（宪法学与行政法学专业论文）其他行政规范性文件现实问题与制度完善.pdf

摘要 在我国现阶段复杂而庞大的法律体系和行政体制下，每一级政府及其部门都 是执法机关，都有权制定各类行政规范性文件。在实践中，一些违法规范性文件 造成的不良后果经常见诸报端；由于行政规范性文件违法而导致的侵犯公民权利 与自由的个案也引起了学术界和公众的广泛关注。行政权是公权力的代表，行政 权的肆意扩张，必然会对私权利造成一定的侵害。而对其他行政规范性文件进行 有效地规范，是限制和制约公权力的重要途径。 本文分为引言、正文和结语三个部分，正文部分首先通过立法和理论两层面 的分析界定了本文讨论的主要概念一一其他行政规范性文件，再运用实证分析方 法分析其法律地位和效力，其具有法的类似属性和效力，但是并非法的渊源。最 后通过对其他行政规范性文件存在问题的深层原因及危害结果分析，提出其他行 政规范性文件制度完善的建议一一明确制定权限，完善制定程序和司法审查制度， 建立责任追究、评价及修正机制。 关键词：其他行政规范性文件法律地位效力制度完善 a b s t r a c t u n d e rt h ec o m p l e xa n dl a r g el e g a la n da d m i n i s t r a t i v es y s t e ma tt h ep r e s e n ts t a g e o fo u rc o u n t r y ，e a c hl e v e lo fg o v e r n m e n ta n di t sd e p a r t m e n t sa l el a we n f o r c e m e n t a g e n c i e s ，w h oh a v et h ep o w e rt oe n a c tv a r i o u st y p e so fa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t o r y d o c u m e n t s i np r a c t i c e ，a d v e r s ee f f e c t sc a u s e db ys o m en o r m a t i v eb u ti l l e g a ld o c u m e n t s o f t e na p p e a ri np r e s s ；v i o l a t i o n so fc i v i lr i g h t sa n dl i b e r t i e sc a s e sc a u s e dt h ei l l e g a l i t yo f a d m i n i s t r a t i v en o r m a t i v ed o c u m e n t sa l s or e s u l ti nw i d e s p r e a dc o n c e mi na c a d e m i aa n d t h ep u b l i c e x e c u t i v ep o w e ri sr e p r e s e n t a t i v eo f p u b l i ca u t h o r i t y ，t h ew a n t o ne x p a n s i o n o f w h i c hw o u l di n e v i t a b l yp r o d u c es o m ev i o l a t i o no fi n d i v i d u a lr i g h t s t h e r e f o r et h e e f f e c t i v er e g u l a t i o no fo t h e ra d m i n i s t r a t i v en o r m a t i v ed o c u m e n t si st h ei m p o r t a n tw a y t ol i m i ta n dr e s t r i c tp u b l i ca u t h o r i t y t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：i n t r o d u c t i o n , b o d ya n dc o n c l u s i o n t h eb o d i e s f i r s td e f i n e st h ek e yc o n c e p t s o t h e ra d m i n i s t r a t i v en o r m a t i v ed o c u m e n t s - d i s c u s s e di n t h ep a p e rt h r o u g ht h el e g i s l a t i v ea n dt h e o r e t i c a la n a l y s i sr e s p e c t i v e l y ，a n dt h e na p p l y e m p i r i c a la n a l y s i st ot h el e g a ls t a t u sa n de f f e c t so fo t h e ra d m i n i s t r a t i v en o r m a t i v e d o c u m e n t sw h i c hh a v es i m i l a rp r o p e r t i e sa n de f f e c t i v e n e s sb u tn o ts o u r c e so fl a w f i n a l l y ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so fu n d e r l y i n gc a u s e sa n dd a m a g e so fs o m ep r o b l e m sl y i n g i no t h e ra d m i n i s t r a t i v en o r m a t i v ed o c u m e n t s ，s o m es t a n d a r d i z a t i o n p r o p o s a l sa r e r a i s e d - - c l e a rd e f i l a t i o no fr i g h t s ，a m e n d m e n to ft h es y s t e mf o rd e v e l o p i n gp r o c e d u r e s a n dj u d i c i a lr e v i e w , t h ee s t a b l i s h m e n to fam e c h a n i s mf o ra c c o u n t a b i l i t y ，e v a l u a t i o na n d e o r r e c t i o n k e y w o r d ：o t h e ra d m i n i s t r a t i v er e g u l a t e dd o c u m e n t ；l e g a ls t a t u s ；p o t e n c y ； s t a n d a r d i z a t i o n ；s y s t e mi m p r o v e m e n t i i i 致谢 2 0 0 8 年夏末第一次走进这个美丽校园的场景还历历在目，转眼我就要离开。 回想这两年在之江山上的生活，心里总是充满了感激。 此篇论文的完成，首先感谢我的导师朱新力教授，感谢他在百忙之中关心我 的论文写作，从题目的选定、结构的安排，到初稿的修改直至最后定稿，无一不 给了我很多启发，建议和鼓励，大大拓宽了我的思路，对导师的关怀，唯有深深 的感激。同时也要感谢章剑生老师，费善诚老师，金伟峰老师及金承东老师在开 题答辩时给予我的建议和帮助。感谢罗利丹学姐、张效羽师兄在平时的学习和生 活中给予我的无私帮助。 犹记得第一次跟导师见面时，朱老师首先告诉我们如何做人，再教我们如何 做学问，但是两年后的今天，在我即将离开之际，我交出的作业，自己都不满意； 我记得自己每次在章老师课堂上的忐忑心情，因为学识浅薄，总是怕被老师问到； 记得宪政法点每一位老师治学的严谨和待人的亲切。父母和何小亮在我每一次感 到挫折和委屈时都给予我无私的爱，正是亲情的力量，支持着我一直走向前。 如今，我即将离开浙江大学光华法学院，向着自己的下一个人生目标迈进， 但无论走到哪里，这两年的所得都是我一生享之不尽的宝贵财富。 最后，再次感谢各位老师和同门们平日对我关怀和帮助，衷心地祝愿各位老 师身体健康，平安幸福，事业取得更大的成就! - - 0 一一年五月 于之江 浙江大学硕士学位论文1 引言：由浙商上书引发的讨论 1 引言：由浙商上书引发的讨论 20 0 9 年1 1 月9 日浙商资本投资促进会向全国人大、国务院、山西省人 大、山西省政府发出一份特快专递，1 要求对山西省人民政府关于加快推进 煤矿企业兼并重组的实施意见( 晋政发 20 0 8 23 号，下称“23 号文”) ， 以及今年4 月出台的关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题 的通知( 晋政发 2 0 0 9 10 号，下称“10 号文) 两份文件的合法性、合 理性问题进行审查处理。一时间，社会舆论聚焦三晋大地，由此引发的对其 他行政规范性文件审查的讨论由此展开。2 在实践中其他行政规范性文件的合 法性问题所引发的争议，不仅限于此。 事例一，法制日报2 0 0 4 年4 月8 日以“买路钱”卡住救命车为题， 报道了一起发生在哈尔滨市的“红头文件打架”事件：2 0 0 4 年4 月5 日，一辆 1 2 0 急救车因通行费问题被阻收费站。收费站依据黑龙江省交通厅于2 0 0 0 年下 发的哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法要求急救车交纳 3 0 元通行费，而急救车则依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2 0 0 3 年联合 下发的关于对“1 2 0 ”急救车免征通行费的通知拒绝交纳。双方就收费问题 争执不下，致使一名等待急救的危重病患不治身亡。3 事例二，新文化报20 0 4 年4 月16 日以今后不再搞“一家有病、多 家吃药”为题，报道了吉林省长春市公安局于4 月15 日出台的长春市公 安局关于治安系统进一步为经济发展创造软环境的工作意见。该( 意见 中特别规定，对待发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需经本部门 分局( 处) 长批准。对查获的因履行经济合同来长春洽谈及其他特殊来长人员 的一般违法行为，原则上不做治安拘留处罚，酌情依法处理。 上述事例只是被媒体公开的比较有代表性的案例，实际生活中一些政府 1 何长明：关于要求对山西省人民政府( 晋政发 2 0 0 9 l o 号) ( 晋政发 2 0 0 8 3 2 3 号) 规范性文件内容的合法 性、合理性问题进行审查处理的公民建议书，h t t p ：m v i p z s c o m s x a b h j j 4 9 h t m l ，最后访问时间 2 0 1 0 年5 月7 日。 2 曹景行：山两煤矿重组需尊重法律一聚焦山西煤矿变局”，h t t p ：n e w s s i n a c o m c n o 2 0 0 9 - 1 卜1 2 0 8 4 5 1 9 0 3 1 3 0 6 s h t m l ，最后访问时间2 0 1 0 年5 月7 日。 3 根据事发时国务院部委规章的规定，对正在执行紧急任务的医院救护车是不应当收取通行费的。但按2 0 0 4 年1 1 月1 日起施行的国务院收费公路管理条例第7 条的规定，今后医院救护车不再属于免费范围。基 于法律溯及力的原因，该条例并不适用于本文所引案例的处理，也不影响本文对此类文件违法问题的分析。 浙江大学硕士学位论文l 引言：由浙商上书引发的讨论 部门的违法行为多是以制定和执行违法行政规范性文件的方式进行的。据统 计，行政管理过程中对社会发生效力的文件，有8 5 是各级行政机关制定的 规范性文件。面对上述此种现实，如何有效的规范此类行政规范性文件，成 为了法治社会无法回避的一个重要课题。国务院法制办曾在20 0 1 年至2 0 0 2 年上半年，对有关地方和部门报备件中的2 5 3 件地方性法规、规章及各级政 府及其职能部门的规范性文件进行了重点审查，审查结果表明其他行政规范 性文件存在五个方面的违法问题。4 本文将在此背景下对其他行政规范性文件进行研究，探讨提高其他行政 规范性文件的法治化程度的途径和措施。 “一是违反法律、行政法规的规定设定行政许可、行政收费、行政处罚和行政强制措施，具体表现为扩大 或者缩小上位法规定的管理事项范围、增加或者减少上位法规定的种类、提高或者降低上位法规定的幅度； 二是在有关市场经济活动的法规规章中，违反上位法规定或者自行设定实行地区封锁的内容；三是违反上 位法规定，或者自行设定增加管理相对人义务的内容，或者自行设定降低或者减少管理相对人合法利益的 内容：四是超越本地区、本部门的权限规定行政管理的有关事项和内容；五是法规规章的制定程序不符合 法律、行政法规的规定。”参见国务院法制办：行政立法存在五大问题，载中国青年报2 0 0 3 年8 月1 3 日，第3 版。 2 浙江大学硕士学位论文2 立法及理论研究之现状 2 立法及理论研究之现状 规范性文件是一个经常使用且概括力很强的概念，因而很自然的会在不同的 语境中有着不同的含义。具体来说，有时人们讲的规范性文件是指所有规范性文 件包括立法和立法以外的规范性文件，这时的规范性文件是最广义的，是指所有 法律规范的载体；有时的规范性文件是指立法( 法文件) 以外的所有规范性文件， 这是广义的概念，是对立法以外的所有规范性文件的概括称呼，既包括不具备立 法主体资格的地方权力机关制定的规范性文件，也包括不具备行政立法主体资格 的政府、行政机关制定的规范性文件，人们也常常称之为“其他规范性文件”。 所谓“其他”就是相对于立法而言的；还有的时候，尤其是在特定体系之内如在 某些行政法教科书或者行政执法类的书籍中，规范性文件是狭义的仅指行政立法 以外的政府、行政机关制定的规范文件，所以也常常与“行政规范文件”、“行政 规范性文件”混用；还有最狭义的概念，仅仅指不具备行政立法主体资格的行政 机关制定的规范性文件，与狭义概念比，是将具备行政立法主体资格的行政机关 所制定的所有规范性文件排除在外 就上述不同外延的概念而言，因其使用于不同语境，无所谓优劣之分。但从 语言规范的意义上，笔者更愿意在狭义概念的含义上使用“规范性文件”一词， 将其定义为“其他行政规范性文件”。 2 1 相关立法中的称谓 我国宪法第八十九条第一项规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政 措施，制定行政法规发布决定和命令”；第九十条第二款规定：“各部、各委员会 根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指 示和规章。第三百零七条规定：“县级以上各级人民政府依照法律规定的权 限，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖励行政工作人员。乡、民族乡、 镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令， 管理本行政区域内的行政工作。” 地方政府组织法第五十九条第一项规定：“县级以上各级人民政府执行 本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命 令，规定行政措施，发布决定和命令。”行政诉讼法第十二条规定了人民法院 不受理的事项，其中第二项规定：人民法院不受理针对“行政法规、规章或者行 浙江大学硕士学位论文2 立法及理论研究之现状 政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。行政处罚法 第十四条“除法律、行政法、地方性法规和行政规章外，其他规范性文件不得设 定行政处罚。”行政复议法第七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认 为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复 议时，可以一并向行政机关复议机关提出对该规定的审查申请：( 一) 国务院部 门的规定；( 二) 县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；( 三) 乡镇人民政 府的规定。” 最高人民法院在2 0 0 4 年5 月1 8 日发布的关于审理行政案件适用法律规范 问题的座谈会纪要( 以下简称纪要) 中明确指出：“行政审判实践中，经常 涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定 的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民 政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政 府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定，命令或其他规范性文 件。升纪要中所称的“其他规范性文件”是指县级以上人民政府及其主 管部门制定并发布的具有普遍约束力的决定、命令。 综合上述法律及司法解释的规定可以看出：其他行政规范性文件的名称主要 有：“行政措施、决定、命令”、“具有普遍约束力的决定、命令”、“其他规范性 文件”、“规定”、“有关部门为指导法律执行或者实施而作出的具体应用解释”等， 其在实际操作中常以政府“红头文件”5 的形式出现。由此可见，行政立法以外 的规范性文件在我国至今仍未形成一个为理论界和实务界均能普遍接受的概念， 这种分歧既给理论研究带来了困难，也对人们之问的交流、沟通构成障碍。因此， 欲对其他行政规范性文件作深入研究，首先明确这类文件的含义应是不可回避的 基础问题。 2 2 理论上的称谓纷说 实践中大量存在的其他行政规范性文件，引起了理论界特别是行政法学理论 界的关注和重视。早在1 9 9 3 年，应松年教授主编的行政行为法一一中国行政 “所谓红头文件，是一种比喻性的泛化用语，持指一个机关针对某事项、某类人群发布的对抽象性事项 或具体事项的规定。”这些文件“由于是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行 使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的红头，故称红头文件。”红头文件或设定或不设定行 为标准。比较而言，红头文件是一个更广义、更社会化，指称范围更宽的概念。但不包括行政法规和规章。 非立法性行政规范性文件可被视为红头文件的一类。刘松山：红头文件”冲突法律的责任归属兼评 福州王凯锋案，载法学2 0 0 2 年第3 期。 4 浙江大学硕士学位论文2 立法及理论研究之现状 法制建设的理论与实践6 一书中就专门探讨了这类规范性文件。目前为止，有 很多教材和论文都专门涉及这类规范性文件的研究。综合已有的研究可以发现， 对这类规范性文件有不同的名称。其中，较有代表性的有： 规范性文件说。该观点认为，规范性文件是行政主体为了执行法律、法规和 规章以实现行政目的所作的，除行政法规和规章以外的，规范行政主体与不特定 相对人双方权利义务的行为。7 笔者认为，规范性文件应该包括规范性的法律文 件和非规范性的法律文件两种，其他行政规范性文件应是规范性文件中的一种， 两者之间应是种属关系。 行政规范说。该观点认为，行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律 和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规 范体式的决定、命令等的总称。8 笔者认为这个学说并没有解决其他行政规范性 文件与行政立法之间的界限问题。 行政规范性文件说。该观点认为，行政规范性文件是指各级各类国家行政机 关，为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有 普遍约束力的决定命令和行政措施等。9 其他规范性文件说。许多学者将行政立法以外的规范性文件称为“其他规范 性文件”。但在阐述其他规范性文件时，仍然存在分歧。有人认为，其他规范性 文件是一切国家机关制定的除法律、法规和规章之外的具有普遍约束力的决定、 命令、措施等。也有人认为，其他规范性文件仅指行政机关制定的除行政法规和 行政规章之外的具有普遍约束力的决定、命令、措施等。还有人认为，其他规范 性文件是指没有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和 规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令，措施等。经过较长时间的讨论，至 少在行政法领域和行政管理、行政审判实践中，将其他规范性文件的制定主体限 定在行政机关范围内，且不问是否有行政法规和行政规章制定权，已经成为通行 的做法，也符合行政复议法等法律的规定精神。因为，拥有行政法规和行政 规章制定权的国家行政机关作出的决定、命令、行政措施等并不一定都是行政法 6 应松年主编：行政行为法一中国行政法制建设的理论与实践，人民出版社1 9 9 3 年版，第3 0 7 页。 7 a t - , g , ：行政法学，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第1 6 8 页；马怀德主编：行政法与行政诉讼法，中 国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 8 叶必丰、周佑勇：行政规范研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 3 3 4 页。 9 罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 8 页。 浙江大学硕士学位论文2 立法及理论研究之现状 规和行政规章。1 0 2 3 其他国家和地区设定之考察 在法国，行政机关实施具体的行政决定必须以普遍性的规则作为依据。作为 行政行为根据的普遍性规则主要由条例规定，只有在必要时的情况下才由法律规 定。普遍性的规则除了国会制定的法律外，还有行政机关制定的条例。作为行政 行为根据的普遍性规则主要由条例规定，只有在同时的情况下才由法律规定。法 国宪法第二十一条规定：条例的种类有执行条例、自主条例、紧急情况条例 和总理为明确法律的执行方式和补充法律的规定而制定的条例。条例在公布以后 才具有执行力，且执行条例时不能和它所执行和补充的法律相抵触，也不能和其 他法律相抵触。自主条例的效力只受宪法的限制，它与其他法律相抵触时， 以法律为准。 在德国，行政机关根据正式法律专门授权制定的规范被称为行政命令，在法 律效力上，对一切机关和个人有一般约束力。1 1 行政规则是上级行政机关对下级 行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般一一抽象命令。德国的传统行政 法理论认为，行政规则具有直接的外部法律效果，这是因为行政机关在其职权范 围内享有原始的立法权，行政机关在此范围内制定的行政规则属于具有外部效果 的原始行政法。1 2 至于行政规则的约束力，根据德国基本法第三条的规定，其约 束力在强度方面与法律约束力类似，但在范围方面不如法律广 美国联邦行政程序法中，分别规定了法规与规则的制定程序。法规是指行政 机关作出的普遍适用的规定。1 3 法规主要有四种：立法性规则、解释性规则、程 序性规则、一般政策说明。在立法性规则方面，联邦法规的效力高于州法律；没 有法律授权所制定的程序性规则、其效力与解释性规则相同，不具有与法律相同 的效力，在法院同意接受时，法院可给予它们权威，这种法规对法院只有说服力， 没有拘束力，法院接受它们的程度，取决于法规的质量。1 4 在日本，法规命令是指行政机关制定的关于行政主体和私人的关系中的权利 义务的一般性规范；行政规则是指行政机关制定的与国民的权利义务不直接发生 1 0 应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社1 9 9 8 年版，第2 2 8 页；罗豪才主编： 行政法学，北 京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 5 8 页。 于安：德国行政法，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第8 5 页。 【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 0 2 页。 h 王名扬：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第3 4 9 页。 王名扬：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第3 5 7 页。 6 浙江大学硕士学位论文 2 立法及理论研究之现状 关系，不具有外部效果的规定，行政规则通常采用告示、指示及通知等形式。” 前者的订立程序主要依据相关法律的特别规定，而后者一般不具有制定程序上的 要求。 我国台湾地区行政程序法将行政机关制定的非立法性行政规范叫作行政命 令。行政命令是行政机关行使公权力，单方面制定，具有抽象及一般性拘束力之 规范。 2 4 小结 由以上分析可以看出本文所指的其他行政规范性文件是指各级各类国家行 政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具 有普调约束力的决定、命令等规范件文件的总称。大体包括三类：一是享有行政 法规制定权的行政机关发布的；二是享有规章制定权的行政机关发布的；三是不 享有法规和规章制定权的行政机关发布的。其内涵具体表现在以下几个层次： 1 国务院根据宪法和法律规定的行政措施和发布的决定和命令； 2 国务院办公厅、国务院各部、各委员会及具有行政管理职能的直属机构， 根据法律、行政法规、决定、命令，在本部门权限内发布的命令和指示； 3 县级以上地方人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的地方 性法规和决议以及上级人民政府的决定和命令而规定的行政措施、发布的决定和 命令； 4 乡、民族乡、镇人民政府为执行本级人民代表大会的决议和上级国家行 政机关的决定和命令而发布的决定和命令； 5 县级以上地方各级人民政府各工作部门根据有关法律、行政法规、地方 性法规、部门规章、地方政府规章决定和命令，在本部门权限范围内发布的命令 和指示； 6 社会组织经法律、法规授权也可制定非立法性行政规范，如证监会、银 监会、保监会依有关法律授权可制庆决定管理方面的规则； 7 省、自治区政府的派出机关行政公署、县政府的派出机关区公所、市辖 区政府的派出机关街道办事处根据有关法律、行政法规、地方性法规、部门规章、 地方政府规章、决定和命令，制定和发布的规范性文件。 1 5 城仲模：行政法之基础理论，台北三民书局1 9 9 9 年版，第2 6 6 页。 7 浙江大学硕士学位论文 2 立法及理论研究之现状 其他行政规范性文件的主要表现形式是依据2 0 0 0 年8 月2 4 日国务院发布的 国家行政机关公文处理办法的相关规定，主要有：命令( 令) 、决定、公告、 通告、通知，通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。 笔者认为上述立法中的“行政措施”、“决定”、“命令”、“规定”等等都是一 些具体的名称，只是一种规则现象的表现，而非理性思维的记载。我们应对其进 行分析和概括，从中提炼出内涵和外延相统一的概念，并使其具有权威性和统一 性。行政立法以外的行政普遍性规则最典型的特征是其“非立法性 、“行政性” 和“规范性”，因此“行政一词将其他行政规范性文件划定在行政法领域；“规 范”二字说明其“规范性”程度低于行政法规和规章，达不到法律规范的程度； “其他”一词用来与立法性文件相区别，表明其在制定程序上不具备立法程序的 规范性。因而笔者在本文使用“其他行政规范性文件”这一概念，既可以与行政 立法相区别，又能够反映其实际地位，是比较恰当的。 8 浙江大学硕士学位论文3 法律地位及效力分析 3 法律地位及效力分析 3 1 制定其他行政规范性文件之行为属性 由于立法法对其他行政规范性文件没有作出任何具体规定或导向性规定， 而行政机关在具体行政执法过程中需要制定规范性文件来细化法律，以保证行政 行为的实施，因此其他行政规范性文件在实践中数量庞大。其他行政规范性文件 违法在目前是一个十分严重的现象，要对其进行规制，首先应在行政法治实践中 对制定其他行政规范性文件的行为属性作出准确的界定。 其他行政规范性文件的制定主体为国家行政机关，我国( 若干问题的解释一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、 适用权的同时，回避了行政诉讼法中“依据”和“参照”的概念，而使 用了模糊化的“引用”一词。 笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用 解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是 行政机关运用自由裁量权，对法律、法规，规章的一种解释。解释性其他行 政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机 关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据 创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是行政机关运用自由 裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和 组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。其他行 政规范性文件的效力可以概括为拘束力。具体表现为： 其他行政规范性文件对相对人的拘束力。其他行政规范性文件发布实施， 1 4 浙江大学硕士学位论文 3 法律地位及效力分析 对具体相对人具有的拘束效力，使相对人必须服从和遵守规范性文件调整的 相应内容，对其所规定的义务应当履行。如果相对人违反其他行政规范性文 件的相关规定，不自觉履行义务，那么，国家强制机关可以采取强制措施， 强制相对人服从和履行。当然，这是针对执行性与解释性的其他行政规范性 文件而言的，其他行政规范性文件如无法律的依据，对相对人是不具备拘束 效力的。 其他行政规范性文件对行政机关的拘束力。其他行政规范性文件对行政机关 同样具有拘束效力。其他行政规范性文件一经发布，非经法定程序不得随意撤销、 改变和废止，它是行政执法的重要依据。 其他行政规范性文件对行政司法裁判的拘束力。尽管行政诉讼法没有 规定其他行政规范性文件在行政诉讼中的任何地位与效力，但最高人民法院在 其具有法律效力的司法解释中明确了其他行政规范性文件的“引用”地位，确 立了其他行政规范性文件在行政司法裁判中的“依据”效力，这就是其他行政 规范性文件对行政司法裁判有一定的拘束力当然，其他行政规范性文件的“引 用”地位和“依据”效力，是在人民法院对其他行政规范性文件合法审查的基 础上确定的。 其他行政规范性文件的效力原理制度，要求行政机关的意志必须表现为外 部，否则，该文件将不具有拘束力其他行政规范性文