反映了我国民事非法 证据排除规则在立法上存在的缺陷和司法实践中面临的问题。立法上非法证据概念抽象概 括，排除标准单一严格，同时也缺少程序性制度的保障与规范，而司法实践中又面临着权 利、公正、秩序、效率等价值之间的冲突如何解决的问题。 综上，针对民事非法证据排除规则在我国存在的问题，本文将分析非法证据排除规则 在民事诉讼存在的价值，并通过借鉴国外民事诉讼制度中先进的理论与制度，结合我国自 身情况，在现有学者的研究基础之上，尽自己所能取长补短，为我国民事诉讼非法证据排 除制度的研究与完善尽自己的绵薄之力。 一、民事诉讼非法证据概述 从法学范畴的角度剖析“非法证据排除规则 ，事实上包含着“非法证据和“排除 规则”两个命题，二者间相互制约相互作用，共同构成非法证据排除规则的完整内涵。其 中，只有明确了民事非法证据的概念及其构成方面的内容，来定义民事非法证据排除规则 一切就简单化了。 ( 一) 民事诉讼非法证据的界定 1 、民事诉讼非法证据的概念 对于民事诉讼中“非法证据”范围的界定，目前国内主要存在两种观点，即“广义说 和“狭义说 。 “广义说 认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、 方法不符合法律规定的证据材料。就“广义说看，其界定的非法证据内涵是与合法证据 相对应的一个概念。合法证据包括三个层次：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定 的证据的一般表现形式，如民事诉讼法所规定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实 体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据等；三是合程序法，即 符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程序等。 “狭义说认为，非法证据是违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证 据，即从证据取得方式角度规定非法证据。从“狭义说”的定义范围来看，它只是“广义 说 的一种情形。有学者将非法证据构成要件进行论述，指出“从主体上说，非法证据的 收集者必须是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人。从客观行为来看， 当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具 有了违法性。从行为后果上说，事实该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键 证据。从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼 中的特殊合法权益，即非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面，该行为构成了侵权 或犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法 证据便得以构成”。1 对于“非法证据”的收集主体，本人倾向将其范围扩大，不仅包括当 1 王建华民事诉讼证据实证分析北京：法律出版社2 0 0 6 年版，第4 8 3 页。 2 事人及其委托人、聘请、指使的人，也包括法院、检察机关等司法人员及其委托人、聘请 人。 就我国现状而言，民事诉讼中非法证据采用狭义说来界定内涵更具有合理性。首先， 我国民事诉讼法将证据形式限定为七种种类，从证据形式的角度对证据合法性作出明 确规定是明显不科学的，因为，作为证据使用的关键点在于其具有证据能力与证明力而无 论其采用何种表现形式，将证据种类作为证据构成条件的限制性规定，实际上阻隔了部分 证据进入诉讼，减少了案件真相发现的可能性。其次，对于收集或提供证据的人员不合法， 可通过补正方式，例如限期当事人重新提供证据。最后，将非法证据限定在侵犯公民基本 权利和违反法律禁止性规定，主要是基于获得案件真相与保护其他政策与社会价值之间的 权衡。 2 、民事诉讼非法证据与证据能力 证据能力，又称“证据的适格性 、“证据资格 ，是法律对事实材料成为诉讼中的证 据在资格上的限制和要求。是否具有证据能力，要有法律作出规定或法院通过司法解释、 判例来确定。民事非法证据排除规则所涉及的j 下是证据资料的证据能力问题，即非法取得 的证据资料能否成为诉讼证据的问题。正如有学者所说：“任何对证据本身的规则只有通 过诉讼程序才能得以真j 下的落实，而特定的关于证据在诉讼过程中运行程序的诉讼规则又 不可避免地会对证据的能力提出要求，但是从另外一个角度看又是证据能力的规则”2 。 证据能力与证据的合法性密切相关。证据的合法性是指证据的外部表现方式和收集方 式都必须按照法律要求和法定程序进行，具体体现为证据形式合法、证据收集主体合法、 证据来源合法。应该说，一项证据具有合法性即意味着其具有证据能力，但反之，具有证 据能力的证据并不能当然认为其是合法的。因为当事人为自己的主张提供的依据就是证 据，这些证据是否具备证据资格还需要进一步认定。 民事非法证据与证据的合法性并不是完全相对的。证据的合法性具有多方面的含义， 而本文讨论的非法证据是从狭义上来理解的，从这一点上说，非法证据仅仅与证据来源的 合法性也就是说收集证据的方法、手段和程序的合法性相对。即使非法证据具有证据能力， 能进入诉讼中成为判案依据，但由于在取证手段上存在不合法因素，所以仍不能认为该证 据是合法的。 实际上，某一事实资料，只要具有关联性，并且忠实反映了与案件有关的事实情况， 就能够具有证明案件待证事实的实质能力，即使是违法获取的证据，实际也具有这样的能 2 韩象乾民事证据理论新探北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第6 2 页。 力，但是为了达到保障涉讼公民的人身自由、财产权利的目的，在民事诉讼中确立非法证 据排除规则，否认非法证据的证据能力。这样的规则体现了诉讼中实质真实与程序合法之 间的价值冲突和面对这种冲突做出的宁愿牺牲实质真实也要维护正当程序进而保障公民 自由权利的价值选择。3 ( 二) 我国民事诉讼非法证据排除规则的发展 我国民事非法证据排除规则的雏形应是1 9 9 5 年最高人民法院发布的关于未经对方 当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复( 以下简称批复) ， 该批复指出“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根 据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料， 不能作为证据使用。 尽管此司法解释对非法证据的判断标准没有作出合理规定，造成实 践操作中存在一定滞碍，但结束了我国司法实践中对私采视听资料的证据资格的长期争论 和各地法院对这一问题因缺乏法律依据而出现的大量自由裁量的行为，它对形成和发展我 国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的推动作用。鉴于批复存在的问题，2 0 0 1 年1 2 月2 1 日最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规 定) 第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为认定案件事实的依据”。该条规定对民事案件中排除的证据种类和标准进行扩大 规定，但对非法证据排除规则实际作用的发挥需要建立相应机制，如非法证据异议的主体、 时间和程序未作出详细系统规定，但证据规定正式确立了我国民事非法证据排除规则。 ( 三) 国外民事诉讼非法证据排除规则的主要内容 1 、英美法系国家非法证据排除规则 美国最早启动非法证据排除规则，但非法证据排除规则在美国证据法中设立的最初目 的是为了纠正警察的错误行为，并作为实现美国宪法第四条修j 下案的保障手段。美国宪法 第四条修正案规定，以搜查和扣押的方式收集和获得证据必须基于正当的理由。美国法院 认为，宪法第四修正案的规定，旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非禁止私人的行为， 故不适用于私人非法收集证据的情形。至于侵犯宪法修正案第四条以外的宪法上的权利所 3 张建伟证据法要义北京：北京大学f i ；版社2 0 0 9 年版，第1 3 4 页。 4 取得的证据，在刑法诉讼中即便遭到排除，也并非为依据非法证据排除规则所谓之排除。 4 在美国，非法证据排除规则仅仅是一项适用于刑事诉讼领域的证据规则。在美国民事诉 讼中，对于私人违法所获取的实物证据和言词证据，美国的判例均是相当宽容的，除非该 非法取证来自于警察的授意。私人在民事诉讼中利用警察以非法的方式获得的证据，美国 法院也持宽容态度，一般也承认其证据能力。 在英国，民事案件审理已改由法院独自完成，不再交由陪审团认定事实，法官既要承 担认定事实的工作，也要承担司法裁决的责任。此时，英国法院做法是弱化证据排除规则 的影响，尽可能多地接受当事人提出的证据材料，并在此基础上认真感知其内容，权衡证 据分量。在1 9 6 3 年d u k eo fa r g y l lv d u c h e s so fa r g y l l 案件中，法院开始采用利益衡 量的方法对待非法证据。审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案 件的特定情况决定是否采纳用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括相关证 据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被非法取证方造 成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实做出公正的判决有所帮助”5 。由此可 见，英国在对待民事诉讼中非法证据并没有原则上排除。 2 、大陆法系国家非法证据排除规则 在大陆法系国家，由于自由心证原则的确立，法官调查证据时可以对证据证明力做出 自由判断，法律一般不对证据能力作出限制，而非法证据的排除，恰恰是有关证据能力的 问题。因此，在大陆法系国家民事诉讼法立法中，除意大利的民事诉讼法明确规定了排除 当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证外，其他各 国民事诉讼法并未明确规定非法证据排除规则。 在德国实务中，法院为了保护宪法规定的基本权，对以侵犯基本权的方法获取的证据 不予采纳，无论该证据是由公共机构非法获得的还是由个人非法获取的。不过，在非常例 外及非常特殊的情形下，如果采纳违宪获取的证据是保护他人利益唯一而合理的方式，以 及按照法院的裁量是保护更为紧要的基本价值的唯一而合理的方式，那么，法院有权采纳 违宪获取的证据。 日本民事证据法很少有根据证据材料的性质而限制特定的证据资格，或不许可使用某 种证据材料的情形，即原则上承认任何证据材料都具备证据能力或证据资格，不过违法收 集的证据可能构成一种例外。在日本司法界对于当事人以不正当或违法的手段获得的证 4 何家弘外国证据法北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 7 页。 5 纪格非、田吊斌论民事诉讼证据的合法性中南民族大学学报2 0 0 5 年第2 期，第1 0 6 页。 5 据，存在着否定和肯定其证据能力的两类判例。日本学术界对于非法证据的考察，主要是 从发现真实、程序公f 、法秩序的统一性以及防止诱发违法收集证据的行为( 防止侦探所 等违法收集证据的行为) 等理念出发，并且综合考量该证据在诉讼中的必要性和重要性、 法庭审理的待证事实的性质、收集行为的形态以及被侵害的利益等诸多因素以后再做决 定。6 上述考察表明：第一、排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的证据规则，但不 少国家在司法实践中已经形成具有自己国家特色的民事非法证据排除标准，例如英国和德 国是由法官通过利益衡量来决定是采纳还是排除，日本认为应予排除的仅限于采用严重违 法手段收集的证据，一般不包括对对方当事人或第三人秘密录音形成的证据。第二、各国 对非法证据的判断标准有所不同，但所要保护的法益大同小异，排除规则主要是排除因取 证侵犯了他人宪法性权利或程序性权利所获得的证据材料。 6 日 高桥宏志重点讲义民事诉讼法张卫平、许可译北京：法律 j ；版 ! = 2 0 0 7 年版，第4 2 页。 6 二、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的理论基础 对于民事诉讼是否应该设置非法证据排除规则，我国学者持有两种截然相反的观点。 ( 一) 国内支持者观点总结 支持者认为，抛弃个案思维的局限性，非法证据排除规则恰恰是从保护公民人权和维 护程序公正的角度高瞻远瞩地考虑了民事诉讼程序的宏观问题。 1 、保障人权 我国宪法第三十三条规定“国家尊重和保障人权”，第三十四条、第三十九条、 第四十条，又分别规定人身自由、住宅自由和通信自由受法律的保护，任何人未在法律允 许下不得侵犯这些权利。民事诉讼中设立非法证据排除规则，正是宪法精神的体现，而且 我国民事诉讼法第二条关于该法任务的规定也十分清楚地表明了我国民事诉讼制度的 目的是保护当事人的合法民事权益。 虽然，在民事诉讼中，通过非法证据排除规则排除了一些真实且与案件有一定关联的 证据，甚至有些是案件的关键证据或主要证据，因而必然会损害收集证据一方当事人的合 法利益，对当事人的实体利益产生不利影响，但这是将个人权利和自由看得很高的社会所 必须要付出的代价，在很大程度上迫使当事人在收集证据时不会违背人权保护的宗旨，从 而以一种积极的态度表明了对人权的重视，对公共利益的重视。有学者指出“证据来源的 合法性原则体现了法治社会人权保护的最高价值，采纳非法证据将严重遣返宪法和法律所 赋予的公民权利和当事人的合法权益 。7 2 、程序公正 整个权利、义务之争的解决，要求诉讼过程的公正性，而实现诉讼过程公j 下的基础和 核心又是证据问题，同时证据本身价值又凸显出程序币义和正当程序，其表现之一作为定 案根据的每一个证据要有合法的来源。公正是民事诉讼首要的和最高的价值目标，民事诉 讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性。非法证据排除规则直接体现了程序的人权保 障普遍价值( 强调人格尊严，体现公正、文明、民主和法制观念) ，也集中体现了程序正 义的独立价值( 制约实体法、制约个别性权利，所产生的裁判结果容易得到社会公众的认 7 张保生人民法院统- - h e 据规定一司法解释建议稿及论证北京：中国政法人学出版社2 0 0 8 年版，第8 页。 7 可和尊重，也容易为当事人从心里和行为上予以接受) 。8 3 、诉讼效率 通过民事非法证据排除规则在诉讼程序中的具体运作实现了对证据的筛选与淘汰，尽 可能使不具有证据能力的证据在庭审之前即被识别，从而减少法庭审理的内容，最终达到 提高诉讼效率的目的。 有学者分析非法证据排除规则的效率价值，认为适用民事非法证据排除规则所投入的 唯一成本应是案件真相不能查明，影响实体公正的实现，而且实现民事非法证据排除规则 所投入的成本并非其一家所为，即不能查清事实这笔帐不能算到民事非法证据排除规则身 上，但民事非法证据排除规则所产出的价值却包括实现对公民的权利保障、维护社会秩序、 实现对非法取证行为的司法控制、维护司法的廉洁与尊严等等，该学者得出结论是民事非 法证据排除规则的价值产出大于其成本，并且指出在非法证据排除规则实施过程中能由法 官据情裁量，即在一些特定情况下非法证据也可以使用，这样就可进一步降低成本，使其 更趋合理。9 ( 二) 国内反对者观点总结 反对者认为，非法证据排除规则仅仅适用于刑事诉讼和行政诉讼中法律实施官员侵犯 公民宪法权利的情形。原因在于，第一、无论是宪法中对公民基本权利的规定还是国际人 权公约对基本人权的规定，其目的都是防止国家，也就是公权力任意侵犯公民的基本权利 的情况的出现。私人作为侵犯宪法权利的主体，由于其侵犯不是借助国家权力实施的，则 不存在公权力违反宪法这个问题。对于民事诉讼中的非法取证行为，应当采取“一码是一 码 处理原则，即在不排除证据的同时，对侵权行为进行刑事追诉或另行提起民事赔偿诉 讼。1 0 第二、民事诉讼中应设置非法证据排除规则的理论基础站不住脚。一方面，非法证 据的排除在保护了一方当事人或案外人权利的同时，实际上使举证当事人的权利和利益受 到损害；另一方面，非法证据排除规则有“轻实体重程序”，片面强调程序公正从而牺牲 实体公正之嫌。1 1 第三、由于我国法院不独立，我国悠久的集体主义、实用主义传统，民 事诉讼当事人收集证据的能力差，法制建设薄弱等情况存在，不具备在民事诉讼设置非法证 8 廖永安民事证据泫学的认识论与价值论基础北京：中国社会科学f f j 版2 0 0 9 年版，第2 0 0 页。 9 王洪礼民事诉讼证据简论一侧重效率维度北京：中图榆察院版 l ：2 0 0 7 年版，第2 8 2 页。 ”郑旭非法证据排除规则北京：中国法制f i j 版卡l ：2 0 0 9 年版，第儿2 页。 “陈娴灵民事非法证据排除规则之商榷河北法学2 0 0 7 年第6 期，第1 4 6 页。 8 据排除规则的土壤。埋 ( 三) 小结 本人认为民事诉讼应设置非法证据排除规则。首先，正如反对者观点所言，在民事诉 讼中，取证主要由当事人进行，而当事人的力量被认为是相对平衡的，当事人的非法取证 行为并不以国家强制力为后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，但一观 点现已逐渐受到质疑，维斯科伟就曾指出“基本价值为个人所侵犯与为政府官员所侵犯相 比，其基本性并不会减少，私人机构可能、事实上也经常像公共机构一样，对普通人造成 潜在的压制 1 3 0 为了收集到对自己有利的证据，当事人必然会竭尽所能，甚至不惜受用 违法手段，对于非法证据不加区分的采信，势必会影响司法的公正，进而侵害当事人的合 法权益。当代社会对个人权利与自由的尊重推崇至极，不允许以侵犯个人权利的方式收集 证据，公民个人权利是法治的基石，对此种权利的侵犯理应被预防及矫正，法庭对侵犯了 个人权利和自由的证据予以排除实现了对公民权利的保障。 其次，设置非法证据排除规则的理论基础是理性的。一方面，设立非法证据排除规则， 表面上是只保障由于一方违法收集证据而合法权益遭受损害的另一方当事人，但从本质上 看，该规则也在保护实施违法收集证据的一方当事人，因为，一旦承认该非法证据具备证 据能力，必然会迫使被侵害方也采取相应的手段收集证据，造成恶性循环。另外，随着我 国依法治国方针的实施，我国法制环境、法官素质都得到改善，民事非法证据排除规则设 置的环境已经形成。 当然，反对者的意见有其合理之处，即该观点提到对于非法证据收集者进行制裁，这 样有利于减少非法取证行为的发生和维护当事人的权益，维护司法的公正与秩序的稳定。 ”韩红俊民事诉讼中确立非法证据排除规则的非理性社会学论坛b 2 0 0 5 年第1 4 期，第4 l 页。 1 3 【意】莫诺卡佩莱蒂著当事人基本程序保障权与朱米民事诉讼徐昕译北京：法律出版社2 0 0 7 年版，第4 2 页。 9 三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题 ( 一) 立法层面上存在的问题 最高人民法院1 9 9 5 年针对以偷录方式取证作出的批复：至1 j 2 0 0 2 年证据规定，我 国民事诉讼非法证据排除规则一直在摸索中前进，但仍不能完全满足实践的需求。由于证 据规定是对批复内容的完善，因此在分析我国民事非法证据排除规则存在的问题上， 以证据规定为例。 首先，证据规则中技术性特征过分强烈，以致通常社会难以理解这些规则。在日常生 活中，非法证据照样大行其道，畅通无阻，然而，同样的证据，到了诉讼领域，就要受到 法律规则的制约和排除，这是普通老百姓难以接受的，明明可以据此形成内心确信，做出 恰当的判断，但偏偏法律就是不允许。这一点，是证据规则自身难以克服的内在缺陷。 其次，我国非法证据排除规则是在最高人民法院司法解释中规定的。一方面，从法理 上分析，以司法解释的形式来确立民事诉讼非法证据排除规则有越立法权之嫌。司法解释 是“国家司法机关在适用法律过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释”， 而实际上，最高人民法院司法解释关于非法证据的规定已经突破了民事诉讼法，有违 立法法的规定。1 4 另一方面，裁判者为自己的裁判程序设置规则也有悖于法理。最后， 非法证据的排除关系到当事人的民事诉讼权利和义务，非法证据排除规则的法律文件效力 层级过低，与其在民事诉讼中的重要地位及其显著的程序价值地位不符，缺乏足够的严肃 性。 最后，由于所用语义的高度概括性使得该项规则在使用上缺乏可操作性。其一，从内 容上看，其仅对非法证据进行了概念式的阐释。“侵害他人合法权益中的“合法权益 是一个非常宽泛的概念，它究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还 是也指法律上值得保护的利益? 既缺乏相对精确的内涵解释，又无范围上的例示规定，从 而容易导致侵犯他人合法权益的行为与合法收集证据行为不易区分，造成法院在适用上的 困难。其二，违反“法律禁止性规定 中的“法律 范围是什么? 它是指违反法律对某一 具体行为所作的禁止性规定? 还是也包括对诚实信用、公序良俗等基本原则的违反? 是仅 “叶才勇、叶芬良论民事诉讼非法证据排除规则之建构华南师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第5 期，第3 4 页。 l o 指狭义上全国人大及其常委会制定的规范性法律文件的法律，还是指广义上的法律，泛指 一切规范性法律文件? 其三，缺乏例外原则，规定单一法定排除模式。从字面上看只要是 违反法律禁止性规定和侵害他人合法权益取得的证据一律排除，不能灵活适用于不同的案 件。我国诉讼当事人调查收集证据的环境不是很好，一味强调“非法证据一律排除”，这 无疑给当事人造成举证的困难，导致过于强调程序公正从而其实体权利不能充分而完整地 实现，不符合我国民事诉讼的实践。 ( 二) 司法实践层面上存在的问题 在司法实践中，民事非法证据排除规则主要面临的是各种价值利益的冲突与选择问 题。在非法证据排除问题上的价值冲突集中体现在实体公正与程序公正、个人合法权益与 他人合法权益、保护当事人合法权益与民事诉讼秩序的矛盾对立中。 l 、实体公正与程序公正的矛盾冲突 审判活动的公正，既包括适用实体法的公正，又包括诉讼程序的公j 下。实体公正对民 事诉讼的当事人来说是具体权利或义务的增减，衡量实体是否公正的主要指标是当事人的 合法民事权益是否得到了应有的保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任，实体法目 标是否通过诉讼得到实现。程序公正则是以一种“看得见的方式”公平地实现上述权利义 务的重新分配，当事人程序主体的地位是否受到尊重，是否被赋予参加诉讼并充分行使诉 讼权利的机会，法官是否中立，程序是否公开透明，当事人在诉讼中使用的方法、手段是 否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止，是判断程序是否公正的重要标准。晡两者不可 分割，前者是目的，后者是手段。 理想的司法状态是程序公正与实体公正同时获得实现，在大多数情况下，确实如此。 面对具有矛盾品格的非法证据，司法政策面临着艰难的选择，如果是为了查明案件的事实， 就应当接纳这样的证据，尤其违法收集的证据恰恰是证明案件事实的主要证据或关键证 据，一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合，但违法收集证据是与程序公正的要求相抵触 的，如果是要维护程序的纯洁性与公f 性，就应当将它们排除诉讼。 2 、个人合法权益与他人合法权益的矛盾冲突 用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害，通过诉讼维护自己的合法权益， 其目的无疑具有正当性和合法性，但是采用违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益的 埔李浩民事诉讼非法证据排除规则探析法学评论2 0 0 2 年第6 期，第8 8 页。 1 1 手段收集证据，这其实就是一种权利滥用的表现。法院采纳一方当事人提交的非法证据， 维护这方当事人的诉讼利益，却牺牲了另一方的合法权益。 3 、保护合法权益与维护法律秩序的矛盾冲突 法律是建立在道德底线之上的，国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人 身权和财产权，也是为了达到一种普遍的守法状态，形成安定的社会环境和良好的社会秩 序。排除非法证据可以给当事人遭到侵犯的合法权益一个合理的补偿，但禁止在诉讼中使 用非法证据也会造成对法律秩序的破坏，因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对 方当事人从中获利，使其逃脱本应承担的民事责任，这既放纵了已实施的破坏民事法律秩 序的行为，又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。1 6 同理，承认民 事非法证据的证据能力，虽然保护提供证据一方当事人的合法权益，但社会秩序也会面临 考验。通过司法审判做出公正的裁判，并不是司法制度的终极目的。由众多个体组成的人 类社会要持续存在和不断向前发展，就必须要有良好的秩序，每一个个体的合理的利益和 权利都应当得到保障。 ”李浩民事证据立法前沿问题研究北京：法律出版社2 0 0 7 年版，第1 4 3 页。 1 2 四、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善 ( 一) 立法层面上的完善 l 、与刑事非法证据排除规则的比较借鉴 我国民事非法证据排除规则与刑事非法证据排除规则有许多差异，例如规范的主体不 同。在刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民 事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。另外两者排除非 法证据种类侧重不同。在刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为， 也调整获得其他实物证据的行为；而在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物 证据的行为。 我国刑事非法证据排除规则规定的比较早，在司法实践中也积累了许多经验，而且 2 0 1 0 年7 月1 日生效的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定对该规则进 一步进行完善，主要包括两个方面的内容：一是实体性规则，主要是对非法证据特别 是非法言词证据的内涵和外延进行界定；二是程序性规则，主要是对排除非法证据 问题规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性 的证明责任、证明标准等问题。我国民事诉讼非法证据排除规则可以借鉴刑事诉讼中的 经验，从实体规则上界定非法证据的内涵，在程序性规则上规定具体操作规程以及保障性 制度，同时区别对待民事非法证据和刑事非法证据，对民事非法证据应采取更为宽容的态 度。 2 、民事诉讼非法证据排除规则的实体规则完善 ( 1 ) 明确概念 首先，修改民事证据制度，以法律的形式确立民事非法证据排除规则。近年来，学者 呼吁修订统一证据法的呼声越来越高，对民事非法证据排除规则也给予相当的重视，希望 法律修改之时，能给这项规则一个合适的位置。 其次，明确“合法权益”是指法律己作出明确规定的权益，具体包括公民宪法上的权 利、实体法上明文规定的权益、诉讼法上的程序权利。限定这样的范围是防止法官裁量混 乱，因为社会上值得保护权益范围太广，法律无法全面规定。明确“法律禁止性规定 中 的“法律”应从广义上理解，包括一切法律规范，它有利于民事诉讼目的的实现，保护当 事人合法权益，有利于良好的法制环境的形成，当然法律规范的适用效力不同，在不同的 地区有不同的标准。 ( 2 ) 判断标准 对非法证据排除标准问题的探讨也是对非法证据排除规则可操作性的论证，规定的过 于严格将使法院认定事实基础材料减少，从而增加事实认定的困难，同时导致法官做出的 判决不能或仅仅在一定程度上反映客观真实，不利于案件实体公正的实现，规定的过于宽 松，将无法维系非法证据排除规则对程序公正与人权保障的价值载体作用。总体而言，我 国民事非法证据的排除不能太严格，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要 求。1 7 我国最高人民法院对民事非法证据设定了“违反法律禁止性规定 和“侵害他人合法 权益”两个判断标准。应当明确的是，“侵害他人的合法权益“是确定证据非法性的底线， 没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害