（经济法学专业论文）论社会中介组织的法制发展与完善.pdf

。i 蠢7 j 1 1 ， k i 良 i l 摘要 l i i ii ii iii i ii t it il liil y 18 4 5 1 6 5 社会中介组织是市场经济发展到一定阶段的产物，它是在我国社会的转型时 期发展起来的改革开放以来，随着经济体制和政治体制的改革不断深化，政府 的职能由以前的部门管理、微观管理、直接管理转向行业管理、宏观管理和问接 管理。在市场管理中的地位也从以前的直接管理地位退到间接管理的地位，政府 的管制越来越松，市场越来越自由，各经济主体市场化程度越来越高要维持市 场秩序的正常良好运作，就需要在政府与市场之间存在一个媒介性的组织来协调 二者的关系，社会中介组织扮演了这样的角色。 文章第一部分对社会中介组织的基本理论进行探讨，概括了了社会中介组织 的特征和功能，并且着重分析了其在经济法中的体现。社会中介组织的职能主要 是在市场经济中发挥，所以本文把社会中介组织归为经济法主体，并探讨了民事 主体和行政主体的局限。第二部分内容主要阐述了社会中介组织的权责内容，并 且从社会中介组织在经济活动中的两个不同身份论述了它的权利与义务。作为市 场管理者的权力与职责和作为市场活动者的权利与义务，这也突出了经济法公私 兼容的特点。第三部分内容是国外社会中介组织法制化的发展与启示。一些西方 国家市场经济比较发达，社会中介组织的发展也比较成熟，其中一些发展模式和 立法值得我们借鉴。第四部分内容分析了我国社会中介组织存在的主要问题，并 且提出了一些完善对策。 关键词：社会中介组织市场经济法制化 a b s t r a c t a sar e s u l to ft h e d e v e l o p m e n t o fm a r k e te c o n o m y , s o c i a li n t e r m e d i a r y o r g a n i z a t i o n se m e r g e di nas p e c i f i e dt i m eo fr e f o r m s i n c et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e p o l i c yo fr e f o r ma n do p e n i n g a n d 谢n lt h ed e e p e n i n go ft h er e f o r mo fe c o n o m i ca n d p o l i t i c a ls y s t e m , g o v e r n m e n t a lf u n c t i o nh a st r a n s f o r m e df r o ms e c t i o n a la n dd i r e c t m i c r o - m a n a g e m e n tt oi n d i r e c tm a c r o m a n a g e m e n tc o n c e r n i n gi n d u s t r i e s n er o l e s o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n sp l a y e di nm a r k e ta d m i n i s t r a t i o ne v o l v e df r o m i m m e d i a t em a n a g e m e n tt o t h eo p p o s i t e t h el o o s e rg o v e r n m e n t a la d m i n i s t r a t i o n b e c o m e s ，t h ef r e e rt h em a r k e ti s ，a n dt h eh i g h e rt h ee x t e n to fm a r k e t i z a t i o no fe c o n o m i c e n t i t i e sb e c o m e s s o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n sp l a yar o l ei nm e d i a t i n gb e t w e e nt h e g o v e r n m e n ta n dm a r k e tt om a i n t a i nas o u n do r d e ro f m a r k e t t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i sp r o b e si n t ot h ef u n d a m e n t a l so fs o c i a li n t e r m e d i a r y o r g a n i z a t i o n s ，a n ds u m m a r i z e st h e i r f e a t u r e sa n df u n c t i o n s ，a n de l a b o r a t e so nt h e a n a l y s i so ft h ee m b o d i m e n to fi ne c o n o m i cl a w 砀es o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n e x e c si t sf a c u l t yi nm a r k e t - o r i e n t e de c o n o m ys y s t e m , s ot h et h e s i sa t t r i b u t e st h es o c i a l i n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o nt ot h ee n t i t yi ne c o n o m i cl a w ， a n dt a k ep r o b e si n t ot h e l i m i t a t i o n so fc i v i la n da d m i n i s t r a t i v ee n t i t i e s n l es e c o n dp a r to ft h et h e s i sf o c u so nt h e r i g h t sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so fs o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o na n da n a l y z e st h er i g h t s a n do b l i g a t i o n sf r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h ed i f f e r e n ts t a t u si ne c o n o m i ca c t i v i t i e s ，o r r a t h e rt h ep o w e ra sm a r k e ta d m i n i s t r a t o r sa n do b l i g a t i o n sa sm a r k e tp a r t i c i p a t o r s ， s t r i k i n g l ye m b o d y i n gt h ef e a t u r eo fe c o n o m i cl a wc o m b i n i n gt h et r a i t so fp u b l i cl a w a n dp r i v a t el a w t h et h i r dp a r to ft h et h e s i si sa b o u tt h ed e v e l o p m e n ta n de n l i g h t e n m e n t o ft h el e g a l i z a t i o no ft h es o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n si nf o r e i g nc o u n t r i e s ，w h e r e m a r k e t o r i e n t e de c o n o m yi sd e v e l o p e da n ds o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n sa r em a t u r e ， s ow ec a nd r a wl e s s o n sf r o mt h em o d eo fd e v e l o p m e n ta n dl e g i s l a t i o n t h ef o u r t hp a r t a n a l y z e st h ep r o b l e m si nt h ep r o c e s so ft h ed e v e l o p m e n to fo u rs o c i a li n t e r m e d i a r y o r g a n i z a t i o n sa n dt r i e st op u tf o r w a r ds o m es o l u t i o n s k e yw o r d s ：s o c i a li n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n s m a r k e t o r i e n t e de c o n o m y l e g a l i z a t i o n 2 i 目录 一、社会中介组织的法律地位1 ( 一) 社会中介组织的特征“1 ( 二) 社会中介组织的职能2 ( 三) 社会中介组织的经济法主体地位3 二、社会中介组织的权责及其法制化8 ( 一) 社会中介组织权责的来源及其性质。8 ( 二) 社会中介组织权责的基本内容1 1 ( 三) 社会中介组织权责的法制化1 6 三、国外社会中介组织的法制化的发展与启示2 0 ( 一) 国外社会中介组织的法制化的发展概述2 0 ( 二) 国外社会中介组织的法制化的发展模式2 1 ( 三) 国外社会中介组织法制化发展的启示厶o oooooooooo0 2 2 四、中国社会中介组织法制化存在的主要问题及完善对策2 5 ( 一) 中国社会中介组织法制化存在的主要问题2 5 ( 二) 中国社会中介组织法制化的完善对策2 7 结语3 3 参考文献。3 4 致 射3 6 能的社会团体。2 另外，清华大学公共管理学院非营利组织研究所制定了一个关于 中国n p o ( 社会中介组织的重要组成部分) 的分类：( 1 ) 社会团体( 2 ) 转型中的事业单 位( 3 ) 未登记或转登记团体。3 本文着重从经济法视角研究社会中介组织的法制化问 题，所以对社会中介组织的分类不展开讨论，主要从整体上归纳社会中介组织的 特征、作用、权利义务以及法制化问题。 ( 一) 社会中介组织的特征 1 、社会中介组织主体独立性 社会中介组织一经依法登记成立，便具有相应的独立性。社会中介组织是依 法成立，不是由政府设立的，这是社会中介组织独立性的前提。在内部运行方面， 它不依附于任何单位和组织，更不依附于政府职能部门，它有独立的运行机制和 机构：其二，它提供的服务是独立的，政府不得干涉社会中介组织的事务，也不受 任何单位和个人的干涉和限制：其三，它在经济上是独立的，实行独立核算、自主 经营、自负盈亏。当然，中介组织的“独立性 ，并不意味着社会中介组织可以完 全不受政府的领导，政府对其的管理主要是在制定法律法规和政策方面，有关部 门可以对其进行正确引导、科学管理和监督检查。 2 、社会中介组织具有中介性 社会中介组织，顾名思义，它的特征之一就是中介性。美国学者托尼马歇 尔说过，对社会中介组织来讲，“共同点在于它们都作为个人( 市场主体) 和国家 1 吕风太： 社会中介组织研究，学林出版社1 9 9 8 年版，第9 8 页。 2 李韬：社会中介组织的法律地位研究一以行政法为视角，2 0 0 4 年西南政法大学硕士学位论文，第1 5 页 3 王名、贾西津：中国n g o 的发展分析，载管理世界，2 0 0 2 年第4 期。 l 论社会中介组织的法制发展与完善 之间的中介者活动，既得以维持社会的团结，又可以使社会变迁顺利。 4 社会中介 组织不同于政府部门，它是一种非政府组织，一般不具有公共权力和强制性权力。 也就是说，社会中介组织是不可能依靠公共权力或强制性权力在政府与社会之间 充当桥梁或扭带。社会中介组织是为政府和社会提供沟通平台的一种社会组织形 式，这一性质表明了中介组织既要得到政府信任，又要得到社会信任，否则，他 就没有生命力。 社会中介组织的作为一类市场管理主体，它的管理作用表现在中间管理，是 位于社会与政府之间的组织。就目前来看，较为完善的社会框架应该是三元的， 即政府社会中间层市场模式。在这种框架中，政府处于最高位置，行使 大部分权力，进行宏观调控；市场处于社会三元框架的第三个方面，其是经济活 动的基础；而最为中间层的中介组织协调二者，是整个社会体系有机完整。这便 是社会中介组织的重要特征中介性的理论来源。 3 、社会中介组织具有自律性 社会中介组织的自律性是指该组织一经依法成立，便可以在法律规定的范围 内自主活动，自我管理，并且充分发挥自我监督、自我管理的职能和作用，不依 赖于政府以及其他机构。社会中介组织具有自律性，但也要受政府颁布的法律法 规约束，在政府管制的过程中经常会出现两方面的问题：一方面，政府要为社会 中介组织的发展创造自由良好的空间。但是放松管制之后，违规操作甚至违法乱 纪的行为就明显增加，使政府不得不加强管制。其次，政府如果管的太严，又会 影响社会中介组织的发展。于是，加强中介组织的自律机制就显得非常重要，能 很好的弥补政府的失灵。中介组织是行业内部共同组成的团体，因此自律组织熟 悉本行业的发展状况，也能更加有效的对内部成员进行规范。同时因为自律组织 往往在自愿的基础上产生，其活动往往能够得到各类中介组织的积极配合和主动 参与，易于形成对中介组织规范的良性循环。 ( 二) 社会中介组织的职能 社会中介组织涉及领域很广，在各行各业都发挥着重要的作用。一方面，市 场的发展如果离开社会中介组织，市场自我运转会产生一些不良后果，经济秩序 难以得到保障，一些恶性竞争行为会扰乱市场运转。社会中介组织出现以后，在 一定程度上抑制了市场垄断行为，解决了公共产品问题，有助于市场机制的建立。 企业借助于社会中介组织的服务，有效地降低了交易成本，节约了交易费用：另一 方面，社会中介组织通过平衡协调政府与市场、政府与企业的关系，大大的抑制 4 李亚平、丁海： 第三域的兴起西方志愿者工作及志愿者工作组织理论文选，复旦大学出版社1 9 9 8 年 版，第7 5 页。 2 一、社会中介组织的法律地位 了政府的公权力，替代政府行使一部分权力。从而政府依靠社会中介组织实现市 场宏观调控计划，而不需要过度干预。社会中介组织成了市场“看不见得手 与 政府“看得见的手 以外的“第三只手。也就是说，社会中介组织是社会主义市 场经济中的组织协调机制，是与市场联系最为密切的团体。从社会中介组织在整 个经济生活中发挥的作用来看，可以将其功能归纳为以下三个方面。 社会中介组织作为服务型政府的延伸，它的一项重要职能就是服务。社会中 介组织的服务内容是多种多样的，并且随着社会的进步，新生事物的出现，其服 务更是多元化。但就其服务对象来说，可以分为两大类：第一，为政府干预经济 服务。在市场交易活动中，市场主体为了获取利益最大化，不可避免的进行违法 或不规范行为。如果只有政府的事后处罚，很难保证公平性，而且会浪费资源。 因而政府需要一个站在公正立场上的组织对企业进行审核查证。例如质量检验所， 审计事务所等能够为政府提供服务，以确保宏观调控目标的更好实现。第二，为 市场交易中不同经济主体服务。社会中介组织可以为市场主体提供人员培训、信 息供给、咨询结算、法律事务等服务。社会中介组织提供的专业服务，能够降低 市场交易成本，并且为企业提供更多的机会。社会中介组织的服务功能降低了交 易风险，推动了企业经营机制的转换，提高社会的运作效率。 社会中介组织作为政府与市场之间的桥梁，另一项重要职能就是沟通。主要 表现为两个方面：其一，沟通协调政府与市场主体之间关系。在市场经济中，政 府是公权力的垄断行使者，它的基本职能是制定政策和维护秩序，对整个市场进 行宏观调控。正是由于政府拥有绝对的公共行政权力，在行使中不可避免的影响 微观经济，对自由的市场化经济秩序造成影响。社会中介组织的出现，缓解了政 府干预与市场经济的冲突，把“大政府 从市场中分离出来，给企业带来轻松的 发展环境。同时，社会中介组织又将市场信息反馈到政府部门，使政府根据市场 的需求制定出适合市场发展的法规政策。其二，协调市场主体之间的关系。社会 中介组织的作用范围很广泛，而且具有一定的权力，在协调市场主体关系中发挥 着重要作用。 社会中介组织还有一项重要职能就是监督。随着政府的经济管理方式转变为 间接管理，社会中介组织逐渐承担了政府的监督职能。社会中介组织扮演着“经 济警察”的角色。尤其在监督企业行为，稳定市场秩序，协调市场纠纷等方面已 发挥着不可替代的作用。其中，监督职能较强的中介组织主要包括消费者协会、 商品检验中心、质量检验所、计量检验所等。 ( 三) 社会中介组织的经济法主体地位 1 、社会中介组织的特点在经济法中的体现 论社会中介组织的法制发展与完善 社会中介组织具有主体独立性、中介性和自律性，这些特点表现在经济法中 有如下几点：( 1 ) 结社权是公民的一项宪法权利，是指公民有权为了一定的目的按 照法律程序参加某种社会团体或组织。社会中介组织就是公民行使结社权的典型 例证。社会中介组织是根据相关法律的规定经批准成立的，如律师事务所是按照 律师法成立的；( 2 ) 具有独立的经济管理权力，有权制定行业自律规则、监督 行业内部政策标准的实行、组织与维护经济活动的有效进行。社会中介组织的经 济管理权来自于组织章程的规定或通过合同的赋予，尽管我国现行有关社会中介 组织仍附属于行政机构，其权力的取得来自于行政部门的授权，但社会中介组织 管理权的民间来源与社会中介组织独立于政府的这种状态仍不能全部改变，在社 会中介组织方面的法律出台后，将彻底摆脱这种误区；( 3 ) 社会中介组织在市场经 济中负有维护市场秩序的义务，以及促进经济发展的义务和依法接受国家管理的 义务，以自己的名义进行管理行为，并自我约束，从而在实际上主导着各行业的 经济发展。社会中介组织大部分是社会团体法人，还有少数转型中的社会中介组 织是事业单位法人，但社会中介组织都具有法人身份，具有独立的地位和人格； 同时，社会中介组织的中介地位有助于其了解各行业的实际状况，因而能以自律 的方式引导本行业的发展；( 4 ) 社会中介组织作为一类独立的经济法主体，独立行 使权力的同时也能独立承担法律责任，并接受法律的制裁。社会中介组织作为一 类公共管理主体，有权制定行业内部惩罚规则，如行业自律规章于社会制裁，如 仲裁裁决的新责任形式。 2 、社会中介组织的法律地位在经济法中的体现 随着社会中介组织的研究日益引起学界的重视，各个法学部门均将其纳入自 身的研究领域加以界定。现在有的学者就已经将行业组织纳入行政法的领域加以 研究。5 笔者认为，新事物在每个领域都有自己的发展空间，并且受到很多部门法 的调整，部门研究可以借鉴其他领域的研究并注重在本领域的发展方向和对其的 调整范围，不一定要强调该事物非本领域不可，这样是不符合科学的研究方法的。 因为事物具有多面性，而每一个部门法的调整方法都是不同的，所以要根据事物 发展的时期和状况，着重运用的不同的调整方法。就社会中介组织现在的发展阶 段来看，我们要重视对中介组织干预，尊重其社会本位的实现。 ( 1 ) 行政法主体的局限 行政法学界的一些学者主张将社会中介组织纳入行政法加以调整，他们借助 政治学或公共管理学对社会中介组织进行功能定位，阐述了我国的行业协会等社 会中介组织行使着类似政府机构的职权。他们有的人甚至主张：行政法学不再是 5 黎军： 行业组织的行政法研究，罗豪才主编：行政法论丛第4 卷，北京：法律出版社2 0 0 1 年。 4 一、社会中介组织的法律地位 单纯地研究“国家行政”( 即政府机构的职责和权限问题) ，而是既研究“国家行 政 ，又要研究“社会公共行政 ( 即社会中介组织的职责和权限问题) 。6 笔者认为 以上主张是错误的。如果将其归为行政法体系，那么社会中介组织或是行政主体 或是行政相对人。行政主体行使行政权力，一般是政府机关或经政府部门授权的 相关机构。它们的行政管理行为是单向的，强制的社会治理行为。显然社会中介 组织虽然具有一定的权力，但其与权力行使对象之间是平等的，而且管理的对象 是本行业的，并不具有普遍性。而行政相对人一说也毫无理论根据，行政相对人 是毫无权力可言的，在行政法关系中，行政相对人是受行政机关管理的。因此， 社会中介组织与行政法主体有着明显的区别，前者具有调节机制，后者具有强制 性。同时，社会中介组织是作为社会自我管理的主体而存在的，代表的是一定范 围内的社会公共利益。这和行政法所强调的国家本位是不同的。 ( 2 ) 民事主体的局限 我国民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。它 对市场经济和市民社会的发展起到了重要作用。民法的经济学思想来源于自由主 义经济学，而古典契约论的“契约自由 是建立在完全竞争市场基础上的。它包 含三个与契约签订有关的假设条件：l 、契约不得涉及当事人之外的第三方：2 、充 分的交易信息：3 、有足够的可供选择的交易伙伴。然而在对公共服务市场，由于 同时涉及到管理者、社会中介组织和受益者三个层次，所以其市场关系既不同于 行政法概念中“单向制动 式的命令与服从关系，亦不同于民商法意义上“双向 互动 的平等交易关系，这时候它更多地体现为一种三角的或“多向联动 的市 场制衡关系。因此，公共服务市场并非一个理想境乔的“完全竞争市场 。7 此外， 大部分社会中介组织是非营利性，这一点也是和古典自由主义经济学对市场主体 的假设不相符合的。 平等原则是民法的一项基本原则，它是指在民事活动中所有的民事主体法律 地位是平等的，任何一方不得凌驾于其他主体之上。这一原则是民法与其他部门 的主要区别，也是民法在调整社会关系中的本质特征。我们注意到最近一个世纪 以来，随着社会和立法本位的变迁，民法也随之做出了一定的调整，但这一原则 从未改变过。民法保护了平等主体合法的理性行为，但这种理性行为却造成了市 场整体的非理性，这是民法自身所没有预料到的。民法的平等原则要求民事主体 之间是平等的，不存在管理与被管理、命令与服从的关系。然而，如前面提到的 社会中介组织的市场经济管理职能就体现出一种不平等的关系。而正是在这种非 理性的市场秩序中，产生了对经济法的需要。于是在民法调整出现失灵的时候， 6 王佑启：论公共行政与蒸发法学范式转换，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 7 页。 7 周林军：公共事业管制要论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 9 7 页。 5 论社会中介组织的法制发展与完善 经济法诞生了。 ( 3 ) 社会中介组织的经济法主体资格之我见 笔者认为，考虑到社会中介组织的特征和功能，从市场经济活动的角度，不 宜将它作为行政法主体，也不适合作为民法主体，而应该归纳到公私兼容的经济 法领域，因为社会中介组织的功能只有在市场中才能得到最大发挥。首先，社会 中介组织既是参与经济活动的管理者，又是市场经济的活动者，这一主体特征充 分体现了经济法主体的公私兼容的特点。一方面，它也是民事主体，是受民法调 整的社会团体法人，与行业内成员之间是平等的财产身份关系：另一方面，它是 通过组织章程或合同取得经济管理权，具有管理者的地位，履行社会公共管理职 能，与内部成员之间又是一种不平等的管理与被管理的关系。其次，社会中介组 织能够在市场与政府之间发挥平衡协调作用。这也体现了经济法的平衡协调职能。 经济法的基本任务就是维护国民经济的平衡、协调和可持续发展。8 而社会中介组 织的基本功能是协助政府恰当地干预市场经济，以克服政府和市场的双重失灵。 例如，行业协会、商会等社会中介组织与市场主体的沟通，能够准确掌握行业信 息，并反馈于政府决策部门，政府部门通过对信息的处理，能够及时颁布协调平 衡国民经济的政策。 经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处 理经济关系，而侧重于从经济的共同利益调整经济关系。当国家不再单纯的依靠 私法保护自由竞争，而是借助于市场规则来调节竞争的时候，这样一种处于政府 与市场之间的组织便应运而生。可以说经济法从产生之日起就是对民法调整主体 缺陷的一种超越和克服。此外，我们通过分析社会中介组织与各方的关系中发现， 平等性并不能涵盖中介组织的全部活动关系。例如行业协会就是由独立的市场经 营主体所组成的兼具管理职能的团体。再如我国会计法就规定：会计师事务所、 审计事务所等机构，根据客户委托和有关国家机关委托或指定，从事与会计有联 系的验资、查帐、清账等业务时，依法对有关单位的会计工作实施监督，其做出 的会计鉴定结论，可直接作为有关国家机关和委托人做出相应法律行为的依据， 还可以促使监督对象纠正违法、违纪行为。这一监督职能也是平等的民事关系所 不能包含的。 社会中介组织作为经济法主体能够更好地履行社会责任。经济法既不像民法 以个体为本位，强调保护个体利益；也不像行政法以国家为本位，经济法是以社 会为本位，以维护社会利益为目的，以履行社会责任为宗旨。因而，也有人称经 济法为“社会法”、“社会与经济法 或“经济社会法 。9 而依法成立的社会中介组 8 顾功耘：经济法教程，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第3 4 页。 9 程宝山：经济法基本理论研究，郑州大学出版社2 0 0 3 年版，第6 1 6 2 页。 6 织，一方面 体的过度干 争，从而维护社会整体的利益。可见，社会中介组织本身就是社会化的象征，是 社会本位的最好体现。 综上所述，社会中介组织的功能定位与经济法的本质属性有着高度的一致性。 因此，它应作为经济法主体，而非行政法主体或民法主体。 7 论社会中介组织的法制发展与完善 二、社会中介组织的权责1 0 及其法制化 ( 一) 社会中介组织权责的来源及其性质 社会中介组织的权责范围很广，在行政法、民法、经济法领域都享有一定的 权利和承担一定的义务，本文着重从经济法角度阐述社会中介组织的权利与义 务。 权利与义务，一直是法律关系的核心要素。主体的权利义务在不同的部门法 中的规范是有区别的，权利义务的结构决定于所要调整的法律关系。社会中介组 织这一独特的市场活动主体决定了其权利义务结构必须采用广义的权利和义务 的外延与内涵。这里的权利包含了社会中介组织作为市场管理者所享有的部分公 共管理权力，有来自于法律的授权，有来自于政府的委托等，也包含了社会中介 组织作为市场活动者，在经济生活中基于其平等的法律主体地位、独立的法律主 体的人格所享有的民事权利；这里的义务包含了与上述权利相对应的社会中介组 织所应该履行的职责和义务。也就是说，在依法治国的原则下，社会中介组织作 为社会公共管理的主体之一拥有相当的公共管理权力，同时，对于政府而言，它 又是公共管理的相对人，在公共管理的各种法律关系中具有某种法律地位，享有 自己的特定权利。 作为一种特殊的社会机构或者社会团体，社会中介组织的存在具有广泛性和 普遍性，涉及社会生活的各个行业和各个领域，它具有多元的服务功能和复杂的 内部组织结构，这些都决定了社会中介组织的权利义务的特殊性。社会中介组织 很多时候充当了政府和市场中间的调节器，起到了后者所起不到的作用，在很大 程度上弥补了后者的缺陷。政府和市场是公共领域和私人领域的主导力量，社会 中介组织则管理两个领域之间的部分，并且对政治和市场起沟通协调作用，构成 三元权力结构的稳定格局。1 1 在市场经济条件下，政府发挥其宏观调控的优势， 承担起宏观职能；社会中介组织则承担起连接政府和市场的职能； 市场作为微观主体，因其利益性，则承担起各项微观经济职能。市场正常运 转所需要的规范制度，除了由政府提供，还需要社会的自治组织，尤其是自律自 治的中介组织。为约束、管理和监督其内部成员的经济活动社会中介组织以管理 者的身份介入经济生活，此时，它们与市场主体的关系是一种以管理监督为主的 公法关系，应纳入经济法的调整范围。在日益强调政府的社会管理和公共服务职 能的改革浪潮中，社会中介组织正在发挥着越来越重要的作用，成为公共管理中 一个不可或缺的主体，在公共管理中扮演着非常重要的作用。1 2 1 0 此处的权责是为广义上的概念，既指社会中介组织的职权职责，也指它的权利义务。 1 1 张云德：社会中介组织的理论与运作，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第5 l 页。 1 2 胡仙芝：论社会中介组织在公共管理中的职能和作用，中国行政管理，2 0 0 4 年第1 0 期 8 _ 二、社会中介组织的权责及其法制化 事实上，社会中介组织在经济生活中经常以两种身份出现，既作为市场管理 主体，也是市场活动主体。当社会中介组织对其成员( 如行业协会) 或其他特定 对象( 如被审计者) 进行公共经济管理时，它处于市场管理主体的地位。但是， 社会中介组织在与市场主体交往过程中，也常常以与市场主体平等的身份出现， 此时它就是市场活动主体。社会中介组织在其作用过程中，正反映了经济法是公 私融合的理念，在公法和私法共同作用中形成良性互动。另外，这两种经济关系 也不相互独立的，而是在其经济活动中有机融合的。在社会中介组织的某一具 体经济活动中，既有平等自由的私法关系，又包含着监督管理的公法关系，这种 作用方式也正体现了经济法公私融合的本质特征。 “权力与“权利 的概念，从实际运用的角度看，在相当长的一段时间内 人们都处于模糊认识状态，经常将两者当作同一概念交叉使用。1 3 权力作为一种 力量，必须以一个国家民族可支配资源的多少为基础；而权利作为每一个自然人、 社会组织的主张、自由、合法的要求等，其产生基础是人类行为规范的客观性， 正如马克思指出的，权利是“商赋”，而不是“天赋 。 有很多社会中介组织都承担着公共管理职能，并享有一定的公共管理权。公 共管理权不同于其他的权利形式，它的最主要的特点是公共管理性质。它是产生 于社会的公共需要、社会公共资源的配置需要、处理公共事物和追求社会公共利 益的需要。公共管理权可以分为两个部分：一方面它是由国家行使的国家权力； 另一方面它是由社会组织行使的社会管理权。一般来说，国家的权力是由各级政 府来行使，是凌驾于社会之上的一种权力；而社会管理权是由全体社会成员共同 拥有，是社会成员对公共利益的自我管理，所体现的是自愿原则。社会中介组织 的公共利益虽然主要是集中于某一特定领域之内，但也可能在某一活动过程中为 达到本团体的利益而主动对社会普遍的公共利益予以关注并形成影响，这也是作 为社会公共组织的一种“公共利益的体现。1 4 有人将权力局限的理解为公权力，认为权力就是政府的行政权力，除了政府 之外的任何主体不应该拥有权力，这种看法是片面的。实际上，权力表现为一方 对另一方的制约能力，所以在社会中存在很多公权力之外的权力关系。社会中介 组织的公共管理权不同于行政部门的行政权力，但仍然可以将其看成是权力形式 的一种。相对于行政权力来说，社会中介组织的管理权有以下几个特点：首先， 社会中介组织公共管理权的效力要低于行政权；其次，社会中介组织的管理权在 范围上要窄于行政权，其管理范围往往局限于某些特定行业或领域，而行政权力 属于国家权力，具有普遍性效力；再次社会中介组织的管理权的来源与行政权不 同，二者制定机关也不相同。 1 3 王云峻：论行业协会权力的获取和权力的保障，江海学刊，2 0 0 5 年第5 期。 1 4 黎军：行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第8 页。 9 论社会中介组织的法制发展与完善 社会中介组织不是国家政府组织，不是国家机构的组成部分，也不受国家机 关组织法的规范和调整，相反，社会中介组织属于非政府组织，许多都是依法建 立或者依靠自己特定的章程而设置，而不应是由政府办社会、根据权力命令来设 立。非政府组织是国家权力与社会权力互动的产物。1 5 目前，关于社会中介组织 的公共管理权的来源问题，学术界主要有两种观点：一种观点认为社会中介组织 的公共管理权来自于国家的授权。在现代社会，社会中介组织已经有一个单纯的 代表团体在不丧失其代表功能的情况下，转变为管理组织，它的监督管理职能越 来越多，它的组织结构已经大大改变并获取了新的权力资源。国家正是这种权力 资源的提供者。在立法的支持下社会团体的监督和控制功能扩大了，它有能力获 得信息，有能力满足成员的要求，也有能力对违规者实施处罚。1 6 也有部分学者 从公权认定的角度考虑，公权力的产生必须要有国家法律的授权，这是一个必要 条件。因此，只要社会中介组织行使的是社会公共管理权，就必须要有法律的授 权。另一种观点认为社会中介组织的公共管理权产生于组织内部。社会中介组织 一开始就不在法律范围之内，他们是在法律之外产生出来的，他们行使的这种管 理权，是由组织内部成员赋予的，不是由最高权威而来的，也不是根据法律的授 权产生的，因而不存在任何控制或恢复的问题。行业组织的权力不同于国家的公 权力，而是根源于行业组织内部的自身固有的权力。 笔者认为，社会中介组织在对公共事务管理时，所使用的管理权既有来自于 国家授权的，也有来自于社会成员一直同意形成的。结合我国的具体情况，社会 中介组织的管理权来源主要有以下途径： 一是通过法律授权而取得。如律师法授权律师协会组织律师业务培训和 职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；律师协会还享有对律师、 律师事务所实施奖励和惩戒等职权。注册会计师法则授权省、自治区、直辖 市注册会计师协会对参加注册会计师全国统一考试进行注册管理。由法律授予权 力其意义表现为两个方面：( 1 ) 通过法律确认和保障担任公共管理主体的社会中介 组织依法享有一定的权力，不受政府机关、其他机构和个人的非法干预；( 2 ) 通过 法律规范社会中介组织合法行使权力，不得滥用，防止其对社会成员造成不利， 同时为社会成员寻求救济、保护提供法律依据。在权利和利益多元化的当今时代， 国家权力只有立足于多元诉求的协商共识基础上，立足于政治分化的容纳性代表 功能基础上，才能获得稳固的合法性，才能延续其社会的协调和领导角色。1 7 二是通过政府委托而获得。政府可以通过各种方式将部分权力委托给社会中 介组织。比如说上海经济委员会1 9 9 6 年在上海市经委关于撤销上海市机械工 ”文正邦：构建社会主义和谐社会的新视野，甘肃社会科学，2 0 0 6 年第2 期。 1 6 张静：法团主义中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 4 页。 1 7 马长山：n g o 的民间治理与转型期的法治秩序，法学研究，2 0 0 5 年第4 期。 1 0 二、社会中介组织的权责及其法制化 艺专业化协调小组及其办公室的通知中决定，由市机械电子办公室将几项工作 委托给工艺协会办理，包括关于工业协会的规划；关于行业政策的研究工作；关 于发放生产许可工作证等。通过政府委托获得公共管理权是当前我国社会中介组 织获取权力的主要渠道。政府为了更有效地、更低成本地实现某些公共管理职能， 必须得到行业协会等社会中介组织的参与和协助，因此，政府可以通过委托的方 式让社会中介组织承担部分职能。 三是通过契约形成的权力。社会中介组织的有些管理权力既不来自国家法律 的明确授权，也不来源于政府的委托，而是由其成员通过一定机构和程序赋予该 组织对成员进行管理的权力。 ( 二) 社会中介组织权责的基本内容 作为连接政府和市场、政府和社会之间的纽带，社会中介组织能过协助政府 更加高效的行使职能，充分发挥市场优势，促进公民社会进步，将传统的政府直 接规制市场的二元模式转变为政府社会市场的三元结构。社会中介组织 吸纳社会优秀人士借助这一机构在政府的指导和监督下管理公共事务，优化了社 会治理模式。这样的模式下，社会中介组织的公共管理权成为了备受关注的重要 问题，公共管理权的来源，大小和范围直接决定了在国家和社会治理中能发挥的 作用。社会中介组织在经营范围，规模大小，组织结构和社会影响力等方面的差 异，使得他们依照法律和接受政府委托拥有的公共管理权也有很大的不同。 1 、作为市场管理主体的社会中介组织的职权职责 ( 1 ) 管理监督权 社会中介组织是缘其一方面的共同特质而结成的团队，以实现在正式的各层 组织中不能实现的目标，社会中介组织具有“类组织”的特征，它比政府和单位 更便于反映和表达同类社会成员的共同问题，它是一种集体的结构，处于对一种 共同事业的参与，具有了某种超越个体和私人关系网的社团感，以及特别的一种 对社群存续休戚相关的义务和责任感。1 8 社会中介组织不是单纯的个体活动的综 合，他是有组织的社会团体。社会中介组织既然是不同个体的集合，那么它就要 为所有的这些个体服务，这些个体在利益需求方面既有共同性，也有特殊性，社 会中介组织的功能就是解决好个体之间的利益冲突，最大化的满足所有成员的需 求，让集团共同利益得到最好的发挥。要解决好这个问题，就需要制定章程对内 部成员进行管理和约束，而且要遵循相关法律法规。从根本上说，社会中介组织 对其内部成员的管理和约束，这种权力是政府公权力的延伸，也是实现其自身利 益的必然手段。但是社会中介组织的管理和政府的管理有所不同。政府的管理是 ”张云德：社会中介组织的理论与运作，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第6 4 页 1 1 论社会中介组织的法制发展与完善 宏观和间接的方式，社会中介组织主要是针对本行业成员的直接管理。而且社会 中介组织的管理相对于政府的管理来说，有几个方面的优势；首先，社会中介组 织比政府具有更强的专业性和更大的灵活性。政府的组织机构繁多，机制过于僵 化，处理事情往往具有官僚化作风。如果说政府组织做事倾向于将千姿百态的世 界硬塞进僵死的官僚框架的话，第三部门则能灵活的调整自己以适应千变万化的 世界，应对各种挑战。1 9 而且政府管理的内容过于广泛，有时难免会缺乏针对性， 而中介组织由于其本身特性，对本组织的成员和内容都非常熟悉，所以能够利用 其专业优势，灵活地、科学高效地对成员进行管理。其次，相对于政府管理来说， 社会中介组织由于其具有的专业性，管理人数要少，规模要小，管理费用大多又 是来自组织成员会费，所以管理成本往往要小一些。再次，中介组织的管理比政 府管理的成效要好。因为人们一旦能够控制自己的环境，就比在他人控制下更能 够负责任的采取行动。 ( 2 ) 处罚权 一般认为，我国对违法责任的认定往往只能是具有归责权的专门国家机关， 像违法者的民事责任和刑事责任的认定和归结权属于人民法院，行政责任的认定 和归结属于特定的国家行政机关，违宪责任的认定和归结属于全国人民代表大会 及其常务委员会，但是在现实生活中，越来越多的非国家机关也可以开始实施法 律制裁，追究违法人的法律责任，比如说行业仲裁。大多数西方国家就认为并非 国家机关才能行使法律制裁权，他们许多有关职业或行业方面的法律就赋予社会 组织享有一定的法律制裁权。如法国的律师协会可以对律师进行惩戒，德国律师 协会可以对违法的律师作出警告、殉节、罚款甚至除名等惩戒。 社会中介组织要想保证其管理的有效性和权威性，就必须具备相应惩罚权。 一些有关法律的定义和理论认为，通过制裁可以增进强制力，而且制裁的作用远 比其他促使人们有效遵守与执行法律、命令等的手段大得多。2 1 例如，我国证 券法规定了证券业协会就有权监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或 者协会章程的，按照规定给予处理。律师法也规定了律师协会有权按照章程 的规定对成员进行奖励或处分。社会中介组织的这种处罚权有的是来自于国家法 律的明确规定，如证券业协会根据证券法对成员进行处罚，有的是由内部章程的 规定。法律授予行业协会的这种处罚权，一方面可以节省行政资源和成本，提高 社会的组织和管理水平；另一方面也是社会中介组织存在和发挥作用所必备的条 件。 1 9 王韶光：多元与统一第三部门国际比较研究，浙江人民出版社1 9 9 9 年版，第5 7 页。 2 0 戴维奥斯本、特德盖布雷著，上海市政协编译组东方编译所译：改革政府，上海译文出版社1 9 9 6 年版，第2 8 页。 2 1 博登海默著，邓正来译：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 6 1 页。 1 2 二、社会中介组织的权责及其法制化 ( 3 ) 许可权 一般认为许可权是指行政主体享有的权力，作者认为某些社会中介组织也享 有许可权，其中最有代表性的许可权是在行业组织中。许可是指行政主体根据行 政相对人的申请，通过颁发许可证和执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从 事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。但是在现代社会，许多国 家已经将大量的许可批准权力逐步下放给行业组织，如日本彩电业的项目审批都 是有行业协会进行的。中国在改革开放中也在进行许可权下放给行业中介组织的 试点工作，比如1 9 9 4 年海南省将省商贸厅掌管的进出口配额指标权下放给了省 进出口商会，进出口商会就有权对7 种较敏感的出口商品进行主动配额实行招标 分配的权力。但是从我国目前的实践情况来看，中介组织并不能绝对自主拥有这 种许可权，最终的