（民商法学专业论文）论委托合同.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：多跷p l j l 日期别年夕月“日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大 学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家 有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人 授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校 后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一 署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：多杉彦阳 日期：加1 1 年了月“日 摘要 摘要 1 9 9 9 年，我国合同法正式颁布实施，这标志着委托合同正式成为有 名合同对现实生活进行指导和规范。随着经济的发展和商业的繁荣，委托合 同这一劳务合同类型得到了较为广泛的应用，然而，由于法律规范的滞后性， 现行合同法相关规定不但在理论体系上存在需要完善之处，而且在适用时也 经常遇到困难，导致司法的效果产生偏差。因此，在我国民法典制定之际， 从整体上重新审视现有的委托合同制度并对其加以完善具有重大的理论和现 实意义。 本文正文共分三个部分，各个部分的具体内容如下： 第一部分是委托合同的基本理论。本部分首先从委托合同的历史发展入 手，梳理了该合同的概念与特征，然后分别和承揽合同、雇佣合同以及信托 合同进行对比，总结其异同，进而论述委托合同的效力，即受托人和委托人 在委托合同中应当承担的义务，最后讨论委托合同的终止。 第二部分是委托合同立法例上的比较法分析。本部分重点探讨了大陆法 系和英美法系与委托合同相关的立法。在大陆法系国家中，主要分析了法国、 德国、意大利、日本和我国台湾地区委托合同的立法例。通过上述探讨得出 了这些国家有关委托合同的立法差异，并对其中所涉及的委托合同的有偿无 偿问题以及委托和代理的区别做进一步的分析。 第三部分是我国大陆委托合同的法律分析。在司法方面，本部分首先提 出我国大陆委托合同司法的过程中出现的问题，即委托合同任意解除权的适 用问题，并提出为了平衡当事人的利益，应在特定情形下对委托合同的任意 解除权进行限制。在立法方面，本部分通过对我国大陆委托合同的立法存在 的问题进行分析，在现有立法的基础上提出完善委托合同立法的建议。 关键词：委托委托合同代理任意解除权 a b s t r a c t a b s t r a c t c o n t r a c tl a wh a sb e e ne n f o r c e di n19 9 9 ，i tm e a n st h a tt h ee n t r u s t m e n t c o n t r a c tb e c o m e sf o r m a lc o n t r a c tt or e g u l a t er e a l i t y w i t ht h ed e v e l o p m e n to f e c o n o m ya n dt h ep r o s p e r i t yo fc o m m e r c e ，t h ee n t r u s t m e n tc o n t r a c t ，w h i c hi st h e t y p i c a lc o n t r a c tt om a n a g ea f f a i r sf o ro t h e r s ，h a sb e e nu s e dw i d e l y h o w e v e r , t h e c o n t r a c tl a wi sn o tp e r f e c ti nt h et h e o r ya n dm e e t sd i f f i c u l t i e si nt h ej u d i c a t u r e a n dg a i n sb a df r u i t ss o m e t i m e s s o ，i ti sn e c e s s a r ya n dm e a n i n g f u lt ob u i l tu pt h e e n t r u s t m e n tc o n t r a c to v e r a l lw h e nt h ec i v i lc o d ew i l lb em a d e t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i sp a p e ra n ds p e c i f i cc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： 1 1 1 ef i r s tp a r ti sf u n d a m e n t a lt h o e r i e so fe n t r u s t m e n tc o n t r a c t i nt h i sp a r t ，t h e h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h ec o n t r a c ti sf i r s td i s c u s s e d ，f o l l o w e db yt h ec o n c e p t a n dc h a r a c t e r i s t i c s t h e nt h i s p a r t s t i l lc o n t r a s t se n t r u s t m e n tc o n t r a c tw i t h e m p l o y m e n tc o n t r a c t ，c o n t r a c tf o rw o r ka n dt r u s tc o n t r a c t f i n a l l y , i td i s c u s s e s l e g a lv a l i d i t yo fe n t r u s t m e n tc o n t r a c t ，w h i c hm e a n st h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n so f t h ep a r t i e s ，a n dt e r m i n a t i o no ft h i sc o n t r a c t t h es e c o n dp a r ti st h ea n a l y s i so fd i f f e r e n tl e g i s l a t i o n sw i t ht h ec o m p a r a t i v e m e t h o d t h ep a r tm a i n l ye x p l o r e st h el e g i s l a t i o n sa b o u te n t r u s t m e n tc o n t r a c to f c i v i ll a ws y s t e ma n da n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m i nt h ec o u n t r i e so fc i v i ll a w s y s t e m ，l e g i s l a t i o n sa b o u te n t r u s t m e n tc o n t r a c to ff r a n c e ，g e r m a n y , i t a l y , j a p a n a n dt a i w a nd i s t r i c ta r e t h eo b j e c t so fr e s e a r c h t h r o u g ht h er e s e a r c h ，t h e d i f f e r e n c e sa m o n gl e g i s l a t i o n sc a nb ef o u n d t h e nis t u d yt h ef o l l o w i n gq u e s t i o n s ， o n ei si ft h ec o n t r a c ti sf r e eo rn o t ，t h eo t h e ri st h ed i f f e r e n c eb e t w e e ne n t r u s t m e n t c o n t r a c ta n da g e n c y 1 1 1 et l l i r dp a r ti st h el e g a la n a l y s i so fe n t r u s t m e n tc o n t r a c ti nm a i n l a n dc h i n a t i l i sp a r td i s c u s s e st h es i t u a t i o na n dp r o b l e m so fj u d i c a t u r ea b o u te n t r u s t m e n t c o n t r a c t t h ep r o b l e mi sm a i n l ya b o u tt h ed i s c r e t i o n a r yr i g h to ft e r m i n a t i o n i n o r d e rt oe q u a l i z eb e n e f i to ft h ep a r t i e s ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p o s er e s t r i c t i o n so n d i s c r e t i o n a r yr i g h to ft e r m i n a t i o n t h i sp a r ts t i l l i n t r o d u c e st h es i t u a t i o na n d c h a r a c t e r so fl e g i s l a t i o na b o u te n t r u s t m e n tc o n t r a c t ，t h e np u t sf o r w a r da d v i c e st o i l a b s t r a c t p e r f e c tt h el e g i s l a t i o no fe n t r u s t m e n tc o n t r a c ti nc h i n a k e yw o r d s ：e n t r u s t m e n t ，e n t r u s t m e n tc o n t r a c t ，a g e n c y , d i s c r e t i o n a r yr i g h to f t e r m i n a t i o n i i i 2 3 3 委托与信托1 l 2 4 委托合同的效力：1 2 2 4 1 受托人的义务1 2 2 4 2 委托人的义务1 4 2 5 委托合同的终止1 6 2 5 1 委托合同终止的原因1 6 i v 目录 2 5 2 委托合同例外不终止时的法律后果1 7 3 委托合同立法例的比较法分析1 7 3 1 法国立法例1 7 3 2 德国立法例1 8 3 3 日本立法例1 9 3 4 台湾地区立法例1 9 3 5 意大利立法例2 0 3 6 英美法系2 1 3 7 总结与分析2 2 3 7 1 总结2 2 3 7 2 分析一：委托合同的有偿无偿之辨2 3 3 7 3 分析二：委托与代理关系的再整理2 5 4 我国大陆委托合同的法律分析3 1 4 1 我国大陆委托合同的司法分析3 1 4 1 1 委托合同司法适用中出现的问题3 1 4 1 2 任意解除权的绝对限制3 2 4 1 3 任意解除权的相对限制3 4 4 1 4 任意解除权的意定限制3 5 4 2 我国大陆委托合同的立法分析3 6 4 2 1 我国大陆委托合同的立法特点3 6 4 2 2 要审慎地借鉴英美法系相关制度3 8 4 2 3 完善委托合同立法的建议4 0 5 结语4 1 参考文献4 2 致谢4 4 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 5 v 1 引言 1 引言 1 1问题的提出 我国目前合同法对委托合同的规定是在民法法系理论基础上，糅合了英美 法系有关委托代理的制度，因此在理论需要进一步统一，使法律继受产生良好 的效果。另外，有关委托与代理的关系需要进一步厘清，建立与代理有别的独 立的委托合同制度。委托合同制度的建立应该考虑社会发展现状，区分合同的 有偿与无偿，并以有偿的委托合同作为该合同类型的基础，进而完善当事人的 权利和义务。最后，在有关委托合同任意解除权的问题上，为了平等保护合同 双方当事人的利益，是否应该在特定的情况下，限制该项任意解除权的行使， 或是可以允许合同当事人在特定条件下约定任意解除权的抛弃。本文章着重对 委托合同存在的以上几个问题进行研究探讨，希望能对理论和实践有所助益。 1 2 选题的背景及意义 现代社会经济快速发展，专业分工越来越精细化，而人与人之间的交往活 动也日益频繁。面对复杂多样的社会生活，个人有限的精力难以顾及，特别是 一些需要较高专业化知识和技能才能处理的事务，只有借助他人之力才能妥善 处理，因此通过订立合同来规范委托人和受托人之间的权利义务十分必要。1 9 9 9 年，我国合同法正式颁布实施，这标志着委托合同正式成为有名合同对现 实生活进行指导和规范。随着经济的发展和商业的繁荣，委托合同这一劳务合 同类型得到了较为广泛的应用，然而，由于法律规范的滞后性，现行合同法相 关规定不但在理论体系上存在需要完善之处，而且在适用时也经常遇到困难， 导致司法的效果产生偏差，有悖公平正义。因此，在我国民法典制定之际，从 整体上重新审视现有的委托合同制度并对其进行完善具有重大的理论和现实意 义。本文正是基于这样的考虑，通过论述委托合同的基本理论并对各国关于委 托合同的立法例进行比较，再结合我国司法过程中出现的一些问题，提出委托 合同规范的合理化建议。 1 引言 国内外文献综述 大陆民法学者有关委托合同的著述除了一些合同法教科书外，还有关于委 同与其他合同类型比较的书籍，如关德东的委托合同行纪合同居间合同、 玲的委托赠与行纪居间合同案例分析。另有一些文章是对委托合同中的 方面进行论述，如高富平和王连国的委托合同与受托行为一文，通过 委托、行纪、居间三种劳务合同，提出了在受托行为的概念基础下把三种 合并规定的建立，具有一定的启发性。崔建远和龙俊的委托合同的任意 权及其限制上海盘起诉盘起工业案判决的评释一文在评析案例 础上对委托合同任意解除权进行研究，运用法律解释学的方法对委托合同 解除权的适用范围进行限缩。马忠发和冯凯的委托合同任意解除权的赔 任主要研究委托合同当事人行使任意解除权时如何确定损害赔偿的范围。 燕的英美代理法研究一书主要介绍了英美国家的代理制度，由于英美 不区分委托和代理，英美代理法中的一些制度和经验对我国委托合同立法 很好的指导和借鉴意义。 我国台湾地区民法学界对委托合同有很全面系统的研究，主要分散在一些 法方面的教科书中，如史尚宽的债法各论、郑玉波的民法债编各论、 民法债编各论、邱聪智新订债法各论、黄茂荣债法各论等，许 重债法方面研究的台湾知名学者都撰有债法总论分论教科书，关于委托合 内容基本都是依照台湾地区民法，对委托合同的概念、意义、委托合同的 义务、委托合同的终止等进行描述，由于教科书的性质，缺乏不同法系之 比较以及实践方面出现的问题，但由于台湾地区民法研究和民事立法已经 较高的成就，学者们对委托合同的研究仍有许多可以借鉴的地方。 日本民法学界对委托合同的研究也主要是债法教科书中较为系统全面的论 述，如末弘严太郎的债权各论、石田文次郎的债权各论、鸠山秀夫的新 订日本债权法各论、我妻荣的债权各论等，日本相关研究的特点是理论细 密，在学习德国理论的基础上结合本国判例提出有自己独特性的学说，特别是 在委托合同解除权和损害赔偿问题上有很深的理论研究。这些域外学术资料值 得我们认真研究和总结学习。 1 4 研究方法 2 l 引言 本文的主要研究方法是比较法的研究方法和法律解释学的方法。 对某一具体制度在不同国家或不同法系之间进行比较是一种较常用的法学 方法，也是学习法律必备的技能，王泽鉴教授曾言，比较法的研究方法对于法 学研究而言具有极端的重要性。本文也不例外，通过对大陆法系不同国家有关 委托合同立法的比较研究，可以对委托合同的概念、性质双方权利义务、合同 的终止等有较为深刻的理解，并领悟在不同的理论和立法技术下法律条文如何 合理制定并系统有机地组合，推进我国委托合同理论的提升和立法的完善。 法律解释的方法也是学习民法必备的技能之一，因为立法总是滞后于现实， 不可能尽善尽美，但法律又要保持很强的稳定性，不可能频繁改动，如何既不 使法律丧失其必要的稳定性又要使其适应变化了的社会现实，这就需要通过法 律解释学的方法对相关法条做必要的解释。本文在论述委托合同任意解除权的 适用时，通过考察不同学说并依据利益平衡的原则，认为应当对我国合同法第 四百一十条条进行解释，在具体情况下缩小任意解除权的适用范围，以期到达 保护当事人合法利益的目的。 1 5 本文的基本结构 本文从委托合同的基本理论入手，梳理了委托合同的历史发展、概念特征， 分析委托合同与其他合同的区别以及委托合同的效力和终止情形，然后通过研 究不同国家的立法例，分析各个国家关于委托合同的立法特点，然后再对我国 委托合同立法及在司法适用中出现的问题进行分析研究并提出对策，最后形成 结语。本文的具体结构如下： 第一部分是委托合同的基本理论。本部分首先从委托合同的历史发展入手， 梳理了该合同的概念与特征，然后分别和承揽合同、雇佣合同以及信托合同进 行对比，总结其异同，进而论述委托合同的效力，即受托人和委托人在委托合 同中应当承担的义务，最后讨论委托合同的终止。 第二部分是委托合同立法例上的比较法分析。本部分重点探讨了大陆法系 和英美法系与委托合同相关的立法。在大陆法系国家中，主要分析了法国、德 国、意大利、日本和中国台湾地区委托合同的立法例。通过上述探讨得出了这 些国家有关委托合同的立法差异，并对其中所涉及的委托合同的有偿无偿问题 以及委托和代理的区别做进一步的分析。 3 1引言 第三部分是我国大陆委托合同的法律分析。在司法方面，本部分首先提出 大陆委托合同司法的过程中出现的问题，即委托合同任意解除权的适用问 并提出为了平衡当事人的利益，应在特定情形下对委托合同的任意解除权 限制。在立法方面，本部分通过对我国大陆委托合同的立法存在的问题进 析，在现有立法的基础上提出完善委托合同立法的建议。 2 委托合同基本理论 2 委托合同基本理论 2 1 委托合同的历史发展 委托合同是较早出现的一种合同类别，在不同的国家或地区又称委任合同 或委任契约。罗马早期社会特别注重人的身份，等级森严，对主人来讲，奴隶 在法律上像物一样具有财产性质，妻儿等家庭成员被看作家长权力下的木偶， 他们既没有独立的意志和利益，又不能作为独立地参与法律活动并承担责任。 这种把其他任何人的行为都看作是自己行为的原则，加之复杂繁琐的法律行为 履行程式，使得当时委任、代理等关系并不发达。随着罗马社会商品经济的日 益发达，后来出现了委托和代理等方面的律法。当时的委托制度有单纯委任、 互惠委任、利他委任、为第三人及委任人利益的委任、为受任人及第三人利益 的委任五种。1 罗马法上，有偿的劳务供给与物的使用供给统称为l o e a t i oe o n d u e t i o ( 租赁) ， 包括l o e a t i oe o n d u e t i or e i ( 租赁) 与l o e a t i oe o n d u c t i oo p e r i s ( 承揽) 以及l o e a t i o e o n d u e t i oo p e r a r u m ( 雇佣) 。在当时的语境中，承揽及雇佣所指向的劳务给付只 能由奴隶提供，自由民出卖劳力被视为不道德的行为，因此只有在无偿的情况 下，自由民给予他人智力上的帮助才被允许，即使获有报酬也不视为该智力劳 动的对价。这类劳务供给契约被称为m a n d a t u m ( 委托) ，其特征为无偿。2 在普 通法时代，实务及学说都承认高尚劳务m a n d a t u m ( 委托) 原则上无偿，其酬金 虽得诉请履行，但非劳务的对价。至十八世纪末，m a n d a t u m ( 委托) 已由原来 的纯粹的无偿合同，发展到可以由当事人商议支付酬金作为对价的阶段。瑞士 债法第三百九十四条的委任即以无偿为宗，有偿为特殊状态，且体力上的劳务 也被视为委任。其委任为劳务契约的一般类型，劳动契约及承揽等，则为特别 劳务契约。此等规定并为台湾地区“民法 所继受。3 至于德国民法则以雇佣与 承揽为有偿，相对于委任之无偿( 凡无偿之雇佣与承揽皆属之) ，但以管理事务 为标的之雇佣及承揽得适用委任之多数规定( 德国民法典第六百七十五条第一 款) 。日本民法师从德国，也以无偿为委任合同的原则( 日本民法典第六百四十 1 郭明瑞、王轶：合同法新论分则，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 0 0 页。 2 黄立主编：民法债编箨论( 下) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 0 1 页。 3 黄立主编：民法债编各论( 下) ，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第5 0 1 页。 5 2 委托合同基本理论 八条第一款) ，但在其他方面有不同之规定。 我国古代法制重刑轻民，没有发展出独立的民法体系，更没有委托合同的 概念，但类似商务委托代理活动及从事该活动的组织却有着悠久历史。追溯起 来，委托形式萌芽于早期民间存在的委托办理事务和专门从事类似商务委托代 理的职业人，秦为“驵侩 ，东晋和南北朝为“邸店”，唐为“牙人 、“牙子 或“牙侩 。清代以后，除了牙行、牙商、牙店外，还出现了行店、行栈和货栈， 各种金银行、绢行、药行普遍开展委托代理业务。专门从事这种职业的商铺和 商人被称为称为经纪商或经纪人。至清末修律，大清民律草案中有涉及委托 代理的规定，但因清王朝的迅速覆灭而未及正式施行。到民国时期，国民党政 府制定了中国历史上第一部民法典( 亦即是台湾地区现行民法典) ，其内容继受 德国民法典，有关委托的规定与之基本相同。 新中国成立后，由于对民法制度建设的忽视，在相当长的时间内，社会成 员之间财产和人身关系无适当民事法律规范可依，其原因在于高度集中统一的 计划经济体制。生产经营领域中的国家的供应配给计划机制，将生产者消费者 行使自主权的空间压缩殆尽，生产与生活中的分工与合作受制于行政指令，而 非法律意义上的权利义务关系，故而没有真正意义上的合同法律关系存在，更 毋论委托关系。至1 9 7 8 年改革开放后，随着经济社会发展的需要，市场在经济 发展中的基础地位被广泛认同，社会成员个体的自主权和独立利益受到法律的 尊重和保障，委托合同制度适应现实社会发展状况的需要，逐渐成为我国法律 体系特别是合同法体系的一个要素。1 9 8 1 年颁布的中华人民共和国经济合同 法第十条规定，代为签订经济合同，必须事先取得委托人的委托证明，并根 据授权范围以委托人的名义签订，才能对委托人直接产生权利和义务。这实际 上是对订立合同时的委托代理所作的规定，而非是对委托合同的具体规定。二 十世纪八十年代颁布的民事诉讼法第五十条、第五十二条，对诉讼委托代理制 度作了规定，这些规范虽不够完善，却是调整委托合同关系的重要依据。再后 来颁布的民法通则具有准民法典的性质，但其类似于民法总则编的性质致使其 仅在第四章规定了代理制度，且规定委托代理是代理的一种，但仍然么没有关 于委托合同类型的具体规定。1 9 9 9 年合同法颁布，设专章( 第二十一章) 共十 八个条文规范委托合同。至此，委任合同才作为有名合同正式成为大陆合同法 中的类型之一。 6 2 委托合同基本理论 2 2 委托合同的概念与特征 2 2 1委托合同的概念 委托合同又称委任合同或委任契约，其在我国民法规范中有明文规定，故 为有名合同。委托合同是当事人商定，由受托一方处理为了委托一方的利益而 处理事务的合同。在委托合同关系中，委托他人处理事务的一方称为委托人， 接受该委托为他人处理事务的一方称为受托人。委托合同属于劳务给付合同的 一种，债权人基于债的关系，可以向债务人请求给付，以人的行为本身作为给 付内容者为劳务给付。委托合同应为诺成合同，需要经受托人允诺才能成立。 但对于委托合同的内容，德、法、台湾地区民法典及我国合同法均以处理 事务为是，唯日本民法典规定为实施法律行为。然日本民法典第六百五十六条 规定委托合同准用于非法律行为事务的委托，因此法律适用与上述法规并无实 质区别。 2 2 。2 委托合同的特征 2 2 2 1委托合同是劳务合同 委托合同的目的是替代委托人处理或管理的事务，受托人为了委托方的利 益，在合同规定的权利范围内采取必要措施对事务进行处置。委托一方应当偿 付受托人为了事务的处置而垫付的金钱。方式上，既包括特别委托他人处理某 一事务或多个事务，还概括他人处理所有事务。 委托合同是一种非常典型的劳务契约，关于受托方处理事务的类型，各国 或地区立法及理论一直存有分歧，主要有以下两种的观点： 第一种观点认为委托事务应限于法律行为，非法律行为的委托准用委托合 同的规定，日本民法典采纳这种观点。 第二种观点认为委托事务不但包括法律行为，还包括事实行为，法、德等 诸国法典即采取此种立法模式。 我国合同法采纳了第二种观点，认为处理事务不仅包括法律行为，还 包括事实行为。民法理论上一般认为无论是法律行为还是非法律行为，均可委 托他人代为处理，但也存在例外情形。一是违凡公共秩序以及善良风俗的事务， 二是法律有明令禁止的事务，三是与委托人自身紧密联系、必须由其亲力亲为 7 2 委托合同基本理论 的事务，这些都不得通过订立合同让他人来代为处理。 2 2 2 2 委托合同的基础是信赖 通说认为，委托合同的基础是合同双方当事人之间的信赖关系，没有相互 信任和了解，委托合同关系难以成立。4 这种说法从委托人的角度而言不无道理， 然而自受托人的角度看来，尽管受托方承诺接受委托也存在信赖的成分，但更 大程度上是出于情谊或利益。 现代私法精神支柱是强调当事人的意思自治，崇尚个人精神的独立和意志 的自由。个人在社会活动中独立地缔结并实施法律行为，不受他人的非法制约 与干涉。但随着社会生活的复杂化以及社会分工的专业化，个人仅凭一己之力 难以应对，因此不得不将一些无暇顾及或是无力顾及的一些事务交由他人帮助 处理。委托人之所以订立合同委托受托人处理事务，原因就在于委托人对受托 人有某种信赖，这种信赖或是出于对受托人人品上的信赖，或是对受托人处理 事务能力的信赖。 而受托人之所以接受委托，实际上并非像委托人一样，完全出于对委托人 的某种信赖，而是由于以下两方面的原因：一方面，受托人接受委托是出于情 谊，如基于亲戚邻居关系或朋友同事关系，较常见的事例是外出时委托邻居照 看房屋，委托亲人照看幼儿，委托朋友买卖商品等，这类委托关系中，受托人 并非同样出于对委托人的信赖，而是基于血缘或道义上的热情，并且大多数情 况下，这类委托都是无偿的。另一方面，受托人接受委托是出于自身获有利益 的考量，这类委托主要是受托人专门依靠自己在某一专业方面的能力为他人处 理事务的情形，如律师接受委托代理诉讼，很难认为律师接受委托是出于对委 托人的某种信赖，通常受托人接受委托是为了获得报酬，并非基于信赖、情谊 等原因，因此这类委托一般都是有偿的。 2 2 2 3 委托合同是双务或不完全双务合同 双务合同，就是一方当事人对另一方负给付义务而另一方又对其负对待给 付义务的合同。不完全双务合同，是指当事人双方虽然互相负有债务，但这两 种债务并不处于给付和对待给付的关系之中。举例说明，甲委托乙购买土地， 报酬两万元，乙允为处理，是为有偿委任，乙的给付义务( 处理事务) 与甲的 4 参见崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 9 7 页。 8 2 委托合同基本理论 给付义务( 支付报酬) ，立于对待给付的关系，因此属于双务合同；设甲与乙未 约定报酬时，是为无偿之委任，但委任人有预付必要费用的义务，于此情形， 乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不属于给付与对待给付的关系， 所以无偿情形下的委任属于不完全的双务合同。5 2 2 2 4 委托合同是诺成和不要式合同 委托合同是诺成及不要式合同。委托合同的当事人双方在意思表示达成一 致时，合同宣告成立，不需要再以物的交付或当事人义务的履行作为成立要件。 除非法律有特别规定，否则要约与承诺是当事人的意志自由，当事人不为承诺 法律亦不得干涉。 值得注意的是，台湾地区的民法在委托合同中有关于拟制承诺的规定。台 湾地区民法第五百三十条规定，公然向大众表示愿承担委托为他人处理一定事 务者，如果对于该事物之委托，不及时做出表示拒绝的通知时，视为允受委托。 所谓有承受委托处理一定事务之公然表示者，例如律师、会计师、医师、建筑 师等之挂牌是，此等挂牌应属于一种要约引诱，既系公然表示，自属广泛招徕， 有“来者不拒”之意，因而如对于该事物之委托( 要约) ，不即为拒绝之通知时， 法律上即视为允受委托( 承诺) ，于是委任契约成立。6 因律师、会计师、医师等 提供劳务皆须给付报酬，又系公开招徕，故此是台湾民法在委任合同以无偿为 原则，不否认有偿之委托合同的情况下所做的特别规定，为谋求交易的灵活， 同时兼顾委托人的信任及便利，甚为妥当。德国、法国和日本民法亦无相似之 规定，我国合同法也没有拟制承诺的规定。 委托原则上是不要式合同，当事人既可以选择口头形式也可选择书面形式。 但法律规定应当采用特定形式的，当事人应依法律规定执行，如不动产的买卖、 出租、提交诉讼、仲裁、和解等。 2 3 委托合同与其他劳务合同的区别 2 3 1 委托与承揽 合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽方根据定作方的要求完 5 王泽鉴：债法原理( 第一册) ，中国政法大学 ；版社2 0 0 1 年版，第1 4 5 页。 6 郑玉波：民泫债编各论( 下册) ，三民书局1 9 8 2 年版，第4 2 2 页。 9 2 委托合同基本理论 一定的工作，将工作成果交付定作方，定作方给付相应报酬的合同。承揽与 托同相似之处有：1 、承揽系为他人服劳务并交付一定成果，委托系为他方处 一定事务，同为劳务合同。2 、委托关系中的受托方进行事务的处理需要依据 托方的相关指示；而承揽关系中的承揽方在完成交付的工作的过程中也要依 定作方的明确要求。3 、在委托合同中，受托方办理委托事宜时得到的利益， 当交给委托方；而承揽关系中的承揽方完成一定工作之后，亦须向定作方交 成果。 但是，委托合同与承揽合同仍有区别：l 、委托合同订立的目的是为了使受 人替代委托人打理不能顾及的事务，不以有一定结果为必要。承揽合同则以 揽方依定作方的要求完成某项工作为要件，即承揽人须为向定作人交付工作 果，如定作人向承揽人定做服装，承揽人须按时保质保量完成服装的制作， 向定作人交付所定做的服装。2 、委托合同注重受托人打理事务的过程，当事 之信赖关系较强，故受托人须亲自办理委托事宜，原则上不得为“复委托”； 承揽合同则注重工作的完成成果，苟能完成其工作，承揽人可以将其接受委 的工作的辅助部分交给他人来完成。3 、委托可以是无偿的，但在双方当事人 定报酬时，受托人得就起已处理事务部分请求相应的报酬。而承揽合同则必 有偿合同。4 、在委托合同中，委托人应负担受托人处理事务的费用，而在承 合同中，定作人可以提供材料，但无须负担承揽人工作时的设备使用和劳务 出等费用。5 、委托合同基于双方之间的特殊信赖而订立，当事人可随时解除 ，而承揽合同的当事人则不能随意解除。 3 2 委托与雇佣 雇佣合同，是指当事人约定在特定或不定期限内，一方为他方提供劳务， 方支付酬金的合同。德、法、日等国民法对此均专章规定，而我国合同法中 找不到无雇佣合同的踪迹，致使社会生活中大量存在的雇佣合同无法可依， 当事人的合法利益无法受到有效完整的保护，因此应结合社会实际，于立法上 加以规定。 委托与雇佣则在类型概念定义，即为他人处理事宜与为他方提供劳务的区 分上存在一定难度。在法律对于契约定义无法作终局且精确概念规定之情形， 欲掌握契约类型特别需要参考法律对此类型之整体规定。二者的相同之处有：l 、 在委托关系中的受托方为委托方办理相关事宜，须为委托方的利益付出一定劳 1 0 2 委托合同基本理论 务；而雇佣关系中的受雇方亦是向雇用方服劳务，即二者同为劳务契约。2 、委 托关系中的受托方办理相关事宜须依委托方的指示；雇佣关系中的受雇人也要 根据雇用人的指示服劳务。然委托与雇佣仍存在显著的不同：l 、雇佣系以给付 劳务之自体，为契约之目的；而委托则以办理委托事宜为合同的目的，其服劳 务仅为实现目的的一种方式。2 、受雇人之服劳务必须完全听从雇用人的指令， 自身没有自主权；而受托方办理托付的事宜虽然也要听从委托人的意思，但在 一定情况下也可以依凭自己的判断来处理。3 、雇佣合同是有偿契约；而委托契 约既可以为有偿也可以为无偿，故二者有别。不过如果在判断某一合同究为雇 佣或是委托产生困难时，应依委托合同来处理。7 2 3 3 委托与信托 信托，又称信用委托，是指委托方在信任受托方的基础上，将其财产权转 移给受托方并指定受益人，再由受托方根据委托方的愿望并以受托方的名义， 为受益人的利益或其他目的，对受托财产进行管理或处分的行为。 委托与信托的共同之处，在于两者都是立基于当事人之间的信任关系，从 而产生的委托方委托受托方处理委托事宜的一种法律制度。但委托于信托仍存 有若干区别： ( 1 ) 合同主体资格不同。委托关系涉及委托方和受托方，他们既可是法人， 也可是自然人，法律对此不做专门规定；信托合同的当事人涉及委托人、受托 人、受益人三方，并且由于信托较多涉及金融业范畴，故而受托人的资格在法 律上的要求较为严格，是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。 ( 2 ) 办理委托事宜时的名义有别。在通常情况下，委托关系中的受托方对 外以委托方的名义办理委托事宜，而信托关系中受托方以自己本人的名义自主 办理信托事务，而受到的约束只是来自信托目的。 ( 3 ) 委托事务的性质和范围不同。委托关系其所要办理的事务并无特别的 限制，既可以包括处置财产性事务，也可以是其他事务，例如委托亲戚看管小 孩，礼聘会计师查账等；信托合同的内容是限定了的，其性质是管理财产的关 系。 ( 4 ) 合同成立的要件不同。委托合同是诺成合同，自委托人与受托人就委 7 郑玉波：民法债编各论( 下册) ，三民书局1 9 8 2 年版，第4 1 9 页。相同见解者，参见郭明瑞、王轶： 合同法新论分则，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 0 4 页。 1 1 l 一 2 委托合同基本理论 托事宜意思表示一致时成立，不以交付标的物或者劳务的实际履行作为合同成 立的要件；而信托合同需要采取书面形式，合同的生效还需要当事人实际交付 财产给受托方，是要式、实践合同 ( 5 ) 有关解除合同的规定各异。合同法第四百一十条：委托关系中的 当事人都享有解除权，可在任何时候解除委托合同；而我国信托法规规定了解 除信托合同要受到若干限制，受托方不能任意解除信托合同。对委托人来说， 信托关系中委托人是唯一受益人时，委托人可中途撤销信托，但在委托人并非 受益人或并非唯一受益人的情形，委托人不能违反信托目的随时撤销信托合同。 在委托合同中如果当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产，这些情形都可 以导致委托合同发生终止，信托合同却不会因为上述原因而当然终止，除非委 托方是信托合同指定的唯一受益人。 2 4 委托合同的效力 委托合同经有效成立，就在委托方与受托方之间发生法律效力。下面从两 方面分析委托合同的效力。 2 4 1 受托人的义务 2 4 1 1按照委托方的要求办理委托事务 受托方依委托方的要求处置委托事务有几方面涵义：一方面，在委托方有 指明确示的情况下，应当尽力地遵循委托方的意思办理委托事宜。委托方的指 示分有三种情形：一是带有命令性的指示，此类指示受托人不得变更：二是带 有指导性的指示，即委托方虽然对委托事务的处理表达了一定的看法，但仍清 楚地表示或或暗许受托方可以依照自己的判断处置，对委托方的意思可酌情予 以变更；三是带有随意性的指示，此时受托人可自为决断。另一方面，在事务 处理过程中，若发生紧急情事，受托人无法与委托人协商时，受托方如能推断 委托方在得知现状后允许对指示进行变通的，受托人得可以该判断行之，采取 妥善适宜之方法处理委托事务。德国民法第六百六十五条、台湾地区民法第五 百三十五条规定了受托人变通指示的例外情形。此规定旨在以委托关系当事人 之间的相互信赖关系为依托，灵活处理紧急情事，从而实现委托合同的目的。 再一方面，受托人在更改指示后应及时将此情形报告委托方。受托人应及时告 1 2 2 委托合同基本理论 知且能告知而没有告知，给委托人造成的损失应有受托方负担赔偿之责。 2 4 1 2 亲自办理委托事务 合同法第四百条规定，委托人需要亲自办理委托事项。此规定是为了使受 托方不辜负委托人信任从而保护委托方的利益。委托合同原则上建立于委托人 对于受托人的特殊信赖，因此委托人应自己处理委托事务，例外情形、经委托 人同意或另有习惯，或有不得已之事由者，使得使第三人代为处理。8 转委托是 指受托方得到委托人允许，将委任事宜的一部或全体交由第三人办理，并使第 三人处于受托人的地位并直接与委托人产生契约关系的行为，这种行为又被称 为复委托。在上述复委任关系中，由受托人挑选的第三人被称为次受托人。转 委托的事项内容不变。 转委托存在下面两种不同情形：一是受托方转移委任经过委托方的允许。 受托人办理的转委托应当由委托人决断可否。委托人允许进行转委托的，其可 以就先前委托受托人办理的事务，直接联系并指示接受转委托的次受托人办理； 次受托人不用向受托人负责而直接就办理委托事宜向委托人负责。委托合同中 规定的权利义务关系直接约束委托人与次受托人。另外，已转移委托的受托人 仍能够对次受托人提出指示。但由于受托人挑选次受托人已经得到委托人的允 许，故而受托人只对次受托人的挑选委任和其向次受托人发布的指示负责。 二是转委托没有得到委托人的允许。在受托人进行的复委任没有通报给委 托人，或是尽管已经通告却没有得到委托人认可的情形，接受复委任的第三方 应被看作是受托人的帮办委托事务的助手或辅助者。复委任的第三人在此情形 下所为的帮办委托事务的行为，应看作是受托人本人之行为。所以，没有得到 应允的转委托，因第三人帮办事务的行为使委托人遭受不利益的，由于债的相 对性理论，应看作是受托人的行为而应负责任。但如果事出紧迫，受托人为使 委托人免受损失而所为的复委任，应看作是得到委托人允许的行为。上述紧迫 状况，是指受托人自身办理委托事务遭遇阻力，例如临时生病或被限制人身自 由，不及时处理委托事项会造成委托人之利益损失，但因形势迫切而无法通知 或不能及时通知委托人之情形，就能够复委任。9 这种情形下受托人转委托的行 为，应看作已经委托人允许。受托人只对其拣选次受托人和对之作出的指示负 8 黄立主编：民法债编备论( 下) ，中国政法大学f i 版社2 0 0 3 年版，第5 1 2 页。 9 郑玉波：民法债编各论( 下册) ，三民书局1 9 8 2 年版，第4 3 3 页。 1 3 2 委托合同基本理论 4 1 3 报告义务 受托人要根据委托人的指示，不定时的或者经过一定期限后及时告知受托 项的办理进度。，受托人应于委托合同终止之时向委托人报告委任事项处理的 况。受托人需要综合整理各类账目及收支会计状况等文件交给委托人，并详 报告办理委托事宜的过程和结果。在处理委托事项的过程中，委托人如果指 受托人向其告知事务办理的情况，受托人应当履行报告义务。委托人未指示 托人报告但依据形势确有报告之需时，如处理事务遭遇困难或发生无法预料 情事等，受托人也要及时报告。受托人因不及时告知委托人情况使委托人利 受有损失的，委托人可要求受托人承担责任。 4 1 4 转交财产 受托人应将在办理委托事宜的过程中获得的财产转移交付委托人。不管这 财产是以哪一方当事人的名义取得，也不管是由接受转委托的第三人取得还 由受托人自本人在在办理委托事宜时取得的，受托人都应该将该财产转移给 托人。委托人也可以将其得要求受托人转交财产的权利转让给其他人。 4 2 委托人的义务 4 2 1 支付费用的义务 委托人需要将办理委托事宜的费用预先支付给受托方。受托人为使受托事 被及时成功地处理而为此垫付了必需的费用，委托人应该偿还此费用并支付 息。委托人支付此项费用的义务不应委托合同是否有偿而生区别。委托人给 此法律规定费用的方式可以有两种：一为预付费用，二为偿还费用。为委托