（法律史专业论文）英美法中正当程序形成的影响因素.pdf

中文摘要 中文摘要 本论论述的是英美法中正当程序形成的影响因素，自然法理念为其提供了观 念基础。中世纪西欧多元权力博弈，产生有限理性，酝酿多元主体，通过协商理 性推动它的形成。这些因素为其提供了历史基础。正当程序形成于英国法。令状 制通过形成有权利必有救济公正的司法程序理念保证当事人机会平等，令状制通 过提供保证当事人权利的司法救济，确立英国法程序至上。这样令状司法化是正 当程序形成提供了契机。陪审制中民众参与的广泛性彰显程序的普适性，陪审制 中程序的公开性是正当程序的内在要求，陪审制中追求公平正义铸就正当程序的 灵魂。因此说，陪审制是正当程序的表现形式。遵循先例与经验理性相契合保证 正当程序得以传承。正当程序写进美国成文宪法，违宪审查为实质性正当程序的 产生提供了契机，司法判例推动了它的发展。 关键词：自然法；英美法中的正当程序；令状制；陪审制；违宪审查 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep a p e rd i s c u s s e st h ei n f l u e n c i n gf a c t o r so nt h ef o r m a t i o no ft h ed u ep r o c e s so n t h ee n g l i s hl a w t h en a t u r a ll a wp r o v i d e st h eu n d e r l y i n gc o n c e p t sf o rt h ed u ep r o c e s s m u l t i p o w e rc o n f r o n t a t i o nb e t w e e nt h em i d d l ea g e si nw e s t e r ne u r o p e ，r e s u l t i n gi n l i m i t e dr a t i o n a l i t y , t h em a i nm u l t i m a k i n gt h r o u g hc o n s u l t a t i o nt op r o m o t ei t sr a t i o n a l f o r m f a c t o r sp r o v i d eh i s t o r i c a lf o u n d a t i o nf o ri t d u ep r o c e s so fl a ww a sf o r m e di nt h e u n i t e dk i n g d o m w r i ts y s t e mt h r o u g ht h ef o r m a t i o no ft h er e l i e ft h a tw h e r et h e r ei s r i g h t ，t h e r ei st h ec o n c e p to faf a i rj u d i c i a lp r o c e s se n s u r e st h ee q u a lo p p o r t u n i t i e sf o r t h ep a r t i e s t h ew r i ts y s t e mb ye n s u r i n gt h ep a r t i e s r i g h t st oe s t a b l i s ht h es u p r e m a c yo f e n g l i s hl a wp r o c e d u r e s t h i sj u d i c i a l i z e dw r i tp r o v i d e s t h et u r n i n gp o i n tf o r t h ed u e p r o c e s s t h ep o p u l a rp a r t i c i p a t i o ni nt h eu n i v e r s a lp r o c e s si nj u r ys y s t e md e m o n s t r a t e s t h eb r e a d t ho ft h ep r o c e s s ，t h eo p e n n e s so ft h ep r o c e s si nj u r ys y s t e mi st h ei n h e r e n t r e q u i r e m e n to fd u ep r o c e s s p u r s u i t i n gt h ef a i r n e s sa n dj u s t i c ei nj u r ys y s t e mf o r g e st h e s o u lo fd u ep r o c e s s t h u s ，t h ej u r ys y s t e mi st h em a n i f e s t a t i o no fd u ep r o c e s s f o l l o w i n gt h ep r e c e d e n ta n de x p e r i e n c er a t i o n a le n s u r e st h ed u ep r o c e s sh a n d e dd o w n d u ep r o c e s sw r i t t e ni n t ot h ew r i t t e nc o n s t i t u t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s ，s e p a r a t i o no f p o w e r sa n dc h e c k sa n db a l a n c e so ft h eb r i t i s hl e g a lt r a d i t i o n sp r o v i d ec o n c e p t sa n d a r c h i t e c t u r e sf o rt h ej u d i c i a li n d e p e n d e n c eo ft h eu n i t e ds t a t e s e v e n t u a l l yc a s t t h e s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s u n c o n s t i t u t i o n a lr e v i e w u n c o n s t i t u t i o n a ls y s t e mr e v i e wf o r t h ee m e r g e n c eo fs u b s t a n t i v ed u ep r o c e s sp r o v i d e st h eo p p o r t u n i t yf o rj u d i c i a l p r e c e d e n t s t op r o m o t ei t sd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：n a t u r a ll a w ；e n g l i s hl a wo fd u ep r o c e s s ；w r i to fd u ep r o c e s s ；j u r ys y s t e m ； u n c o n s t i t u t i o n a ls y s t e mr e v i e w 1 l 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉塑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：于刁，苹 签字日期： 沙口7 年”岁日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 坼痿固 签字日期：纱，尸年厂月；日 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、国内外同类课题研究现状及发展趋势 ( 一) 正当程序概述 1 正当程序概念的界定 正当程序( d u ep r o c e s so fi a w ) ，在我国也译作“正当法律程序 、“法律的 正当程序 。 从历史上的著述来看，研究者从不同的视角给予不同的定义。古罗马的塞内 加对正当程序的阐述是：“无论是谁做出的判决，如果他没有让其中一方当事人陈 述自己的意见，哪怕判决事实上是正义的，他的行为也并非正当。”这明显透视 出正当程序的核心价值。罗马帝国的皇帝康拉德二世( 1 0 2 4 1 0 3 9 ) ，他曾经颁布 过有关正当程序的诏令“不依帝国法律及同级贵族的审判，不得剥夺任何人的封 地 圆。这应该算作是最早用法律阐释“正当程序条款 。它透视出：在司法运作 中，依据实体法，遵循正当的程序审理案件，对个体权利的保护。英美法中正当 程序概念首次具体表述来自1 2 1 5 年的英国大宪章的第3 9 条，“任何自由人非 经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其 财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕印。根据不 列颠百科全书的记录，“贵族的合法裁判 和“国家法律被提及时，实际上都 被看作是正当的法律程序的同义语。 有的从限制政府公权力，保护个人权利的角度阐释正当程序：不列颠百科全 李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页转引自凯利西方法律思想史【m 】第7 3 页 o 潘佳铭美国宪法“正当程序原则圾其人权记录【j 】西南师范大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 7 年( 6 ) 西1 2 1 5 年英国自由大宪章) ) ( m a g n a c a r t a ) 第3 9 条表述为：n o f r e e m a ns h a l lb e t a k e na n d i m p r i s o n c d o r d i s s e i s e d o f a n y t e r c m e n t o r o f h i s l i b e r t i e s o r f r e e o 1 s t o m s e x c e p t b y t h e l a w f u l j u d g m e n t o f h i s p e e r s o r b y t h e l a w o f t h e l a n d 西参见：不列颠百科全书【m 】( e n c y c l o p e d i ab r i t a n n i c ai n t e r n a t i o n a lc h n i e s ee d i t i o n ) ( 国际中文版) 第五卷，中国 大百科全书出版社，1 9 9 9 年第4 3 0 - 4 3 1 页d u ep r o c e s s 条 黑龙江大学硕士学位论文 书从政府行政要遵循正当程序的角度，为其定义：“( 正当程序) 指按照各个法律 制度中制定的规则和原则保护个人权利的行使的诉讼程序。在各个案件中，正当 程序要求政府按照公认的保护个人权利的保护条款，根据法律的允许和授权行使 其权利 。美国法律词典这样定义正当程序：“表示规范的正规执法的法律概 念。正当程序建立在政府不得专横、任意的行事的原则上。它意味着政府只能按 照法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动”固。 有的是从司法案件运作中，通过正当程序，保证当事人的权利的角度定义。牛 津法律大词典对正当程序的权威解释是从司法运作中保障当事人的角度阐释： “正当程序被认为是要求向当事人提供律师，律师不在场时不受审问，不采用非 法获得的证据。在与民事自由权相关联时，正当程序条款被赋予广泛的解释，尤 其在于使权利法案中的对自由的保证适用于各州” 。布莱克法律词典对 正当法律程序的解释是指“通过法庭审判的正规执法过程，在每个特定的案件中， 正当法律程序都意味着按照法律允许或要求的既定篇言并按照这些篇言为特定案 件规定的个人权利的保障来行使行政权力 回。英国法官克福子爵( v i s c o u n t c a v e ) 一语中的的指出：“从事司法活动的每一个成员必须举止公正。这种原则不仅 应是司法原则，而且应该是任何权威人士和机构尽管它不被称为法院在 行使裁判权力时必须牢记的、法律的反复训诫 固。英国福蒂斯丘言：“除非 依照国家的法律，并由国王的法官来审理，他们不会因其财产而受到控告，也不 会因任何死罪无论其罪行多么严重而受到审讯 。英国柯克大法官说， 。不列颠百科全书( e n c y c l o p e d i sb r i t a n n i c ai n t e r n a t i o n a lc m n e e d i t i o n ) ( 国际中文版) 第五卷i m 】中国大百科 全书出版社，1 9 9 9 年第4 3 0 - 4 3 1 页，d u ep r o c e s s 条 雪彼得g 伦斯特洛姆美国法律词典【m 】贺卫方等译，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版第1 5 页 o 【英】戴维m 沃克牛津法律大词典i m l 光明日报出版社，1 9 8 9 年“正当程序”词条 毋h e n r yc a m p b e l lb l a c k b l a c k 。sl a wd i c t i o n a r y m w e s tp u b l i s h i n gc o , 4 4 9 事d j h e w i t t , n a t u r a lj u s t i c e p 3 4 转引自徐亚文程序正义论【m 】山东人民出版社，2 0 0 4 年第1 6 1 7 页 考文美国宪法的“高级法”背景i m 】第3 2 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年 第1 6 7 页 绪论 任何人均不得在自己的案件中担任法官，“在自己的案件中充任法官是非法的 。 丹宁勋爵认为正当程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种 方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当的采用，法律援助顺利地取得， 以及消除不必要的延误，等等 。美国汉密尔顿也有过类似表述，“任何人均不 能作为其本人或其本人有任何干系或其本人有所偏私一党案件的裁判者” 。查尔 斯戴利森曾说：“每个法院、会议和个人不仅享有自己的权力，而且被限制在自 己的范围内；因此，不允许任何个人同时是法官和当事人 。 有的是从司法救济的角度定义正当程序。路易斯亨金等编的宪政与权利： 美国宪法的域外影响中提到对正当程序的适用，正当程序不能说，只要权利符 合法定的标准，“就可以获得维护权利的程序。它意味着“这程序有助于得到正 义的结果 ，平等保护也不仅指“权利遭到侵犯可以得到救济”，它意味着不能限 制性地否决或违反非歧视性的原则并反复无常的运用这种救济。“正当程序和平等 保护的核心是个人和那些不可剥夺的权利，这些权利同时构成对政府权力的内在 限制” 。正如美国学者约翰v 奥尔特所认为的，正当程序是作为最重要的宪 法词汇长期存在，但它本身不能不解自明，律师和法官试图在具体的案件中赋予 其确定的内容，但是，很少能达成长久的共识。“在不断变化的环境中试图实现这 一理想可能是我们法律传统中不可缺少的一部分，而且由于这一传统，我们应当 毫不逃避地断然宣告，正当程序的需要已经一劳永逸地确定了 。 日本学者松井茂记是从保障人权角度对其定义，正当程序一开始只指必须以 正式的起诉方式开启刑事诉讼并保障用陪审裁判来审理被告人。正当程序逐渐成 。考文美国宪法的“高级法”背景i m 】第4 5 4 6 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社， 2 0 0 3 年第1 6 7 页 o 【英】丹宁勋爵法律的正当程序【m 】李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社，1 9 9 9 年前言第l 页 国汉密尔顿，杰伊，麦迪逊联邦党人文集【m 】第4 2 1 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社， 2 0 0 3 年第1 6 7 页 o 维尔宪政与分权【m 】第4 3 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页 o 转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页 o f 美】约翰v 奥尔特正当法律程序简史i m 杨明成、陈霜玲译，商务印书馆，2 0 0 6 年中文版前言 黑龙江大学硕士学位论文 为英美法中保障人权的基本原则，即当剥夺某种个人利益时，必须保证他享有下 列权利，被告知的权利和陈述自己的意见的权利和并得到倾听的权利。德沃金在 法律帝国中论述了由正当程序所组成的整体性正义原则。“整体性的判决原则 高于法律 ，且“视为一种由与正义、公平和正当诉讼程序有正确关系的单一而又 前后一致的想象力所支配的共同体”圆。弗里德里希在超验正义宪政的宗教 之维中把正当程序视为一种“情景感觉 ，在各种法律程序中任何时候都是需要 的。“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文 明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法。 固英国有句古 老的箴言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看见的方式得到实现”。正如 美国著名的学者道格拉斯所说，“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之 间的大部分差距。坚定地遵守严格的程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等 享有正义的主要保证。” 人们从不同的视角就会对正当程序有不同的理解。 我认为，正当程序具体有两层含义。一是程序性的正当程序，就是英国大 宪章中所描述的“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定 外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何 伤害、搜查或者逮捕” 。1 7 9 1 年1 2 月美国批准的宪法前1 0 条修正案( 即权 利法案) 第5 条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。” 第1 4 条修正案重申“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产， 并把正当法律程序原则扩大到各州” 。二是实质性的正当程序，“马伯里诉麦迪 。【日】谷口安平程序的正义与诉讼( 增补版) 【m 】王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年 第4 页 o 德沃金法律帝国 m i 第3 5 9 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页 o 弗里德里希超验正义宪政的宗教之维i m 】第1 0 7 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出 版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页 。陈瑞华看得见的正义【m 】第4 页转引自李秀清法律格言的精神【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 6 7 页 雪1 2 1 5 年英国自由大宪章( m a g n ac a r t a ) 第3 9 条表述为：n of r e e m a ns h a l lb et a k e na n d i m p r i s o n e do fd i s s e i s e do fa n yt 屺u e m e n to ro fh i sl i b e r t i e so rf r e ec u s t o m s e x c e p tb yt h el a w f u l j u d g m e n to fh i sp e e r so fb yt h el a wo ft h el a n d 参见史立梅著程序正义与刑事证据法【m 1 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 5 页 绪论 逊案”，通过法官对第十四条宪法修正案的灵活解释和一系列重大先例的遵循，运 用最高法院的司法审查权，通过程序性规则实现对立法权所要达到的目的性的“合 理性 进行审查，从而才产生了实质性的正当程序违宪审查。 2 有关正当法律程序的实体性运作程序的研究 这主要针对的是：在具体的司法程序中，对正当程序的内容和实际操作。这 方面主要在于维护司法公正，树立司法权威。主要涉及正当法律程序在英美的调 整及其国际化；正当法律程序的理论基础；正当法律程序的价值及特征分析；正 当法律程序与刑事诉讼；正当法律程序与侦查程序改革；正当法律程序与公诉制 度改革；正当法律程序与审判程序改革等内容。侧重点在诉讼原理和具体操作上， 对为什么正当法律程序在英国产生有所涉及但分析不够，没有面面俱到，视角也 很单一。更多的是对正当程序形成过程的梳理。 这部分重点在诉讼程序的视野下，具体分析案例。如法律程序运作的实证 分析( 王亚新等法律程序运作的实证分析 m 法律出版社2 0 0 5 年) 没有涉及 正当程序的历史背景及成因分析。如英国丹宁勋爵的法律的正当程序，( 英 丹 i 宁：。法律的正当程序 m 李克强、杨百挨、刘庸安译，法律出版社，1 9 9 9 年) 此书 内容涉及保持日常司法工作的纯洁性等具体司法程序。主要是经典案例分析，特 别是美国刑事正当程序方面的判例集锦。在正当程序与刑事诉讼的现代化( 马 贵翔，胡铭著正当程序与刑事诉讼的现代化【m 】中国检察出版社，2 0 0 7 年) 一 书的侧重点是正当程序与刑事诉讼，正当程序与侦查程序，正当程序与立法程序， 正当程序与公诉制度，正当程序与审判程序的原理及具体操作上，适度扩张和依 法规制及现代公诉权的合理定位上引用正当程序。更多的是正当程序过程的梳理。 正当法律程序简史( 【美】约翰v 奥尔特著正当法律程序简史 m 杨明成、陈 霜玲译，商务印书馆，2 0 0 6 年) 一书，用典型的案例分析正当程序的历史演进。用 作者的话说即是：“用典型案例阐述普通法的重要公正正当法律程序”在正 当程序法律分析：当代美国民事诉讼制度研究( 蔡彦敏，洪浩著正当程序法 ol 美】约翰v 奥尔特著正当法律程序简史【m 】杨明成，陈霜玲译，商务印书馆2 0 0 6 年译者前言第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 律分析：当代美国民事诉讼制度研究 m 中国政法大学出版社，2 0 0 0 年) 这本书 中，主要研究美国的法院体系和民事诉讼概述，以及诉辩程序、证据开示程序、 庭审程序等具体的操作。本书非致力于分析正当程序的形成原因。 + 有些涉及到正当程序的缘起，但只是蜻蜒点水，一笔带过。没有系统的历史 的考察。在正当程序文献资料选编这本书中分为上、下两篇，( 樊崇义、夏 红编正当程序文献资料选编 m 中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年分上、下 两篇。) 上篇系正当程序相关资料及论述摘选，下篇汇录了美国有关正当程序的 典型案例。这本书涉及正当程序的缘起和发展，但是只是历史的论述几句，没有 系统化、合理成分的分析。同时本书的侧重点也不在此。 同样在正当法律程序研究以刑事诉讼法程序为视角，( 攀崇义、史 立梅、张中、朱拥政著正当法律程序研究以刑事诉讼法程序为视角 m 中国 人民公安大学出版社2 0 0 5 年) 这类书中涉及正当法律程序的缘起；正当法律程 序的发展等内容，很少涉猎正当程序成因分析。 我感觉尽管现在对正当程序的研究己从思想到制度，从宏观到微观，还是有 种模糊感。首先，大多数学者只停留在自己的研究领域谈正当程序，缺乏对其他 领域的关注、融合。其次，把“程序正义和“正当程序”混为一谈，导致概念 错误。再次，言及正当程序，很多文章都涉猎它的缘起、发展，但对其为什么在 英美法中形成的分析不够全面，大多是考虑不周全，分析不透彻，很多文章只是 把它作为其研究领域内的相关考察，忽视了具体的历史事实，在历史客观的分析 方面比较单薄。最后，对正当程序形成原因的研究方法很单一，一般采取叙述式， 视角单一。无法将思想与当时的社会历史背景结合起来，缺乏历史的和社会的眼 光，使得研究空而虚。 3 有关正当法律程序的功能、价值、意义的探讨 这些论文主要研究领域是从正当程序的工具价值、宪政价值、理念价值、本 位价值、和社会价值方面入手，对我国正当程序的引进提供有益的借鉴。主要是 正当程序的功能性列举。涉及正当程序的理念的引进。大多是比较性的，但侧重 点在功能、价值、意义和实际操作上。程序价值主要争论点在程序工具主义和程 6 绪论 序本位主义之间的辩论。前者认为实体结果先于程序，“结果好什么都好 ( 陈瑞 洪法律程序价值观 j 中外法学1 9 9 7 年，( 6 ) ) 重实体，轻程序。程序本位强 调程序先于实体，用程序来保证实体正义。季卫东在1 9 9 3 的法律程序的意义 中重视程序的价值。季卫东先生此文中基本以程序工具主义理念为主，强调在调 整社会冲突、实现多元竞争中程序的价值。强调了程序的功能，通过程序建构实 现系统化等理论框架。( 季卫东法治秩序的建构 m 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年) 由于在法学界视程序为工具的观点深入人心，对“结果 的过分关注，对程 序“内在价值 的研究相当薄弱。随着研究的不断深入，特别是对正当程序进入 美国成文宪法及实质性正当程序条款的不断研究，人们开始由程序工具主义向程 序本位主义转型。学者开始反思程序的真正核心价值。2 0 0 2 年郑春燕的“程序的 价值视角对季卫东先生的( 法律程序的意义) 一文的质疑”中，指出季卫东 先生的文章过分强调了程序工具主义，忽视了程序本身的伦理道德基础。丁玮的 美国宪法上的正当法律程序一个历史的视角( 中国政法大学博士论文， 2 0 0 5 年) 一文中提出正当程序对人权的保护价值，既有本身的实体价值，又包含 了自身独立的价值。 同时一般都把程序正义和正当程序混为一谈。缺乏深入分析。只停留在自己 的研究领域，忽视了具体的历史事实，这样就割裂了正当程序的全面性。研究方 法也很单一，偏重叙述。王继忠的论美国宪法正当程序条款对自由经济的保护 ( 王继忠政法论坛，1 9 9 5 年( 5 ) ) 一书中介绍以正当程序为视角，介绍它在自由 经济上的运用。龚瑞祥的法律与正义读丹宁法官的判决书和他的著作( 比 较法研究，1 9 9 7 年( 1 ) ) 、陈瑞华的论程序正义价值的独立性( 法商研究，1 9 9 8 年( 2 ) ) 、田平安，杜睿哲的程序正义初论( 现代法学，1 9 9 8 年( 1 ) ) 、吕世伦、 贺晓荣的论程序正义在司法公正中的地位和价值关于中国司法改革的研讨 ( ( 上) ( 之二) ，法学家，1 9 9 8 年( 1 ) ) 、孙春增、唐红的程序正义对法律规避 的抑制( 政法论坛，1 9 9 8 年( 4 ) ) 。谢晖的论法律程序的独立价值( ( 上、下) 北京行政学院学报，2 0 0 5 年( 2 ) ) 等等都是讲述了程序的功能、价值、意义。对 正当程序的历史背景及成因很少涉及。 7 黑龙江大学硕士学位论文 大多数学者只停留在自己的领域研究正当程序。季卫东的法律程序的形式 性与实质性以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索( 北京大学学 报，2 0 0 6 年( 1 ) ) 、朱熙勇的浅析正当程序的价值从与法定程序比较的视野 ( 法制与社会，2 0 0 7 年( 3 ) ) 、王锡锌、傅静的对正当法律程序需求、学说与革 命的一种分析( 法商研究，2 0 0 1 年( 3 ) ) 、陈兴良的错判还是错放：从实体正 义到程序正义的正义选择刑事法治视野中的犯罪问题( ( 下) 中国律师，2 0 0 1 年( 8 ) ) 等等著述都在讲述程序正义。大多数学者只停留在自己的研究领域谈正 当程序，把“程序正义”和“正当程序混为一谈。在概念上很难达成共识。但 对其为什么在英美法中形成的分析不够全面，大多是考虑不周全，分析不透彻， 很多文章只是把它作为其研究领域内的相关考察，忽视了具体的历史事实，空谈 制度建构，缺乏深层的背景分析，从历史客观的分析它形成原因的不多。对正当 程序形成原因的研究方法很单一，般采取叙述式，视角单一。 ( 二) 关于正当程序形成因素的研究 对此领域中的正当程序，学者们以个人主义、民主主义、理性主义和法治主 义为理论支点，分析正当程序的思想渊源。如孙笑侠的程序的法理( 商务印书 馆，2 0 0 5 年) 。王亚新译程序的正义( 法制与社会发展1 9 9 9 年2 月9 日原载 于岩波讲座基本法学第8 卷，岩波书店1 9 8 3 年版，中国人民大学法律社会学 研究所印) 。程序正义论( 徐亚文程序正义论【m 】山东人民出版社，2 0 0 4 年) 等 等。尽管各有其优点，但是难以用一个统一的标准，横向上划分虽全面和细致， 但缺少了历史的维度，对正当程序本身的形成渊源不能系统阐述。同时混淆了程 序正义和正当程序的理性分析。一般把正当程序当作正义论来论述。只是从人物 思想著述中搜刮，很牵强，走的是曲线救国的道路。没有直接触及正当程序的核 心理念。 值得借鉴的论文著作有，例如丁玮的正当程序的思想渊源及其价值( 太原 理工大学学报，2 0 0 4 年( 2 ) ) 一文中，认为正当程序与自然法有着密切的关系， 指出了自然法理论对正当程序的缘起、发展影响深远。丁玮的美国宪法上的正 当法律程序一个历史的视角( 中国政法大学博士论文，2 0 0 5 年) 一文中把 8 绪论 正当程序的思想渊源归结为“关于法是什么及如何使法符合正义的两个终极哲学 命题 。魏晓娜的刑事正当程序研究( 中国政法大学博士2 0 0 3 年) 一文中， 梳理了大宪章和英国的正当程序的关系，同时用自然法的视角分析了正当程序的 价值。宋树林论正当法律程序( 北方工业大学硕士2 0 0 7 年) 的一文中把自然 法思想、法治理论、程序正义理论作为正当程序的理论渊源。大多数学者都常把 “自然正义 理念、“程序正义”理念和“正当程序 理念混为一谈，陈轶的自 然正义与正当法律程序比较研究( 东南大学学报，2 0 0 6 年增刊) 一文对此做了 专门比较，“自然正义 ( n a t u r a lj u s t i c e ) ，是英国法治理念的核心，是英国行 政法的基本原则。正当程序是美国法的基本原则。尽管两者都肇始与英国，都代 表程序正义，但二者在两个国家有不同的发展轨迹，并呈现不同的理论支点。章 剑生的从自然正义到正当法律程序兼论我国行政程序立法中的“法律思想 移植”( 政法论坛，2 0 0 6 年( 5 ) ) 一文中也指出，自然正义可以支持正当程序在 世俗法上发挥正义功能，但不能代替正当程序，或者被它取代。同时这一部分论 述最能体现正当程序的历史形成轨迹。 把正当程序作为宪政的渊源进行论述，对本文参考性价值较大。尽管尽量达 到了客观论述，但还是缺少实证分析。领域局限于宪政思维，缺少案例实证研究。 但是，这一部分研究人员还是相对薄弱，相对与其他领域来看。如对于本文的论 述参考价值却很大。如马长山的国家、市民社会与法治( 商务印书馆，2 0 0 2 ) ， 钱福臣的美国宪政生成的深层背景( 法律出版社，2 0 0 5 ) ，魏建国的宪政体 制形成与近代英国崛起，( 法律出版社，2 0 0 6 年) ，魏建国的自由与法治：近代 英国市民社会形成的历史透视，( 中央编译出版社，2 0 0 5 年) 谢维雁的宪政中 的程序论纲( 法学论坛，2 0 0 0 年( 3 ) ) 。汪进元的论宪法的正当程序研究( 2 0 0 1 年( 2 ) ) 。汪建成、俞嘉颖的论宪法的正当程序原则( 法学研究，2 0 0 1 年( 2 ) ) 。 孙洪坤的正当程序的宪政之维( 法律科学，2 0 0 8 年( 1 ) ) 。杨寅的普通法传 统中的自然正义原则( 华东政法大学学报，2 0 0 0 年( 3 ) ) 。谢维雁的论美国宪 政下的正当法律程序( 社会科学研究，2 0 0 3 年( 5 ) ) 。沈世雄的兼论英国注重程 序法的缘由( 比较法研究，1 9 9 1 年( 4 ) ) 。李龙，徐亚文的正当程序与宪法权 9 一 黑龙江大学硕士学位论文 威( 武汉大学学报，2 0 0 0 年( 5 ) ) 。郭绍敏的宪法程序的意义兼论罗尔斯 “程序正义理论”( 武汉大学硕士2 0 0 4 年) 。唐芬的宪法程序研究( 西南政法 大学硕士2 0 0 5 年) 。唐卓的正当法律程序原则入宪的法理探讨( 湖南大学 硕士2 0 0 6 年) 。车传波的正当程序论以中国司法改革为视角( 吉林大学博 士2 0 0 7 年) 。 ( 三) 当代趋势 通过阅读有关正当程序的书籍，特别是有关正当程序的硕博论文，了解到， 正当程序产自英美法，英美法系国家关于正当程序理念已有几百年的研究历史，而 且在实际正当程序的实施、落实方面形成了一套比较严谨、完整的体系。伴随着 学者对法治与人权理念的不断深入，不仅追求实体正义，正当程序的独立性价值 也越来越受重视。在司法实践中，客观事实和法律条文是很难完全一致的，只能 依靠一套行之有效的程序制度来保障实体正义，最大限度的还原客观真相。 从世界范围看，程序的独立性价值被越来越多的国家看好，世界各国都有了 自己的正当程序法律制度，也许在名称上不使用“正当程序 这个称谓。英美法 中正当程序概念首次具体表述来自1 2 1 5 年的英国大宪章的第3 9 条，“任何自 由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、 没收其财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕 。日 本宪法第3 1 条也有类似的规定：“非经法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或 自由，或科以其他刑罚 。 在法国也开始重视正当程序的价值，形成独特的“防 御权”制度。在德国，它的基本法也具有正当程序的条款。在美国司法实践中， 1 7 9 1 年1 2 月美国批准的宪法前1 0 条修正案( 即权利法案) 第5 条规定：“非经 正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第1 4 条修正案重申“不 经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，并把正当法律程序原则扩 。1 2 1 5 年英国自由大宪章( m a 印a c a r t a ) 第3 9 条表述为：f 脱戚ms h a l lb e t a k e n 柚d j m 叫s o n e do rd j s 辩j s e do fm y i e r e r l g n io ro f h i sj i b e n i e so rf r e ec l l s t o m s e x c e p tb yb el a w f u l j u d g m e n to fh i sp e e r so rb yt h el a w o ft l l el 锄d 。转引自谢维雁程序与宪政【j 】四川师范大学学报，社会科学版，2 0 0 0 年第2 7 卷，( 4 ) 绪论 大到各州 。o 建立了最完备的正当程序制度，即“程序性正当程序”和“实质性 正当程序 。 一些国际性的公约也都类似规定了正当程序：如联合国发布的世界人权宣 言第1 0 条；公民权利和政治权利公约的第6 条；1 9 5 9 年的德里宣言；1 9 6 3 年的欧洲议会发表的人权与基本自由保障公约等等都有相关规定。 西方开始出现研究正当程序的热潮是2 0 世纪6 0 年代以后，代表性的著作有 美国的著名学者约翰罗尔斯的正义论，他指出，结果的正义性和可接受性都 靠程序来诠释，他在书中提出了纯粹的程序正义理念、完善的程序正义理论和不 完善的程序正义表现。并对前者予以重述。自此之后，有关正当程序的著作不断 出现。1 9 7 4 年，罗伯特萨默斯的对法律程序的评价与改进一关于“程序价值” 的陈辩，1 9 8 1 年美国学者杰里马修发表的行政正当程序：对尊严理论的探求， 莫特的法律的正当程序、日本学者谷口安平的程序的正义与诉讼丹宁勋爵 的法律的正当程序等等不计其数。 2 0 世纪9 0 年代以前，由于我国“重实体、轻程序”的传统法律文化观念根深 蒂固，我国学者并没有关注正当程序，对正当程序的了解不多。而当正当程序在 世界范围内被广泛采用时，我国宪法也并没有充分的重视。由于法治理念和法制 建设长期形成对单一权力的盲从，和对制定法的敬畏，加上政府行政权滥用，这 些都阻碍了我国构建法治社会的进程。而这时正当程序的著述屈指可数。1 9 7 6 年 台湾学者蒋耀祖的中美司法制度比较( 台 蒋耀祖中美司法制度比较 m 台 湾商务印书馆，1 9 7 6 年) 一书，对中美在司法制度中运作程序进行了多方面的比 较，进而阐释了美国的司法制度高度重视程序的理念，并对程序的功能和价值做 了重点说明。而这时大陆就是介绍正当程序的作用、价值、意义的也不多见。 直到季卫东教授的法律程序的意义的发表，中国才开始了现代法律程序 的研究热潮。开始反思和批判中国的“重实体、轻程序的观念。如陈瑞洪的法 律程序价值观( 中外法学1 9 9 7 年，( 6 ) ) 等等开始出现。翻译外国正当程序的 回参见史立梅著程序正义与刑事证据法f m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年第1 0 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 著作也不胜枚举。如自由秩序原理( 【英】哈耶克自由秩序原理【m 】邓正来译， 三联书店，1 9 9 7 年) ；法律的正当程序( 【英】丹宁勋爵法律的正当程序【m 】李克 强、杨百挨、刘庸安译，法律出版社，1 9 9 9 年) 。正当程序进入了各个领域，成为 非常有用的视角。 进入2 1 世纪初，这时我国正进入社会转型时期，各种矛盾浮出水面，迫切需 要对司法体制进行改革。学者在翻译引进程序性著作的同时，开始展开本土的程 序研究，涌现了大量的研究成果。 二、研究方法和研究意义 本文分析的焦点是英美法中正当程序的形成因素。尽管是从法律史的视角来 分析英美法中正当程序形成的影响因素，面临分割历史的危险，“这就是整个历史 的统一性，任何力图了解它的某个片段的人都必须意识到，他的第一个句子就撕 裂了一张没有接缝的网 。回但本文努力还原正当程序形成的古老语境：从古典自 然法中搜寻它的观念基因，从中世纪西欧多元权力博弈中寻找它的历史基础，探 索出权力有限，通过协商理性推动它的产生，同时为其提供了多元主体，正是他 们支撑了正当程序的运行。众所周知，正当程序的母体在英国，英美法本身就是 程序的产物。令状制为其产生提供制度保障，陪审制是它的现实表现，通过经验 和先例，它得以传承。从而正式进入美国成文宪法，违宪审查为实质性正当程序 的产生提供了契机，而司法判例推动了它的发展。 本文力图以实证和思辨的方法，运用综合性、整体性、动态性、实证性等原 则从一个历史发展的社会状况中搜索英美法中正当程序形成的原因，“众所周知， 历史上的每一发展都是由许多同时发生、相互影响的因素决定的，而且要衡量其 中某个具体因素所起的作用，往往是很困难的 。圆对其进行多方位、多角度的探 析，尽管对材料的搜集和对历史的追溯不可能还原其本来面目，历史不能重演， 它在英美法的历史发展中缓慢形成的，研究英美法中正当程序的形成，仅从字面 。【美】哈罗德j 伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成【m 】中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第5 7 页 。【美】e 博登海默法理学一法律哲学与法律方法【m 】邓正来译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第2 5 2 6 页 绪论 上的断章取义去理解原则和结论是远远不够的，应该沉下心从历史的视角进行尽 量全方位的解读，才有可能把握其历史真谛。正如列宁所指出的那样：“为了解决 社会科学问题，为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节或各种 争执意见所迷惑，为了用科学眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就 是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生， 在发展过程中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是 怎样的 。 程序是实体的最好阐释。公平正义是人类最美好的追求，但是这种模糊的概 念不能自己实现，必须通过程序的解读。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方 式实现 已成为经典。美国著名的学者道格拉斯曾言：“正是程序决定了法治与任 意或反复无常的人治之间的大部分差距。坚定地遵守严格的程序，是我们赖以实 现人人在法律面前平等享有正义的主要保证 。 正是基于对正当程序能够保证超 验正义，最大可能的保障个人权利的目的，程序的价值不言而喻。甚至它作为一 种方法论适应于各个领域，做任何事情，不讲程序，就会导致思维混乱，无章可 循。从而没有效率，不能妥善的完成既定的工作。国内外对正当程序的解读，已 从思想到制度，从宏观到微观，几乎面面俱到，我只想认真分析它在英美法中产 生的原因，多元化的视角透视，揭示正当程序形成的社会基础，从我国司法改革 本土资源入手，提供保障人权，建立普遍信任机制的一点看法。 o 列宁全集( 第4 卷) 【m 】人民出版社，1 9 5 8 年第4 3 页 。陈瑞华看得见的正义f m 】第4 页转引自李秀清法律格言的精神 m i 中国政法大学出版社。2 0 0 3 年第1 6 7 页 黑龙