（民商法学专业论文）商标侵权中的“反向混淆”.pdf

摘要 在知识经济全球化和市场竞争日益激烈的今天，随着众多中小企业品牌保护意 识和法律意识增强，司法实践中出现小企业状告大企业商标侵权的案件越来越多。 这类案件在理论上被称为“反向混淆”案。 此类案件频频发生的背后，首先反映出我国商业运行监管对“反向混淆”危害 性缺乏足够的认识，同时也反映出司法实践对“反向混淆”侵权构成认定标准尚缺 少统一的认识，以至法院在作出赔偿判决时很难找出足够的依据。简而言之，无论 从理论研究角度还是从司法实践角度看，我们都有必要将“反向混淆”问题作为一 项紧迫的研究课题。 本论文试图运用相关法哲学和法经济学理论，并在借鉴美国法相关案例和有关 理论研究成果的基础上，对涉及“反向混淆”的若干法律问题，诸如如何界定“反 向混淆”概念、禁止“反向混淆”的正当性、“反向混淆”侵权构成要件等进行分 析和讨论，力求为解决这些问题尽自己的一些努力。 论文通篇结构共分五章： 第一章分析和阐述“反向混淆”相关基本问题，着重分析和讨论如何界定“反 向混淆”概念，并从多种角度对“反向混淆”的危害性进行分析。 第二章主要论证禁止“反向混淆”的正当性。关于禁止“反向混淆”正当与否 的分歧源于利益冲突。本章运用洛克财产权理论以及相关法经济学理论证明了禁止 “反向混淆”的正当性。 第三章主要研究“反向混淆”侵权构成要件。在分析对比传统侵权构成要件 的基础上，本章提出“混淆可能”的认定是商标侵权构成的核心要件，进而论证和 阐述了“反向混淆”侵权构成要件的特殊性和“混淆可能”的认定标准。 第四章主要探讨了“反向混淆”案件的赔偿责任和赔偿数额认定问题。具体分 析和阐述了反向混淆案件中认定赔偿责任的特殊性，并在借鉴美国相关案例的基础 上，对反向混淆案件中赔偿额的认定标准提出了一些自己的构想。 第五章是本论文的最后一章，笔者着重对如何完善我国商标权保护制度提出了 若干建议，具体包括：商标侵权归责原则的修正、“混淆可能”一词的恰当表述、 商标合理使用制度的完善以及在处理反向混淆案件时权利通约理论的借鉴等。 关键词：反向混淆，混淆的认定，侵权构成，商标使用许可费 a b s t r a c t w i t ht h e g l o b a l i z a t i o n o fk n o w l e d g ee c o n o m ya n dt h ei n t e n s i f i c a t i o no f m a r k e tc o m p e t i t i o n ，a l o n gw i t ht h eg r o w t ho ft h o s es m a l l - s c a l ee n t e r p r i s e s r e a l i z a t i o no ft h eb r a n dp r o t e c t i o n 。i nj u d i c i a lp r a c t i c em o r ea n dm o r es m a l l b u s i n e s s e sc l a i m e dt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to fl a r g e s c a l eb u s i n e s s e s l i t i g a t i o n e n s u e d ，w h i c hi st h e o r e t i c a l l yc a l l e d 。r e v e r s ec o n f u s i o n ” t h o s ec a s e sr e t i e c t e dt h a tt h eh a r m so fr e v e r s ec o n f u s i o nh a v e n tb e e nf u i l y r e a l i z e db yr e l e v a n ta d m i n i s t r a t i o n ，a n dt h a tt h ei n f r i n g e m e n tc o m p o n e n t so f r e v e r s ec o n f u s i o nh a v e n tb e e nu n i f o r m e di nj u d i ca ip r a c t i c e a o fw h a tm a k e s t h ec o u r t sc a n tf i n da d e q u a t el e g i s l a t i v ea u t h o r i t yf o ra na w a r do fd a m a g e si n r e v e r s ec o n f u s i o nc a s e s t ob ebr i e f n o to n l yf o ra c a d e m i cr e s e a r c hb u ta l s of o r t h en e e d so fi u d i c i a lp r a c t i c e 。t h ef u r t h e rr e s e a r c hf o rt h er e v e r s ec o n f u s i o n d o c t r i n ei sa na c t i v ed e m a n d i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，t h el e g a lp r o b l e m ss u c ha st h ed e f i n i t i o no fr e v e r s e c o n f u s i o n ，t h ej u s t i f i a b i l i t yo f i n h i b i t i o no fr e v e r s ec o n f u s i o n ，t h ei n f r i n g e m e n t c o m p o n e n t so fr e v e r s ec o n f u s i o nw i l lb ed i s c u s s e db yl e g a lp h i l o s o p h ya n d e c o n o m i c sa n di np o s i t i v ea n a l y t i c a lw a y ，a n dd u r i n gw h i c h ，t h er e l a t i v ec a s e s a n da d v a n c e dt h e o r i e si nt h eu n i t e ds t a t e sw i l lb ea p p l i e d 。h o p i n gt h a ta n yo ft h e e f f o r t sw i l lb eu s e f u lt ot h es o l u t i o nt ot h e s ep r o b l e m s t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff i v ec h a i p t e r s ： c h a p t e ri d i s c u s s e ss e v e r a ib a s i cp r o b l e m si nr e v e r s ec o n f u s i o nd o c t r i n e t h ec h a p t e re m p h a s i z e st h ed e f i n i t i o na n dt h eh a r m so f 。r e v e r s ec o n f u s i o n ”a n d i n d u c e st h eh a r m so fr e v e r s ec o n f u s i o ni nv a r i o u sp o i n t so fv i e w c h a p t e ri id e m o n s t r a t e st h ej u s t i f i a b i l i t yo fi n h i b i t i o no fr e v e r s ec o n f u s i o n d i v e r g e n c e sf o rt h ej u s t i f i a b i l i t yo fi n h i b i t i o no fr e v e r s ec o n f u s i o nc a m ef r o mt h e c o n f l i c to fi n t e r e s t a p p l y i n gt h et h e o r yo fl o c k e sa n dt h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e s u s e di nl a wa n de c o n o m i c s ，t h ec h a p t e ra f f i r m st h ej u s t i f i a b i l i t yo fi n h i b i t i o no f r e v e r s ec o n f u s i o n c h a p t e r i l l m a i n l ye x a m i n e st h ei n f r i n g e m e n tc o m p o n e n t so f r e v e r s e c o n f u s i o n u n d e rc o n t r a s t i n gw i t ht h et r a d i t i o n a li n f r i n g e m e n tc o m p o n e n t s ，t h i s c h a p t e rs u g g e s t st h a tt h ec o r ei n f r i n g e m e n tc o m p o n e n to fr e v e r s ec o n f u s i o nb e 。l i k e l i h o o do fc o n f u s i o n ”a n dt h e na n a l y z e st h e d i s t i n c t i v e n e s so fr e v e r s e c o n f u s i o na n dt h ec r i t e r i o no ft h et e s tf a c t o r sf o r 。l i k e l i h o o do fc o n f u s i o n ” c h a p t e r m a i n l yd i s c u s s e st h ec o n f i r m a t i o no ft h el i a b i l i t y o fd a m a g e s a n dt h ec a l c u l a t i o no ft h ed a m a g e s t h r o u g ha n a l y z i n gt h ed i s t i n c t i v e n e s si n l i a b i l i t yj u d g m e n to ft h ed a m a g e si n r e v e r s ec o n f u s i o n ，t h ec h a p t e rs u g g e s t sa n e ww a yt om e a s u r i n gt h ed a m a g e si nr e v e r s ec o n f u s i o nb yd r a w i n ge x a m p l e s f r o mt h er e l e v a n tc a s e so ff e d e r a ic o u r t s i nt h el a s tc h a p t e r 。s o m es u g g e s t i o ni sg i v e nt op e r f e c tt h ep r o t e c t i o n s y s t e mo ft r a d e m a r k i n c h i n a ，i n c l u d i n gm o d i l y i n gt h el i a b i l i t yp d n c i p l eo f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t 。t h er e l e v a n c ee x p r e s s i o no f “l i k e l i h o o do fc o n f u s i o n ”i n c h i n e s e ，p e r f e c t i n gt h ef i r eu s es y s t e mo ft r a d e m a r kr i g h ta n du s ef o rr e f e r e n c e t ot h es h i f to fd g h td o c t r i n ea n de t c g el u p l n g ( c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rs h e ny u j u n k e y w o r d s ：r e v e r s ec o n f u s i o n t h ed e t e r m i n a t i o no fl i k e l i h o o do fc o n f u s i o n ，t h e s t r u c t u r eo fi n f r i n g e m e n t 。t h er o y a l t yo ft h et r a d e m a r k 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名： 上海海事大学硕士学位论文商标侵权中的。反向混淆” 引言 “反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，最早是由上世纪7 0 年 代美国法院通过若干相关案例提炼而来。在“反向混淆”案件中，由于商标权人在 市场上处于弱势地位，而商标在后使用人在市场上却处于强势地位或者非常著名， 商标在后使用人可能使相关消费公众误认为商标权人所提供的商品或服务来源于商 标在后使用人或者与商标在后使用人有某种特定联系。 在知识经济全球化和市场竞争日益激烈的今天，商标被誉为“商品的脸”，已 成为企业无形资产的重要组成部分。随着众多中小企业的法律意识和品牌保护意识 的逐渐增强，司法实践中小企业状告大企业商标侵权的此类“反向混淆”案件频频 出现。该类案件频频发生的背后，既反映出司法界对“反向混淆”及其危害的认识 不够，也体现了反向混淆侵权构成认定标准不统一的现状，同时还存在法院作出赔 偿判决的依据不足等问题。而我国商标相关立法对“反向混淆”并未予以明确规 定，学术界对此也鲜有论及。因此，对“反向混淆”理论进行深入研究具有重要的 理论价值和实践意义。 借用中国社科院知识产权研究中心黄晖研究员的一句话：“商标本来是一个小 题，但在新的世界格局和市场经济快速发展中如何将小题做大则己成为一个时代的 课题。”1 而“反向混淆”理论更是商标这个小题中的小题，本文就要将这个小题 中的小题大做一番，试借此对我国商标保护制度的理论与实践提出自己小小的完善 建议。 黄晖商标法北京；法律出版社，2 0 0 4 前言 上海海事大学硕士学位论文商标侵权中的“反向混淆” 第一章“反向混淆”相关基本问题研究 第一节问题的引出 一、“反向混淆”的司法现状 一般商标侵权都表现为仿冒或假冒他人的商标，侵权人的出发点或者说动机是 为了借助他人知名商品的影响力，以达到促进自己产品销售的目的，因此通常的商 标侵权案件都是大企业起诉小企业侵权。然而，随着中小企业品牌意识和自我保护 意识的不断增强，在商标侵权案中，原被告角色颠倒的案例越来越多了。 收录于中国审判案例要览( 2 0 0 4 年商事审判案例卷) 的“重庆必扬冰点水 有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案”可谓是我国“反向混淆”第一 案。此后，这类案件如雨后春笋般冒了出来，尤其是近几年里，例如浙江龙游平分 糖果食品厂诉不凡帝范梅勒( 中国) 公司案、浙江蓝野酒业公司诉上海百事可乐饮料 有限公司案都引起了社会各界的普遍关注。 1 、我国“反向混淆”第一案 重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权一案中，1 原 告重庆必扬冰点水有限公司，于2 0 0 0 年3 月经国家工商行政管理局商标局核准， 自原重庆必扬企业发展总公司处取得两项“冰点”文字注册商标( 分别注册于1 9 9 6 年和1 9 9 7 年) 。 2 0 0 2 年原告发现被告青岛青啤朝日饮品有限公司在其商品“青啤冰点红茶” 上使用了“冰点”二字，且“冰点”二字在“青啤冰点红茶”中明显大于其它文 字，于是诉诸法院。重庆市中级人民法院判决认为被告突出使用原告的“冰点”商 标作为商品名称的一部分不仅易造成相关公众对“冰点水”或“青啤冰点红茶”的 来源产生误认或认为二者有特定联系，而且易产生被告与原告之间存在某种特殊联 系的错误认识，因此判定被告侵犯注册商标专用权行为成立。 在该案的审理中，法院首次承认并运用了“反向混淆”概念对该案作出定性分 析和理论评述，在国内保护中小企业发展呼声渐高的当今可谓意义深远。但就该案 的判决依据而言，法院的自由裁量权显得过大，对案件的事实的认定过于笼统和含 糊，对赔偿额的认定则一笔带过，缺乏确凿依据和认定标准。 1 杨光明重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案见：国家法官学院等编中 国审判案例要览2 0 0 4 年商事审判案例卷北京：人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 0 2 3 1 2 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的。反向混淆” 2 、颇具争议的“浓浓”案1 2 0 0 6 年浙江龙游平分糖果食品厂诉不凡帝范梅勒( 中国) 公司一案中，“浓 浓”是平分糖果厂的注册商标，“阿尔卑斯”奶糖包装上使用“浓浓奶香情”等字 样，作为商品装潢。于是，评分糖果厂以商标侵权起诉不凡帝公司，称其1 9 9 8 年 申请注册的“浓浓”商标经国家工商局核准，准许使用在巧克力、糖果等产品上。 印有浓浓奶香情的这些糖果，使消费者产生了混淆，并要求索赔2 0 万元。 该案引起了社会各界的广泛关注。有专家认为，跨国公司并不是不可能侵权， 但相对而言，跨国公司对我中小企业的侵权易被忽略，因此，这些小企业的行为值 得肯定。也有人提出质疑，这些小企业是否意在利用官司炒作自己，貌似“索赔” 实则“勒索”呢? 最后，该案以原告败诉告终。法院认为，被告在糖果包装上突出使用了其有权 使用的“阿尔卑斯”文字和图形商标，其同时在包装上使用了字体较小的“浓浓奶 香情”字样，不会引起公众混淆，而且“浓浓”本身属于一个固有的形容词，商标 的显著性特征较弱，故被告行为不构成对“浓浓”商标的侵犯。 3 、被告全胜的“蓝色风暴”案2 这又是一例社会反响很大的“反向混淆”案，原告蓝野酒业于2 0 0 3 年申请取 得了“蓝色风暴”的文字、拼音、图形组合注册商标，属第3 2 类，除了该公司现 在生产的啤酒外，还包括水( 饮料) 、可乐等产品。2 0 0 5 年6 月起百事可乐公司使 用了“蓝色风暴”作为其罐装可乐产品的促销宣传活动主题，蓝野酒业认为百事可 乐此举侵犯其商标权。 与“浓浓”案如出一辙，该案被告方也聘请了邵鸣等律师作为代理人，最终法 院也同样认为被告在产品上使用与原告商标相同的标识并不构成对公众的误导，也 不会造成公众的混淆，故而驳回了原告的诉讼请求。相较“重庆冰点”一案，同样 是大公司使用了小公司的商标，法院判决结果却大相径庭，其中的奥妙究竟何在? 二、问题的引出 这类由小企业状告知名大企业侵犯其商标专用权的案件，在社会舆论中被戏剧 性地称为“蚊子叫板大象”。3 从理论上讲，正如重庆市第一中级人民法院杨光明 审判员对“重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案”之 1 张恒瑞警惕商标纠纷中的“反向混淆”中国消费者报，2 0 0 6 0 9 1 1 ( c 0 2 ) 2 冯永明杭州市2 0 0 6 年度保护知识产权十大案昨公布每f i 商报2 0 0 7 0 2 0 1 ( 1 5 ) 3 黄凰浙江民企诉百事侵权案开庭中国知识产权报，2 0 0 6 0 4 0 7 ( 0 0 5 ) 3 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的“反向混淆” 评述，此处涉及“反向混淆”的理论。1 随着司法实践越来越多的“反向混淆”侵 权案件浮出水面，法院在处理商标侵权诉讼时不可避免地触及到了利用传统商标混 淆理论和现有的商标法律法规所不能解决的问题。 首先，该类案件反映出了理论和实践中对“反向混淆”的几个基本问题认识的 偏差。尤其是反向混淆概念的界定以及对反向混淆的危害性的认识。这些问题是理 论研究和司法实践首先要面对的。 其次，审判中对“反向混淆”侵权构成的认定存在着认定标准不一，依据不足 等问题。我国商标法对商标侵权行为采列举式的规定方法，但是在司法审判中 要认定“反向混淆”侵权构成仅仅套用相关条文显然是不够的。然而，传统民法理 论上的侵权构成要件是否适用于商标侵权，是否适用于反向混淆案件呢? 鉴于反向 混淆的特殊性，对该类案件的侵权认定又有哪些特别之处呢? 最后，赔偿责任和赔偿数额认定问题应当是研究的重中之重。由于现行商标立 法相关规定较为笼统和原则化，法院难以找到具体可行的判案依据和标准来处理此 类案件，导致法院滥用自由裁量权，赔偿判决缺乏依据的普遍情况。同时如何在诉 讼中最大程度平衡双方的利益，并最有利于社会公共利益也是司法实践不可回避的 问题。 在美国，自1 9 7 7 年的“轮胎分销商”一案开始，“反向混淆”理论在实践中 逐步形成并完善，同时也渐渐凸现出司法审判中诸多运用问题。各上诉法院及其所 辖地区法院对此类案件的赔偿责任认定标准和判决理由大相径庭，此类问题成为了 学术界和司法实践中的争议焦点。近年来，我国法院也越来越多的遇到了这类案 件，并同样遇到了类似的争议难点。如何继承和突破传统的商标保护理论，比较借 鉴美国“反向混淆”理论及其新发展，将其恰当运用于司法审判，在保护市场消费 公众利益的同时，更加有效保护中小企业的商标专用权，进而保护中小企业的发展 已然成为时代赋予我们的课题，也正是笔者在下文的论述中期翼做出的尝试。 第二节“反向混淆”概念的界定 一、“反向混淆”概念的由来 “反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，最早是由上世纪7 0 年 代美国法院通过若干相关案例提炼而来，并由美国法院首先予以承认和运用。美国 联邦商标法“兰哈姆法”中没有明确的关于“反向混淆”的规定，“反向混淆”理 1 杨光明重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案见：国家法官学院等编中 国审判案例要览2 0 0 4 年商事审判案例卷北京；人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 1 4 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的。反向混淆4 论是由法院的一系列判例所确定的。 在1 9 7 7 年的“轮胎分销商”一案中1 ，原告“b i go ”是一家轮胎制造商，向 一些独立的轮胎零售商提供自己的产品。从1 9 7 4 年2 月开始，原告在轮胎上使用 了“b i gf o o t ”商标。被告“固特异”( g o o d y e a r ) 是一家美国著名的轮胎橡胶公 司，从1 9 7 4 年7 月开始在一种新轮胎上使用了“b i gf o o t ”商标，并在全国范围 内发起了促销的广告活动。尽管原告及其分销商提出了反对，被告仍然继续其推销 活动。随后，原告向法院提起商标侵权的诉讼，地方法院以存在混淆可能性为依 据，判定被告侵权，并处赔偿金和惩罚性赔偿金。被告不服判决，提起上诉，但第 十巡回上诉法院支持了地方法院的判决，只是相应地减轻了赔偿金和惩罚性赔偿 金。 在此案中，原告并没有主张被告利用了自己的商誉，或者被告让消费者将自己 的产品误认为是原告的产品。相反，原告主张，被告使用“b i gf o o t ”的商标，让 消费者在自己商品的来源上发生了混淆，甚至误认为自己的商品是来源于被告。对 此，第十巡回上诉法院在判决中就“反向混淆”的特殊性作了如下评述：“在通常 的商标侵权案件中，原告在某一公众认可的商标上进行了大量投资，并由此而提出 主张，寻求挽回由商标在后人所造成的损失。商标在后使用人则试图利用与原告商 标相联系的商誉，向消费公众暗示他的产品与原告的产品是同一个来源。但当前之 案件却涉及了反向混淆，被告方使用原告的商标，造成了消费者对原告产品来源的 混淆( 而非对被告产品来源的混淆) 。” 另外，在1 9 8 8 年的“斑夫”一案中，2 商标权人在其服装产品上使用了“b e e w e a r ”商标，而商标在后使用人则是一家著名的百货公司，在其服装产品上使用 了“bw e a r ”商标。第二巡回上诉法院裁定存在着两种混淆，即通常的混淆和反 向的混淆，表明每一种混淆都可以依据“兰哈姆法”提起诉讼。该院同时指出： “反向混淆是这样一种错误的印象，即商标权人的产品来源于商标在后使用 人对于那些一开始就熟知商标在后使用人服装的消费者来说，可能误认为商标 权人是未经商标在后使用人授权的商标侵权人，这样商标在后使用人对该商标的使 用就会导致商标权人的名誉和商誉受损。” 托马斯麦卡锡教授在其商标与不正当竞争一书中对“反向混淆”的概念 作了如下分析：“消费者购买商标权人的产品时却认为自己购买的是商标在后 使用人的产品，也就是说，当商标在后使用人的广告宣传和市场推进足以淹没商标 权人的声誉时，消费公众就会误把商标权人的产品当作是商标在后使用人的产品， b i go t i r ed e a l c 陪1 n c v c j 0 0 d y e a r1 饥r u b b e rc o ，1 9 5u s p q4 1 7 ( 1 盯“c i r n 9 7 7 ) 2 b a n f t l i d f e d e r a t e dd e p m m e n ts t o r e si n c 6u s p q2 d1 1 8 7 ( 2 0c i t 1 9 8 8 ) 5 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的“反向混淆” 这就是与传统混淆相反的反向混淆。”1 可见，美国各法院法官的评述和相关学者的著述对“反向混淆”案件的特殊情 形作了一定的描述和分析，但从中我们并不能直接找到“反向混淆”一词的确切定 义。 二、对几种“反向混淆”概念表述的评析 ( 一) 商标立法的相关规定 目前我国商标法仅将存在混淆的可能性作为认定商标侵权的标准，由于 2 0 0 1 年商标法修改之着眼点主要在于缩小与世贸组织的差距上，故我国目前 认定商标侵权的标准实际上就是t r i p s 中的混淆可能性，但并没有对混淆的方向 性加以明确的规定。 我国商标法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用 权：“( 一) 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商 标相同或者近似的商标的；( 五) 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 另外，我国商标法实施条例第五十条进一步补充规定了属于商标法第五十 二条第( 五) 项所称侵犯注册商标专用权的行为：“( 一) 在同一种或者类似商品上， 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众 的；”从这几款的规定来看，我国商标法实际上已不加区分地包含了正向 混淆和反向混淆两种情况。 ( = ) 学术界对此概念的表述 对于混淆的方向性问题，学术界也鲜有论及，对“反向混淆”的概念目前也尚 无统一的或是权威的定义，中国社会科学院知识产权研究中心黄晖研究员曾在其博 士学位论文中对“反向混淆”概念作如下定义：“一些大公司故意使用一些小 公司的商标，通过对市场的狂轰滥炸，这些小公司不可能再使用其商标。”2 但事 实上，反向混淆与一般商标侵权行为一样有故意和过失( 甚至是无过失) 之分，并 非所有反向混淆侵权都是侵权方故意为之，事实上更多的情况恰是始于无心之失。 ( 三) 司法界对此概念的表述 重庆市第一中级人民法院杨光明审判员在对“重庆冰点”一案判决的解说中提 到：“所谓反向混淆是指，由于在先商标所有人在市场中处于弱势地位， 在后商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，在后的商标所有人可能 让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于 1 s e ej t h o m a sm c c a r t h y , m c c a r t h yo ut r a d e m a r k sa n du n f a i rc o m p e t i t i o n ，( f o u r t he d i t i o n ) ，s e c t i o n2 3 1 0 2 黄晖商标权利范围的比较研究：t 学位论文1 北京：中国社会科学院研究生院，2 0 0 0 6 上海海事大学硕士学位论文商标侵投中的。反向混淆” 在后的所有人。”1 然“来源”一词用得过于狭隘，混淆不仅包括来源混淆这 一直接混淆，还包括间接混淆，“即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接 产生，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等 关系”2 另外，其他学者对“反向混淆”概念的界定也不甚完善。3 三、对如何界定“反向混淆”概念的思考 商标侵权中“混淆”是“反向混淆”的上位概念。要准确界定“反向混淆”概 念，当以其上位概念的明析为前提。从商标管理的实践看，“混淆”通常包括两层 含义：( 1 ) 直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不 同企业的商品，即消费者对商标与其所标示的商品的来源发生误认：( 2 ) 间接混淆 或者广义的混淆，即消费者清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认 为该企业与实际生产者之间有某种许可、授权或参股的关系，但由于实际上并不存 在这种关系，消费者就有关商品的来源发生误认或混同。 而按照混淆发生的方向性划分，混淆可分为正向混淆( f o r w a r ac o n f u s i o n ) 与 反向混淆( r e v e r s ec o n f u s i o n ) 。绝大多数的商标侵权都是“正向混淆”，即“在 后”的商标所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于“在先” 商标所有人，或者说商标所有人制造了或认可了该侵权人的商品或服务。在正向混 淆中，“在后”商标所有人利用了“在先”的商标所有人的商誉，属于搭便车的行 为。4 在正向混淆中，商标侵权人往往在主观上具有混淆的故意。但在某些特定的 情况下，由于商标权人在市场上处于弱势地位，而商标在后使用人在市场上却处于 强势地位或者非常著名，就可能引发“反向混淆”。在这种情况下，商标侵权人可 能让消费者产生一种错误印象，即在先商标所有人所提供的商品或服务来源于商标 在后使用人，或者与商标在后使用人有某种特定联系。5 直接与间接、正向与反向的划分实际上是对“混淆”概念在不同范畴上进行划 1 杨光明重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案见：国家法官学院等编中 国审判案例要览2 0 0 4 年商事审判案例卷北京：人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 1 2 黄晖商标法北京：法律出版社2 0 0 4 1 4 2 3 山东省高级人民法院徐清霜法官对此概念作如下解释：“反向混淆是指商标在后使用人对商标的使用已使之 具有较岛的知名度，以致消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于商标在后使用人或认为二者之间 存在某种赞助或认可的联系。”摘自：h 拄p 执w w s d i 肝g o 玑c 毗m 垃删7 ，a n 一7 1 4 1 h t m l “反向混淆是指 合法权利人的商标并没有很高的知名度，但足商标的非法使用人经过使用使该商标有了较高的知名度，使 消费者误认为商标合法权利人的商品来源于商标的1 e 法使用人或者与商标的非法使用人有所关联。”摘自徐 家力商标的反向混淆及相关问题“2 0 0 0 与“g 2 0 0 0 商标侵权寨法律分析中国知识产权报，2 0 0 6 年 1 2 月1 3 日第0 0 6 版 4 杨光明重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案见：国家法官学院等编中 国审判案例要览( 2 0 0 4 年商事审判案例卷) 北京：人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 1 李明德美国知识产权法北京：法律出版社，2 0 0 3 3 0 6 7 上海海事大学硕上学位论文商标侵权中的。反向混淆” 分。就反向混淆而言，同样也包括“直接”的反向混淆和“间接”的反向混淆两种 情况。对我国近几年来不断引发的反向混淆案件相加分析，不难归纳出“反向混 淆”的表现形态包括以下几种：第一种是使消费者对商品等来源造成了误认，以为 商标权人的商品是来自于商标在后使用人；第二种情形是以为商标权人和商标在后 使用人之间存在特定的联系，比如认为商标权人是商标在后使用人的代理或分支机 构等；第三种情形是，消费者对两种商品及其各自的生产者都有了解，但对何者拥 有正当的在先商标权产生混淆，想当然地认为名气较小的商标权入是在搭名气大的 商标在后使用人的便车，是不道德的侵权者。1 以上三种情形都在事实上构成了不 正当竞争，同时也损害了消费者的利益。 因此，综合各家之言，我们可将“反向混淆”的概念提炼并归纳为：具有较高 知名度商标在后使用人未经相对弱势的商标权人的许可，在同一种或类似商品或服 务上使用与商标权人的注册商标相同或者近似的标识，凭借自身的经济实力和市场 能力，使自己的该类产品或服务饱和性充斥于市场，容易( 或已经) 致使相关公众误 认为商标权人的商品或服务来源于商标在后使用人或者与商标在后使用人有特定关 联。 此处，对“反向混淆”概念的界定不涉及对行为人主观过错的讨论，也就是说 不论行为人是否存在主观故意或过失。我们认为“反向混淆”侵权的构成( 乃至大 多数商标侵权的构成) 与行为人的主观过错并无必然关联。该问题将于下文第三章 中详述，在此不赘述。 第三节对“反向混淆”危害性的认识 在传统的正向混淆中，商标侵权人仿冒商标权人的商标标识来销售自己的产品 或服务，攫取了商标权人的商誉和知名度，并获得自商标权人处转移的销售额，因 此，传统正向混淆的危害性是显而易见的：( 1 ) 由于侵权仿冒行为，部分消费者误 买了仿冒产品而使得商标权人的销售额遭受减损；( 2 ) 侵权人的劣质产品使消费者 对商标权人的产品产生负面的印象，即市场上掺杂了仿冒伪劣产品，从而导致商标 及产品的信誉受损；( 3 ) 消费者利益的损失，即误买了仿冒产品而未能获得预期的 理想产品。 然而，正如外国学者所言，“反向混淆不仅让消费者产生混淆，也让法官们感 1 参见杨光明重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案见：国家法官学院等 编中国审判案例要览2 0 0 4 年商事审判案例卷北京：人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 1 2 3 2 8 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的“反向混淆” 到混淆”，1 可以说，仅从表面上看反向混淆的危害性并不明了。在反向混淆案件 中，商标在后使用人使用系争商标标识所获得的销售利润并非自商标权人处转移而 来的不法销售所得，而是凭借其自身商誉和市场能力获得的收入。通常情况下，商 标权人也并没有因商标在后使用人的行为而遭受销售额的损失，反而可能因消费者 的误认而获得一定的销售增长。所以，似乎反向混淆对商标权人并没有损害。那 么，反向混淆的危害性究竟在何处呢? 一、对商标权人利益的潜在损害 商标的最原始功能是其识别功能区别商品来源，引导消费公众。进入2 1 世纪，世界进入了品牌经营的时代，商标以更频繁、更新鲜的形式频频出现在我们 的生活中，商标的功能也有了明显的更深层次的扩充。企业商标不再只是一组文 字、一幅图案或一个符号，而成了一项具有品质保障、表彰商业信誉以及广告功能 的特殊财富。商标权人通过商标建立起企业自身、企业产品或服务与消费者之间的 联系，确保产品或服务的来源及质量的稳定。可以说，“商标反映的是一种利益关 系，这种利益是通过在市场上把标识与商品或服务不断地联系在一起而产生的”。 2 同时，其通过广告宣传和市场营销，渐渐地让消费者对企业的商标留下深刻印 象，并因此获得一种同商品质量相独立的商标信誉。 混淆的存在通过破坏标识与商品或服务之问的关联损害了商标权人的利益。从 这一角度讲，正向混淆理论勿庸置疑是保护商标权人利益的有力手段，“反向混 淆”理论则为全面保护商标权人的利益提供新的途径，成为传统混淆理论的补充。 当出现反向混淆时，商标在后使用人通过大量商标使用行为( 如广告等) ，使该商标 标识饱和性地充斥于消费者的记忆中。虽然，在后使用人没有利用商标权人商誉， 未导致其销售额损失，但可以说，其凭借自身雄厚经济实力直接掠夺了商标权人的 商标标识，使相关公众认为该标识为在后使用人所有。因此，尽管反向混淆未对商 标权人造成明显经济损失，但相比正向混淆其潜在的负面影响却更是致命的。归纳 起来，反向混淆对商标权人的损害包括如下几个方面： ( 一) “反向混淆”导致商标权人商标价值减损 特定的商标标识和特定的产品相关联，使商标权人得以凭借商标这一载体在市 场上积聚企业及其产品的商誉、信誉和知名度。在反向混淆的情况下，商标侵权人 凭借自己强大的经济实力和市场知名度，将系争商标标识与自己的产品( 或服务) 相 关联，对市场进行饱和性的轰炸，导致商标权人希望建立起的商誉与商标价值，被 1 l e a hl s c h o l a r , r i g h t i n gt h ew r o n gi nr e v e r ec o n f u s i o n , h a s t i n g sl a w j o u r n a l ，2 0 0 4 0 5 ) 2 刘春田商标与商标权辨析知识产权，1 9 9 8 ( 0 1 ) ：1 0 - 1 4 9 上海海事大学硕士学位论文 商标侵权中的“反向混淆” 商标在后使用人淹没，商标权人及其产品与相关消费者之间的联系遭到破坏和扭 曲。对于商标权人而言，其注册商标的价值因他人的大肆使用而被抑制甚至颠覆， 商标的经济功能无法实现。 更有甚者，由于消费者可能误认为该商标为在后使用人所有，这种对产品来源 的混淆会使商标权人蒙受不白之冤。设想，当消费者发现其误买了商标权人这样一 家不知名小企业的产品时，他很可能会误认为是这家小企业( 商标权人) 假冒了知名 大企业( 商标在后使用人) 的商标。这样一来，本因用来保障并表彰商标权人商誉的 商标反倒让其背上了假冒他人商标的恶名。 ( - - ) “反向混淆”导致商标权人丧失了商标专用权 由于商标已经为他人非法使用，商标权人授权许可他人使用该商标或者协议转 让该商标时，其权利必然会受到极大的限制和影响。我们知道，在贸易中转让或许 可使用商标，必须先对商标进行评估。评估中，若发现该商标正遭侵权使用，那么 商标的使用价值及转让价值必将大打折扣，甚至可能直接导致第三方打消取得该商 标相关权利的意图。 值得一提的是，通常所说的商标专用权是指商标权人所享有的排他使用该商 标、许可第三方使用商标或将商标转让予第三方的权利。我国商标法第五条中 规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商 标，共同享有和行使该商标专用权。”该条将我国商标法对商标的保护仅仅限 定于“商标专用权”，而其它国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到“商标 权”或“排他权”。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的“排他 权”，都更接近完整的财产权，而事实上，我国的商标注册人，也应享有这种更完 整的财产权，才更接近“知识产权”( 亦即“知识财产权”) 的实质。1 因此，商标 专用权只是商标权的一个部分，反向混淆对于商标权人的损害不仅仅是对专用权的 损害。 ( 三) “反向混淆”导致商标权人丧失对该商标的控制权 由于商标实际受控于商标在后使用人手中，商标权人的商誉将被他人控制，通 过商标吸引消费者及保有忠实顾客的经济目的将受到他人实际经营的影响。也就是 说，在这种情况下，一旦商标在后使用人的产品或服务背上了不受欢迎的恶名，那 真正的商标权人也会受牵连，同样遭遇歧视。2 试想，即使消费者原本并不知晓商标权人的存在，但在购买了商标在后使用人 的产品之后，如若获悉该产品质量出现问题或受到舆论的负面评价，那么当他今后 1 郑成思知识产权新世纪初的若干研究重点北京：法律出版社，2 0 0 4 1 9 2 l e a hl s c h o l a r r i o t i n gt h ew r o n gi nr e v e r s ec o n f u s i o n h a s t i n g sl a wj o u r n a l ，2 0 0 4 , 5 5 ：7 3 7 1 0 上海海事大学硕士学位论文商标侵权中的。反向混淆” 看到商标权人的产品时，就可能将二者混为一谈，同样认为商标权人的产品也存在 质量问题，这也是通常所称的“售后混淆”。由于产品与商标直接连结且消费者对 于商标的记忆往往比产品的其他特征更加深刻和直观，实际上产品的恶名往往和商 标挂钩，最终也就与企业的名声和商誉相连了。 ( 四) 反向混淆削弱了商标权人进入新市场的能力 由于商标在后使用人通常是一家经济实力雄厚的大公司，其占有较大的市场资 源和较高的市场知名度，相关产品占有很大的市场份额，如果商标在后使用人的产 品先进入某一新的消费市场，凭借其营销推广能力使该商标标识与其产品的关联