（法学理论专业论文）身份价值的法理学分析.pdf

和所提供的帮助，均已在论文中做了明确的声明并表示谢意。 学位论文作者签名： 际哟 学位论文版权的使用授权书 中除特别加以标注和致 研究成果对本人的启示 本学位论文作者完全了解辽宁师范大学有关保留、使用学位论文的规定，及学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交复印件或磁盘，允许论文被查阅和借阅。本文授权辽宁 师范大学，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库并进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内容 相一致。 保密的学位论文在解密后使用本授权书。 学位论文作者签名：匪堕指导教师签名： 了彰， j ；- 签毫日期： 勿矽年月7 日 目前学界对身份的流变及身份权等与身份相关的问题进行了较为全面的梳理，但是 对于身份的理论价值和实践价值的论述还不够系统，无法解释身份的真实面目和实质价 值。现代社会中，身份不再是传统意义上特权思想的延续，反而成为某些群体诉求共同 利益、表达心中共同期望的一种符号象征。法律因公平正义的形象被这些身份群体所青 睐，因而他们的诉求常常成为表现于法律之上的某种诉求。现实的种种迹象表明，身份 对法律的影响不容忽视。法律对身份的探讨，既是对现实的回应，也是法律自身发展的 需要。 本文从三个部分阐述身份的价值，从历史流变的角度阐述身份的发展进程以及身份 在不同时期的特征，从而分析身份在不同社会中所具有的正负价值，进而论证身份在现 代社会中的正价值的印证。 第一部分，身份的流变。本文从身份的概念入手，通过中外现存的身份的定义总结 出身份的大体涵义；接着论述身份从古代社会到近代社会又到现代社会的转变，身份从 作为维护阶级统治的工具，到逐渐被契约所代替并被限缩与亲属家庭领域，又到作为从 实质上实现公平正义的工具，在这些阶段中身份体现了不同的特征。 第二部分，身份价值的辩证考量。在对身份的内涵和在不同社会中的形态和特征进 行论述的基础上，对身份的价值进行全面分析，得出了身份在古代社会和现代社会中的 正负价值。 第三部分，现代社会身份正价值的印证。理论研究的目的最终是指导实践，在总结 了身份的正价值的基础上，将身份纳入法律的视野，以身份权和身份契约为例对身份的 正价值进行深入考察，论证身份可以实现实质正义、平衡社会中的各方利益，保护弱势 群体的权益，从而最终实现社会和谐。 通过以上研究，本文完成了对身份的概念、历史演进、特征，对身份正负价值以及 现代社会中身份正价值的印证等基本理论的展示，希望通过对身份理论的研究能够使学 者们更加关注身份制度，并在法律中对其方方面面予以完善。 关键词：身份；身份价值；理性分析 辽宁师范大学硕士学位论文 a j u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i so fv a l u e o ft h es t a t u s a b s t r a c t f o rn o wc h a n g e si ns t a t u sa n dt h er i g h to fs t a t u sh a v eb e e nt h o r o u g h l ys t u d i e db y s c h o l a r s h o w e v e r , d i s c i ：i s sf o rt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u ei ns t a t u si sl e s ss y s t e m a t i c a n dc a nn o te x p l a i ns t a t u si t s l e l fa n di t st r u ev a l u e i nm o r d e ms o c i e t y , t h es t a t u si sn ol o n g e r t h et r a d i t i o n a lm e a n i n go fp r i v i l e g e i n s t e a d ，i tb e c o m e st h em a r ks y m b o l o fc e l t a i n c o m m u n i t i e sw h od e m a n dc o m m o ni n t e r e s t so re x p r e s st h es a m ea n t i c i p a t i o n t h e c o m m u n i t i e sp a yg r e a ti n t e r e s t si nl a w , b e c a u s et h ei m a g eo fl a wi sj u s ta n df a i r , a n dt 1 1 e i r d e m a n d s 丘e q u e n t l yb e c o m et h el e g a lo n e s t h e r ea r ev a r i o u si n d i c a t i o n st h a tt h e i n f l u e n c eo f i d e n t i t yi nl a wc a nn o tb ei g n o r e d t h ed i s c u s s i o no nl e g a lc o n s t r u c t i o no fi d e n t i t yi sn o to n l y t h er e a l i s t i cr e s p o n s e ，b u ta l s oi st h en e e d si nd e v e l o p m e n to fl a w t h i sp a p e re x p o u n d st h es t a t u s sv a l u ef r o mt h r e ep a r t s s t a t u sd e v e l o p m e n tp r o c e s s c o u p l i n gw i t hs t a t u sc h a r a c t e r i s t i c si nd i f f e r e n tt i m e sh a sb e e ne l a b o r a t e df r o mt h ev i e w p o i n t o fh i s t o r yc h a n g e s ow ec a na n a l y z es t a t u s sp o s i t i v ea n dn e g a t i v ev a l u ei nd i f f e r e n ts o c i e t y l e a d i n gt oe x p l a n a t i o no fp r a c t i c a lv a l u eo f s t a t u si nc o n t e m p o r a r ys o c i e t y f i r s ts e c t i o n ，s t a t u sc h a n g e s b a s e do nc o n c e p to fs t a t u s ，t h i sp a p e ra n a l y z e sg e n e r a l i m p l i c a t i o no fs t a t u st h r o u g hs t a t u sd e f i n i t i o nf r o md o m e s t i ca n df o r c i 盟l i t e r a t u r e w eb r o o m t h es t a t u sd e v e l o p m e n th i s t o r ya n di n s p e c te x i s t i n gf o r ma n dc h a r a c t e r i s t i c so fs t a t u si n a n c i e n t ，m o d e ma n dc o n t e m p o r a r ys o c i e t y t h es e c o n ds e c t i o n ，t h ed i a l e c t i c a la n a l y s i so ns t a t u sv a l u e a f t e rd e t e r m i n i n gt h e m e a n i n go fs t a t u sa n dt h ef o r m sa n dc h a r a c t e r i s t i c si nd i f f e r e n ts o c i e t y w ea n a l y s et h ev a l u e o ft h es t a t u st h e o r e t i c a l ，w e1 e a r n e dt h a tt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ev a l u ei n a n c i e n t c h i n e s es o c i e t ya n dm o d e ms o c i e t y t h et h i r ds e c t i o n t h ed e m o n s t r a t i o no fs t a t u s sp o s i t i v ev a l u ei nm o r d e ms o c i e t y t h e u l t i m a t ep u r p o s eo ft h er e s e a r c hi st og u i d et h e o r y o nt h eb a s i co fs u m m a r i z e st h es t a t u so f t h ep o s i t i v ev a l u e ，w eb r i n gs t a t u si n t ot h el a w so fp e r s p e c t i v e ，w et a k er i g h to fs t a t u sa n d s t a t u so fc o n t r a c ta sa l le x a m p l et or e s e a r c ht h et h ep r a c t i c a lv a l u eo fs t a t u s ，d e m o n s t r a t et h e s t a t u si no r d e rt or e a l i z es u b s t a n t i v ej u s t i c ea n db a l a n c et h ei n t e r e s t so fd i f f e r e n ts e c t o r sa n d p r o t e c t i n gt h ef i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ew e a k , a n df i n a l l ya c h i e v es o c i a lh a r m o n y t h r o u g h t h es t u d y , t h ep a p e ro nt h es t a t u so ft h ec o n c e p t , e v o l u t i o n o f h i s t o r y ，c h a r a c t e r i s t i c s ，t h e o r yv a l u ea n dp r a c t i c a lv a l u eo ft h eb a s i ct h e o r yo fs t a t u s ih o p e t h a t t h r o u g ht h e o r e t i c a ls t u d yw ec a nm a k e s c h o l a r sp a ym o r ea t t e n t i o nt ot h es t a t u ss y s t e m ， a n di na l la s p e c t so ft h el a ws h a l lb ep e r f e c t e d k e yw o r d s ：s t a t u s ；s t a t u sv a l u e ；r a t i o n a la n a l y s i s 目录 摘要i a b s t r a c t ；i i 序言1 第一章身份的流变2 一、身份的涵义2 ( 一) 身份的西方词源探究2 ( 二) 身份的汉语释义3 二、身份的演变历史4 ( 一) 古代社会中的身份4 ( 二) 近代社会中的身份6 ( 三) 现代社会中的身份8 第二章身份价值的辨证考量1 0 一、古代社会中身份的价值1 0 ( 一) 古代社会中身份的正价值1 0 ( 二) 古代社会中身份的负价值1 2 二、现代社会中身份的价值二1 3 ( 一) 现代社会中身份的正价值1 3 ( 二) 现代社会中身份的负价值1 5 第三章现代社会身份正价值的印证以身份权和身份契约为例1 6 一、研究身份正价值的必要性1 6 ( 一) “身份”的研究现状1 6 ( 二) “身份 的现实需要1 7 ( 三) 现代身份的扩展1 8 二、现代社会中身份正价值的印证2 0 ( 一) 弥补契约不足，追求实质正义2 0 ( 二) 拓宽契约范围，均衡多方利益2 2 ( 三) 保护弱势群体，实现社会和谐2 5 结论2 9 参考文献3 0 攻读硕士学位期间发表学术论文情况3 2 致谢3 3 i l i 名词又 是在各 是从资 产阶级思想家打出自由、平等、博爱的旗号以来，特别是1 9 世纪英国法学家梅因在古 代法一书中宣称现代法从身份到契约7 的转变之后，身份概念除了在民法的人身权 理论中保留了一席之地之外，便逐渐退出了法学家的视野。其实身份问题只是在法学中 边缘化了，它并没有从现实生活中消失，甚至在某些方面，如国际公法、行政法和社会 法等领域，还有一定程度的强化。 因此，对身份的流变从内涵和价值方面进行考察具有极强的理论意义、现实价值和 很高的挑战性。首先，身份与我国法律调整对象理论有着必然的联系。身份的含义和范 围将影响着身份关系的含义和范围，进而影响调整对象。其次，身份与身份权有着紧密 的联系，对身份的厘清有助于身份权制度的研究。最后，我国正处在契约发展上升时期， 而且新身份崭露头角，因而将身份的研究和契约相结合有着极大的现实价值。 本文围绕身份展开论述，对身份的内涵和历史流变进行梳理，结合历史中的身份和 现实中的身份对身份的理论价值和实践价值展开研究，用以解释和解决现实生活中的身 份问题，以求抛砖引玉，引起广大学者对身份问题的重视。 o 胡平仁：对平等与身份的法社会学分析，湘潭大学学报，2 0 0 4 年9 月第5 期第2 8 卷，第2 3 页。 1 第一章身份的流变 一、身份的涵义 ( 一) 身份的西方词源探究 “在拉丁语中，身份对应的拉丁形式是s t a t u s ，这个词是s t a r e 的过去分词形式。 s t a r e 的基本含义为站、置放、戳立。在拉丁语中，s t a t u s 仍保留着站立、 直立的意思，引申为形势、状况，又引申为社会地位。 显然，s t a t u s 是西方古语中最早的表达。其意指某人被置放于一定的社会地位，凸显了身份的被动性。 以此可以看出，如果人被放置于一定的地方，他立刻就与周围的人发生一定的位置关系， 他或者比周围的人高一些，或者与他们处于平等的地位，或者比他们低一些，他与周围 人的关系的总和就是我们所说的“社会地位”或“身份，因此，身份是人相较于其他 人被置放的有利的或不利的状态。 从对拉丁语的身份的考察可以得到这种认识，和汉 语中的身份一词类似，身份在拉丁语中就已经具有了相互比较、相互区别的涵义。在徐 国栋先生的论述中我们还可以看出这种区别的地位的赋予还具有一定的被动性。 在英语中，与身份相对应的单词有i d e n t i f i e a t i o n 、i d e n t i t y 、p o s i t i o n 、c a p a c i t y 和s t a t u s 等。前两者都含有“一样的内涵，其主要体现身份的“相同性”以与不同 身份的主体相区别。p o s i t i o n 在表达身份的意思时主要强调处于与其他人不同的位次或 重要程度。而c a p a c i t y 的本义指能力、才能等，引申为因某种能力而具有的地位、资 格、职位等。“将这个词运用到法学领域，具有以下三层含义：第一，指某人为一行为 时的角色或者地位( 如以公司的身份) ；第二，指一种法律上面的资格，例如，法律年龄， 它决定一个人是否具有起诉权或者是否可以被起诉，以及能否订立一个有效合同等等； 第三，指某人能够理解他自己行为的性质和后果的从心理层面衡量的能力。 因此可以 看出c a p a c i t y 在法学中的含义更倾向于一种法律资格。最后一个词s t a t u s 与身份有关 的含义是指某人重要的地位。而这个词在法学领域中的意义有以下四方面：“第一，指 某人的法律地位，包括人身方面的和财产方面的法律地位；某人的法律权利、义务、责 任以及其他法律关系的总和，或者他们被单独予以考虑时的任何一个特定群体，如土地 所有者的身份。第二，指某人具有的与人身权利有关的，而不包括财产关系的法律地位， 如父亲的身份、妻子的身份等。第三，指与人身权利其他要素相对而言的，某人是否具 有权利能力的一种状态，如未成年人的地位。第四，指某人所具有的由法律强加而无需 自身或他人同意的法律地位，这是相对于与某人通过协议获得的法律地位而言，如奴隶 谢大任主编：拉丁语汉语词典，商务印书馆1 9 8 8 年版，第5 1 7 页。 徐国栋：人身关系流变考( 上) ，载于法学，2 0 0 2 年第6 期，第5 0 页。 高丰美：论民法中身份的扩张，厦门大学，第4 页。 2 辽宁师范大学硕士学位论文 的身份。 由此可以看出用s t a t u s 表示身份的含义时既包括与人身有关的法律地位， 也包括与财产相关的法律地位；既包括与生俱来的自然身份，也包括有协议产生的身份 契约。故s t a t u s 这个词与汉语中“身份一词的涵义最为接近，于是大多数法学学者 都是用这个词表达“身份 。 ( 二) 身份的汉语释义 在对身份问题进行文献综述时发现，在法学、抑或是社会学者的论述中经常混用“身 份与“身分 。因此笔者在对此进行汉语释义时特别的对两个词语都进行了查阅，发 现多数词典都会在彼此的词条下注明“身份同“身分 ，由此看来，虽然在古汉语中 在指人的地位，资格等时一般使用“身分这个词，但是在现代汉语中对两者并不进行 严格的区分，且一般使用“身份一词，故下文亦依习惯使用“身份的说法。根据多 本词典和参考相关资料得出身份释义如下：( 1 ) 身段、体态、架势；( 2 ) 东西的质地、 质量；( 3 ) 勾当；( 4 ) 手段、本领；( 5 ) 指出身；( 6 ) 身价，指一个人在社会中的地 位；( 7 ) 指人在社会上或法律上的地位、资格，也指人受尊敬的地位。前四种释义一般 出现在古代文学作品中，日常生活中不常见；而后面三种释义无论在过去还是现在都是 人们一贯理解的身份的含义，且经常被使用。从中可以看出，“身份 被人为的赋予了 人与人之间的差异地位，从与生俱来的出身，到后天赋予的社会地位，以及一种法定的 资格，但是在法学学者的眼中，“身份”的深刻内涵到底是什么呢? 张静学者认为，“身份是社会成员在社会中的位置，其核心内容包括特定的权利、 义务、责任、忠诚对象、认同和行事规则，还包括该权利、责任和忠诚存在的合法化理 由。如果这些理由发生了变化，社会成员的忠诚和归属就会发生变化，一些权利、责任 就会被排除在行为之外，人们就会开始尝试构建新的行动规则。以上这些方面都隐含在 对社会身份的认识和理解当中，被社会成员接受、承认、效法和( 对他人的行为形成) 期待。 圆张俊浩先生认为，“身份是自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所 处的地位。 杨立新认为，“民法中的身份是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社 会关系中所处的稳定地位，以及由该种稳定地位所产生的与其自身不可分离的，并受法 律保护的利益。狄世深学者认为，“刑法中的身份是指刑法中对定罪、量刑具有影响 的个人人身方面的客观情况。它具体包括行为人的身份、刑事被害人的身份和行为对象 的身份三种。 总结以上这些学者们对于身份内涵的分析，可以看出无论是从社会学的角度、民法 高丰美：论民法中身份的扩张，厦门大学，2 0 0 8 年，第4 5 页。 张静：身份：公民权利的社会配置与认同，载张静主编：身份认同研究，上海人民出版社2 0 0 5 年版，导言第4 页。 张俊浩著：民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 页。 回杨立新著：人身权法论( 修订版) ，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第9 5 页。 狄世深著：刑法中身份论，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第5 0 页。 3 身份价值的法理学分析 学的角度，抑或是刑法学的角度，身份的内涵大体一致。首先它都是基于一种在社会中 稳定的位置或地位；其次这种位置或地位与自身不能分离；最后这种位置或地位会对自 身产生一定的影响，受到一定的保护。 二、身份的演变历史 我们虽然对身份这一名词进行了含义的初步描述，但是在历史长河中的不同的阶段 身份一词具有不同的形态和价值，因此有必要在身份的演变历史中对其进行深入考察。 ( 一) 古代社会中的身份 1 中国古代社会中的身份 中国古代社会是一个等级制度非常森严的社会，因此也就是一个重视身份观念的社 会。身份这一体现等级制度的因素贯穿于中国古代社会的始终，并成为资源配置的一个 重要依据。中国古代社会在社会结构上，是族权和政权相结合的封建宗法等级制度，核 心是宗族家长制，君权、父权、夫权占主导地位，这一社会结构曾有利于社会稳定和封 建秩序的规范，但后来日益成为社会发展和进步的桎梏。因此中国古代社会中君权、父 权和夫权就成为了最重要的身份权。 ( 1 ) 君权身份。君主( 皇帝) 的权力。在奴隶制、封建制社会实行君主专制统治， 君主拥有至高无上的权力，凭借庞大的官僚机构统治人民。这种宗法制下的君权是一种 专制权，要求其子民绝对服从。其目的在于维护君主的统治地位，使统治者与被统治者 的地位相对稳定。 ( 2 ) 父权身份。父权是指当男性在某个社会结构中占有支配地位时，他们所拥有 的既得霸权。在一个父权社会里，一个大家族的家族领袖会是一个男性长老实行其威权 专制，或者从这点扩展出去，一个社会的统治阶级或政府是由年长的男性来主导。在中 国古代社会中，与君权紧密相连的就是父权，有人说父权是一切权利的根本，君权和夫 权都是由此衍生的。父权的具体内容包括对子女财产及人身的支配权、婚姻的支配权( 所 谓父母之命、媒妁之言) 以及父母对忤逆自己的子女的惩罚的权利。 ( 3 ) 夫权身份。夫妻关系中，丈夫控制支配妻子的权利，体现了剥削阶级和社会 中男女在夫妻关系中地位的不同，在夫权统治下，妻子是丈夫的附属品，夫妻之间是一 种尊卑关系、主从关系，“夫为妻纲 、“妻以夫为天 ，丈夫可以根据自己的意志纳妾、 休妻，而妻子却没有这样的资格，家庭财产只能由丈夫管理、处分，妻子使用须依照丈 夫的意志，婚后妇女必须随夫姓，或在本姓上冠以夫姓。 2 西方古代社会中的身份 身份权在西方古代习惯法时期是自然人最重要的权利，它可以固定亲属之间的关 系，以实现一部分人对其亲属专制的权利。对于身份制度较完备的规定是在古代成文法 国邹喻主编：法学大辞典第一版，中国政法大学出版社，第1 0 7 页。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 时期的罗马法中形成的。罗马法学家盖尤斯把实体法划分为人法和物法，且在法学阶 梯中指明“为了探讨人法，身份的理论被看做是根本。 人法中人格的构成要素为自 由权、市民权和家庭权。只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的 权利能力，即只有自由人身份：市民身份和家族身份三者结合，才能构成一个完整的人 格。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。 丧失自由权称人格大减等，丧失市民权称人格中减等，丧失家族权称人格小减等。 ( 1 ) 自由人身份。自由人身份是一种区别于奴隶身份的身份，而自由权是作为自 由人所必须具备的基本条件。罗马法上的自由人，包括生来的自由人和解放的自由人两 种。生来自由人是指出生就获得自由权，而且未曾丧失过自由身份的人。基于两种原因， 可以成为生来自由人：一是出生，二是皇恩。解放自由人是原来主人所解放的自由人， 即法律拟制自由人。罗马法上赋予主人的恩主权，是连皇权也无法剥夺的，因为罗马法 上认为，恩主权是私权，皇权不能干涉。 ( 2 ) 市民身份。市民身份是享有完全的市民权的基础，古罗马的市民权类似于今 天的公民权或者国籍，包括公权和私权。选举权和被选举权属于公权，而财产权、婚姻 权和诉讼权等属于私权。罗马法把罗马境内的居民分为市民、拉丁人和外国人三类，所 谓市民权都专属罗马市民享有。古罗马市民身份可以基于出生和入籍获得，而入籍又分 为奖赏与恩赐。奖赏，凡外国人告发罗马官吏的贪污贿赂而使之定罪的，可奖赏告发者 以罗马市民资格。恩赐，军伍大会或皇帝可以个别地或集体地授予居民以市民权。 ( 3 ) 家族身份。一个人仅仅拥有自由人身份和市民身份还不足以成为享有完整人 格的人，其还需要具备家庭身份，即家族团体成员在家族关系中所处的地位和所享有的 权利。根据家族成员是否享有完全的权利能力，将其划分为自权人和他权人。他权人， 指处于其他市民的权力支配之下的市民。这种权利，在罗马法上分为家长权、夫权和买 主权。而自权人的概念与其相对应，也就是不受上述家长权、夫权、买主权支配的人。 3 古代社会中身份制度的特征 从以上关于中国和西方古代社会身份制度的叙述中可以看出，虽然两者之间的规定 不尽相同，但是究其实质两者对于身份制度的规定有着类似的特征主要表现在以下几个 方面： 首先，身份制度具有等级性。无论是中国古代社会关于身份制度的规定还是西方古 代社会，首要的特征就是这种制度具有等级性。身份代表着一个人的出身、所处的地位、 所具备的资格，这就无形中把人区分为三六九等，不同的身份具有不同的社会地位，不 同的身份具有不同的资格，进而在社会中处于不同的等级，享有不同的权利。在中国古 代，拥有君权身份，就拥有绝对的支配权，甚至可以控制臣民的生杀予夺，而且把谋反 作为最严重的罪行。在古罗马也是一样，自权人就可以对他权人进行支配，无论在财产 方面还是人身方面都拥有绝对和广泛的权利；拥有市民身份的人才享有在民众会议上的 5 身份价值的法理学分析 表决权和当选为罗马执政官的权利。以上这些都体现了身份制度的等级性。 其次，身份具有比较性。身份制度从来都不存在着孤立的一种形态，它都是成对偶 性的相伴而生，而这也正是存在身份的必要所在。之前我们论述了身份制度具有等级性， 何为等级，没有差异，没有比较，何来等级。自由人身份与奴隶身份相对应，市民身份 与外邦人身份相对应，因此一种身份的存在必定有另一种身份与其对应存在着，这样身 份制度才具有意义。在比较中可以将处于优势的身份称为正身份，将处于劣势的身份称 为负身份。 第三，身份具有被动性。身份在古代社会中一般情况下并不是自己采取主动的行为 获得的，而是一种与生俱来或者外来力量赐予的，这就决定了身份的获得具有被动性。 在中国古代无论是君权、父权还是夫权，都是自身之外的人或规则赋予你的一种特权， 是被动接受的。 一 最后，身份具有流动性。身份从其固定的标准看具有相对稳定性，但是在有些情况 下身份会发生变动，即具有流动性。朝代的更替使原本具有君权的人丧失君权，而原本 没有君权的人具有君权；解放自由人在主人恩主权之下具有拟制自由人的身份，这些都 是身份流动性的体现。 整个古代社会就是一个身份社会，人们在社会中和法律上的地位是由其身份决定 的，身份是人格的基础，也是权利、义务的基础，更是权力的基础。一部分人凭借身份 赋予的权力实现着对另一部分人人身和财产的统治。 ( 二) 近代社会中的身份 “所有进步社会的运动在有一点上是一致的，即在社会运动发展的过程中，其特点 是对家族的依附性逐步消灭，以及代之而起的个人义务的增长。 个人不断地代替了 家庭，成为民事法律所考虑的单位。用以逐步代替源自“家族的各种权利义 务上的那种相互关系形式关系就是契约。可以说，所有进步社会的运动， 到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这是亨利梅因在古代法中的经 典论述，概括了法律从古代走向近代资本主义社会的发展过程。 1 从身份到契约 中世纪后期，随着资本主义生产关系产生萌芽并且不断发展，商品经济的发展逐渐 被古代身份制度所束缚，加之自由思想逐渐漫布整个欧洲，社会契约的观念在当时已经 在西方政治思想中占据了主导地位，因此梅因“从身份到契约 观点的提出既迎合了时 代的需要，契合了商品市场经济的要求，极大地促进了生产力的发展，同时也顺应了历 史的发展。梅因经过研究分析，认为“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步 消灭以及代之而起的个人义务的增长，个人不断的代替了家族，从而成为民事法 律所考虑的单位关系就是契约所有这些关系都是因个人的自由合意 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第9 6 9 7 页。 6 辽宁师范大学硕士学位论文 产生。 梅因的这一论断体现了以平等性和互换性为理论基石的近代民法的发展现状，由传 统的“家父权、“夫权 等身份权构成的传统民法身份权体系土崩瓦解，传统社会中依 身份不平等而占有资源的权利以及人身的约束与被约束、压迫与被压迫被以契约自由为 核心的近代民法所摧毁。原来的身份用以划分权利能力的功能因权利能力的平等而消 亡，有关行为能力的制度也在民法中加以严格规范。故此曾经在社会中占有绝对制约地 位的身份制度的适用范围急剧缩小，仅仅限缩于人身家庭关系的狭窄领域，成为维系家 庭这个社会重要的小范围的组织形式的稳定而存在的制度。在近代民法模式下，一切民 事主体依靠建立平等的民事法律关系进行市场交易和社会生活。梅因在古代法中补 充到：“在无数的事例中，旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地 位，现代法律则允许用协议的方法来为其自己创设社会地位 。圆由此可以看出，在以往 的“身份社会”中，构成社会的基本单位是家族，而非个人，由个人在家族中的身份决 定权利、义务的分配。而在近代“契约社会里，个人则可以根据自己的自由意志通过 平等协商、缔结契约为自己创设权利和义务，这个契约具有一定的法律效力。这也就是 私法自治和契约自由原则，是“从身份到契约”的运动过程。 “从身份到契约 运动的实质，如梅因所言，“我们今日的社会和以前历代社会之 间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。” 于是契约逐渐在社 会中发挥强大的作用，进而逐渐摧毁了传统社会中身份所代表的资源占有的不平等，以 及人身上的支配与服从、压迫与从属的关系。在过去的社会以身份划分权利能力的情况 被权利能力的平等而取代，缺少了这些范畴的身份所涉及的领域急剧缩减，从分配社会 权利、维护统治地位的角色，逐渐限缩到家庭关系的狭窄范围。在法律中予以制度化的 身份不再具有任何特权色彩，而仅仅作为维系家庭这一社会基本组织结构而存在。 “从身份到契约”的这种变化作为一种广泛而又深刻的社会变革，使得契约在社会 生活中作用的范围越来越大，相反身份作用的范围越来越小，身份作为权利义务的配置 工具的作用已经被覆盖，契约成为个人为自己创设权利和义务的主要方式。 2 近代社会中身份的特征 近代社会中身份的重要地位逐渐被契约所取代，从起到决定人格的构成要素，到只 在亲属家庭领域发挥作用，从而使身份的内涵和外延都发生了根本的转变，因此近代社 会中的身份具有以下方面的特征： 首先，身份不再作为人格构成要素而存在。在近代契约社会中法律承认“人生而平 等”，因此人的身份对其人格的存在不再具有任何意义。在大多数国家的法律中，对于 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 0 5 页。 圆 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 2 页。 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 2 页。 7 身份价值的法理学分析 本国人，其权利能力始于出生、终于死亡，且人人平等；对于外国人的人格也一般予以 承认，仅在特殊情况下限制其行为能力。 。 其次，身份制度不再具有等级性。在近代社会抽象平等的观念下，以个人的出身定 身份、地位，进行差别对待，区分等级的情况已经不复存在，立法者不再是依靠“身份” 来组织社会，而是通过制定平等的法律来规范市场经济的运行和人们的生活。 第三，“身份”具有了民主的内涵。近代社会，“身份 主要被限缩在亲属家庭领域， 配偶身份已经脱离了古代夫权这个带有性别歧视的专制属性，它是一个建立在男女平等 基础上的民主性的概念。尽管仍然存在偏重男性权利的情况，但对于古代社会妻子只作 为权利的客体的情况，已经具有很大的进步，具有了一定的民主内涵。 ( 三) 现代社会中的身份 1 从“契约 到“身份 随着社会经济的不断发展，契约自由所带来的差异日益突出，生产资料和资本的占 有出现了向少数人手中集中的现象，这就造成了严重的两极分化和贫富分化。 正如有的学者所指出的，本世纪以来，尤其是第二次世界大战结束以来的几十年里， 垄断的加剧、失业率的增加和交易的扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则陷 。 入无法排解的窘境；在经济地位存在明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强 食的工具，强者可以凭借契约自由之名迫使弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利 用内容复杂的专业化契约使消费者难明其意而居于不利地位；企业主要是以浩浩荡荡的 失业大军强使雇员接受低工资、少保障的条件等。这种情况不难使我们联想到是不是古 代社会中代表权利义务差异的身份制度又死灰复燃了呢，因为现在社会中那些与生俱来 的、不易改变的“身份 的强大影响正日益凸显。 为了解决这种情况，有学者指出应当借助身份制度来实现。虽然现代社会和古代社 会中的身份在某些方面具有相似性，比如他们都代表一种差异性，但是究其本质两者截 然不同。古代社会的身份带有等级、特权和支配的意味，体现了具有特权身份的人对不 具有这种身份的人人身和财产的剥削和压榨。而现代社会身份的内涵虽然也包括一定的 经济地位等的差异，看似与法律上的绝对平等相背离，但其实正是这样一种看似的不平 等造就了“事实上的平等”，它是通过对具有弱势身份的人加以保护、帮助，进而创造 一个事实上公平的状况。这种“身份”的复兴，并不是简单的对“从身份到契约”的反 向运动，而是在另一个不同层次上的提升。“从身份到契约 是从绝对依靠个人在社会 中的身份来配置权利义务到依靠个人的自由意志设立契约来设定权利义务关系；而“从 契约到身份是从单纯的依靠契约设定权利义务到依主体在社会中的实际地位来灵活的 配置权利义务。 2 现代社会中身份的特征 法律上的身份新的内涵和外延，特定身份不再作为人格健全 8 也不仅 仅局限于亲属家庭之间，而是成为了实现社会实质正义和平等的工具，因此现代社会中 法律上的身份具有以下特征： 首先j 身份的特定性。身份是人们在特定的社会关系中的地位，离开了它所依附的 社会关系，也就不再存在这种身份。例如，雇主与雇员、丈夫与妻子，前者只有在雇佣 关系中才存在雇主和雇员，才可能使雇员处于不利地位，而如果脱离了雇佣关系，两者 都是“强而智的人 ，也就不存在地位的强弱对比了；后者没有夫也就无所谓妻，反之 亦然。 其次，身份的稳定性。身份存在于稳定的社会关系中，一旦产生了特定的身份关系， 具有了特定的身份，就不会轻易的发生变更。例如夫妻关系、父母子女关系，这些关系 一经确立就具有相对稳定性，若要解除这种身份关系必须依照法律规定的特定程序，符 合特定的条件才能解除。 第三，身份的法定性。现代社会中的身份依然是享有权利和承担义务的基础，依照 法律的规定一种身份关系一旦确立，这种身份关系的当事人的权利义务也已经基本确 立，而且这种权利义务不允许当事人依意思自治予以更改，一般来说，只有当身份关系 消灭时，这种权利义务才会消失。 最后，身份的平等性。近代社会中人格的平等决定了身份关系中当事人法律地位的 平等，当事人的权利义务也趋于平等。而到了现代社会，平等的身份就成为了“身份 得以存在的重要的基础。现代社会的身份不再具有维护不平等统治的等级性，而是具有 维护当事人之间平等权益的平等性。 身份经历了从古代社会到近代社会又到现代社会的转变，从作为维护阶级统治的工 具，到逐渐被契约所代替并被限缩于亲属家庭领域，又到作为从实质上实现公平正义的 工具，在这些阶段中身份体现了不同的特征，在这些阶段中，身份究竟具有怎样的价值 呢? 我会在下一章中进行详细论述。 9 身份价值的法理学分析 第二章身份价值的辩证考量 所谓价值，是指揭示外部客观世界对于满足人的需要的意义关系的范畴，是指具有 特定属性的客体对于主体需要的意义。价值是具体事物具有的一般规定、本质和性能。 传统价值学不认为价值存在正负之分，但吸收传统价值学的不足并加以改进的新价值学 认为：正价值和负价值是价值理论的根本，价值是正价值和负价值组成的对立统一体。 价值之所以出现正负之分，是因为在任何时期，社会都是由不同的利益集团组成的，不 同集团之间利益分配不平衡，对一个集团来说是有益的，对另一个集团来说未必如此， 自然就产生了价值的正负之分，身份制度也是如此。因此，为了深入全面的分析身份制 度在古代社会和现代社会中的价值，引入了正价值与负价值的概念。价值问题实质上是 对对象的评价问题；任何价值都必然是在人的评价中产生、因人评价语境的改变而改变。 身份的价值也是对身份在不同社会中起到的作用，造成的影响所作出的评价。在现实中， 正价值与负价值、肯定与否定是相互渗透的，不能完全的肯定一个事物，也不能对其全 盘否定，因此，“身份 在不同情况下也具有不同的价值。 一、古代社会中身份的价值 在不同的社会中，身份发挥着不同的作用，具有各种各样的价值。古代社会中的身 份具有维护社会秩序稳定、促进社会进步、确定权利义务界限等正价值，同时又包含着 引发内部矛盾，损害统治阶级利益等负价值。 ( 一) 古代社会中身份的正价值 古代社会的身份制度是根据人们在家族、社会与国家中的不同身份确定不同的等 级，以此拥有相应的权利和义务。这样不仅可以维护和加强统治者的政权，还可以通过 身份确定权利义务的界限，而且通过身份转变制度使人们不断提升自己，使有能力的人 尽力为社会服务，从而促进社会的进步。 1 在一定程度上维持社会秩序的稳定 任何一个社会的创建初期，都会需要某种媒介将社会中的各种人结合起来，以形成 稳定的社会秩序，当这种媒介是“身份”的时候，就形成了“身份社会 ，中国古代社 会就是这样的一个社会。在身份社会中，身份是人们享有某种权利，承担某种特定的社 会义务的依据。这种由身份赋予的权利和规定的义务具有一定的强制性，正是因此身份 意识在人们的心中逐渐强化，进而成为了维护统治阶级意志的一种工具。 身份的出现为社会建立了稳定的等级秩序，为家族的成员和国家的臣民设计了行为 的范围，超出了这个范围就要受到相应的惩罚，所谓“出礼则入刑 ，讲的就是这个意 思。在我国古代，许多思想家对“定分止争有精辟地论述。管仲说：“律者，所以定 1 0 辽宁师范大学硕士学位论文 分止争也。”慎子举例说明，“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾， 非不欲兔，分定不可争也。商鞅也认为，“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也， 由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、 禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。名分定，则大诈贞信，民皆愿悫， 而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也 。这也就是说“定分止 争 中的“定分 是指确定名分，也就是确定归谁所有，确定所有权。一只跑着的野兔 一百个人追，并不是这个兔子能够分一百份，只是因为兔子名分未定，所以大家都想捕 到为自己所有；而市场里的兔子，都是有名分的，为财产所有人拥有，小偷也不敢偷。 因此，“名分”定了，社会也就稳定了，不会出现混乱。 。， 身份就是起到了定“名分 的作用，是对资格的一种认定，是对社会成员权利义务 的一种区分，对待不同的身份由不同的规范予以约束，从而在一定程度上维护着社会的 稳定。 2 对社会进步起到一定促进作用 古代社会中的身份一般是始于出生的，但是科举制度从一定程度上改变了这种情 况，给人们身份的转变提供可能性，通过这种方式选拔优秀的人才治理国家，促进了社 会的进步。 科举制度在中国实行了一千三百年，是我国古代通过考试来选拔官吏的一种制度。 它是我国古代社会中一项重要