（民商法学专业论文）包价旅游合同研究.pdf

摘要 旅游业的发展需要一个相当规范的旅游市场的法律秩序的保证，而旅游合同是旅 游市场法律规制的核心。包价旅游合同是旅游合同的主要类型，其法律关系复杂，旅 游纠纷较多，本论文将在包价旅游合同的法学研究领域做初步的尝试，为将来的包价 旅游合同有名化提供参考。全文共分五个部分。 第一部分：作者界定了包价旅游合同的概念、特征和合同的性质。包价旅游合同 是指旅游营业人为游客安排全程旅游计划，提供交通、住宿、餐饮和导游等旅游服务， 游客支付费用的合同。包价旅游合同的有名化可以节约交易成本，提高裁判的可预见 性，强化对旅游当事人的民法保护。 第二部分：作者具体分析包价旅游合同法律关系的构成。在主体中，指出旅游营 业人仅仅限于合法成立的旅行社，旅游项目服务提供者仅仅处于合同的履行辅助人的 地位。在内容中，具体分析了旅游营业人和游客的权利与义务。 第三部分：作者对包价旅游合同的订立、变更、转让和解除进行了理论分析和实 证分析。旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游合同内容。在包价旅游合同正 式履行前，游客有任意的转让权。而旅游营业人的转让必须事先征得游客的书面同意。 游客有任意解除包价旅游合同的权利；而旅游营业人只有在游客不符合旅游条件、游 客不履行协力义务、旅游组团人数不足和旅游前或旅游过程中发生不可抗力时，才有 权解除合同。 第四部分：作者分析了旅游营业人的瑕疵担保责任、违约的精神损害赔偿责任和 免责的情形。旅游营业人或其履行辅助人的服务有瑕疵时，游客有权要求旅游营业人 承担瑕疵担保责任。因旅游营业人违反包价旅游合同引起的精神损害和时间浪费，游 客有权利获得赔偿。包价旅游合同旅游营业人违反合同免于承担责任的法定事由应该 是不可归责于旅游营业人之事由。合情合理的旅游营业人责任限额是允许的。 第五部分：作者提出了对包价旅游格式合同必须进行有效的立法、司法、行政和 社会规制的观点，并以国内旅游合同范本为例进行了实证分析，指出其旅游行程 安排不具体、旅行社责任不明确、游客的权利不规范、当事人权利与义务不对等以及 与现行的行政法规冲突等缺陷，并提出改进的合理条款。 关键词：包价旅游，有名合同，旅游营业人，责任 a b s t r a c t t h et o u r i s md e v e l o p m e n tn e e d saq u i t es t a n d a r dt r a v e lm a r k e t ，w h i c hi sg u a r a n t e e db y t h er e g u l a t i o no fl a wa n dt h et r a v e lc o n t r a c ti st h ec o r eo ft h et r a v e lm a r k e tl a wm l e sa n d r e g u l a t i o n s t h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c ti st h em a i nt y p eo ft r a v e l n n a c = t w h i c hl e a d s c o m p l e xt r a v e ll e g a lr e l a t i o n s h i pa n dm o r ea n dm o r et r a v e ld i s p u t e t h i st h e s i sw i l lm a k et h e p r e l i m i n a r ya t t e m p ti nt h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c tl e g a ls c i e n c er e s e a r c ha r e a , w h i c hw i l lb e r e f e r e n c ef o r t h ef u t u r en a m e d - t r a v e lc o n t r a c t t h ea r t i c l ew i l lb ed i v i d e di n t of i v ep a r t s f i r s tp a r t ：t h ea u t h o rh a sd e f i n e dt h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c t sc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i c a n dn a t u r e 。t h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c tr e f e r st ot h et r a v e l o r g a n i z e ra r r a n g et h ee n t i r e t r a v e lp l a n , p r o v i d e st r a v e ls e r v i c e , s u c ha s t r a n s p o r t a t i o n , l o d g i n g s ，d i n i n ga n dt o u r g u i d e ， t h et o u r i s tp a y st h ee x p e n s e ，t h en a m e d - o r g a n i z e dt r a v e lc o u t r a c tm a ys a v et h ei r a n s a c t i o n c o s t , e n h a n c et h er e f e r e et ot h ef o r e s i g h ta n ds t r e n g t h e nt h et r a v e l l i t i g a n t sc i v i ll a w p r o t e c t i o n s e c o n dp a r t ：t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec o n s t i t u t eo ft h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c tl e g a l r e l a t i o n i nt h es u b j e c to ft h ec o n t r a c t ，t r a v e lo r g a n i z e ri sat r a v e la g e n c ym e r e l y ，w h i c h h a db e e ne s t a b l i s h e dl e g i t i m a t e l y t h et r a v e ls u p p l i e r sa r ea u x i l i a r ys u b j e c ti nt h ec o n t r a c t i nt h ec o n t e n t so ft h ec o n t r a c t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c tl i t i g a n t s r i g h ta n do b l i g a t i o n t h i r dp a r t ：t h ea u t h o rh a sa n a l y z e dt h ec o n c r e t es i t u a t i o nw h i c ht h eo r g a n i z e dt r a v e l c o n t r a c th a sb e e nm a k e d 、c h a n g e da n dc a n c e l e di nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dp o s i t i v e r e s e a r c hm e t h o d t h et r a v e lo r g a n i z e rc a nc h a n g et h ec o n t r a c t , o n l yw i t hi r r e s i s t i b l ec a u s e b e f o r eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t f a di sf u l f i l l e df o r m a l l y t o u r i s th a v e a r b i t r a r yp o w e ro f a l i e n a t i o n t r a v e lo r g a n i z e dt r a n s f e rm u s tr e q u e s tf o rw r i t t e na g r e e m e n tt ot r a v e l e r si n a d v a n c e t h et o u r i s tc a nt e r m i n a t et h ec o n t r a c ta r b i t r a r y ；b u tt r a v e lo r g a n i z e rc a n a lt h e c o n t r a c to n l yi nc o n d i t i o n ，s u c ha s ：t h et r a v e l e rn o tc o n f o r m i n gt ot h et r a v e l i n gc o n d i t i o n ， t h et r a v e l e rn o tf u l f i l l i n ga s s i s t a n t e d o b l i g a t i o n , i n s u f f i c i e n c yo ft h eq u a n t i t yo ft h e t o u r i s ta sag r o u pa n dt h ef o r c em a j e u r eh a p p e n e db e f o r eo ri nt h ep r o c e s so ft r a v e l f o u r t h p a r t ：t h ea u t h o r h a sa n a l y z e dt h et r a v e l o r g a n i z e r s b l e m i s ha s s u r e d r e s p o n s i b i l i t y ，n o n - p e c u n i a r y l o s s c o m p e n s a t i o n i n b r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h e e x e m p t i o n f o r m l i a b i l i t y i ft h et r a v e lo r g a n i z e ro ra s s i s t a n t ss e r v i c eh a st h es l i g h t d e f e c t , t h et r a v e l e ri sa u t h o r i z e dt or e q u e s tt r a v e lo r g a n i z e rt ou n d e r t a k eb l e m i s ha s s u r e d r e s p o n s i b i l i t y w h e nt r a v e lo r g a n i z e rb r e a k st h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c t ，w h i c hl e a dt o n o b t a i nt h e l i a b i l i t yi s r e a s o n a b l e l i m i t a t i o no ft r a v e lo r g a n i z e r s l i a b i l i t yi sp e r m i t t e di nt h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c t f i f t hp a r t ：t h ea u t h o rh a sc o n s i d e r e dt h a tw es h o u l dc a r r yt h ee f f e c t i v er u l eo f m a k e l a w s , j u s t i c e a d m i n i s t r a t i o na n ds o c i e t yo nt h eo r g a n i z e dt r a v e lc o n t r a c ti n 触e df o r m t h ea u t h o rt a k e ”m o d e lc o n t r a c to ft r a v e li nc h i n a ”a st h ee x a m p l e ，p o i n t so u ti t s f l a w ，s u c ha s ：n oc o n c r e t et r a v e ls c h e d u l ea r r a n g e m e n ta n dt h et r a v e la g e n c yr e s p o n s i b i l i t y , n od e a ra b o u tt r a v e l e r s f i g h t ，u n f a ko f t h el i t i g a n t sr i g h ta n d o b l i g a t i o n ，a sw e l la s c o n f l i c tw i t hp r e s e n ta d m i n i s t r a t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h ea u t h o rp r o p o s e st h e r e a s o n a b l ei m p r o v e m e n t p r o v i s i o n k e yw o r d s ：t h eo r g a n i z e dt r a v e l ；t h en a m e d - t r a v e lc o n t r a c t ；t h et r a v e lo r g a n i z e r ： r e s p o n s i b i l i t y ； i l l 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本 学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或 公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使 用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文 中作了明确的说明。 研究生签名：翻墓盗2 0 0 6 年6 月扫 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或 上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并 授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密 论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：剑盘耄 2 。6 年6 月日 碗十论文包价旅游合唧研究 引言 随着旅游日益步入人们生活并成为人们一个重要的生活方式，旅游业已经迅速发 展成为当今世界最大的产业之一。在我国，随着改革开放的不断深入，旅游业为我国 的国民经济增长起到了推动作用，产业地位得到了明显的巩固和提高。1 9 9 8 年，我 国旅游业被确立为国民经济新的增长点，步入了快速发展的阶段。2 0 0 4 年，全国旅 游总收入达6 8 4 0 亿元人民币，相当于全国6 d p 的5 0 2 。我国旅游业的发展，不仅 为我国的市场经济注入了新的活力，而且为国际旅游市场的繁荣增添了新的动力。 2 0 0 5 年，我国入境过夜旅游人数4 6 8 0 万人次、创汇2 9 2 亿美元；国内旅游人数达1 2 亿人次，全国旅游总收入达7 6 8 6 亿元人民币。 旅游三大市场快速发展，使中国从旅 游资源大国发展成为世界旅游大国。到2 0 2 0 年，我国将实现从世界旅游大国向世界 旅游强国的飞跃，并将旅游业作为国民经济的支柱产业。但是面对旅游时代的来临， 法律并没有作好充分的准备。旅游业的发展需要一个相当规范的旅游市场的法律秩序 的保证。旅游市场秩序的规范运转既需要行政规制更需要法律规制：而旅游合同是旅 游市场法律规制的核心。旅游合同有包价旅游合同和代办旅游合同两类。包价旅游是 目前旅行社提供旅游服务的主要经营方式，包价旅游合同也是旅游合同最主要的合同 类型。所以，从法律的视角探究包价旅游合同的基本性质、当事人的权利义务，无疑 具有重要的学术价值和现实意义。 旅游合同立法是和旅游法的发展分不开的。资本主义社会以前，人类社会已有一 些关于旅游法的萌芽，真正意义上的旅游法并未产生，更谈不上旅游合同的立法了。经 济的发展是旅游法产生的基础。随着现代旅游业的兴起，各国逐渐意识到传统的法律 和习惯并不能有效安排这种新的旅游合同关系，也不能地处理所产生的合同纠纷，于 是各国纷纷颁行旅游法并相应地在旅游法和民法中制定、增补了大量调整旅游合同的 法律规范，这一趋势主要表现在第二次世界大战后的立法活动中，如德意志联邦共和 国民法典第6 5 1 条，南斯拉夫债务关系法第8 5 9 条至8 9 6 条，德意志民主共和 国民法典第4 章第5 节以及美国、英国等国旅游基本法中的一些相关规定。o 另外， 德国还于1 9 7 9 年制定了单行旅游合同法并且在修订民法典时，将旅游合同作为 一项典型合同纳入民法典当中( 其旅游合同就是指的包价旅游合同) ，1 9 9 4 年又根 据实施1 9 9 0 年6 月1 3 日欧共体理事会关于费用统包旅游的指令的法律，对旅游 合同的规定作了重大修改。日本的旅游专项立法时间较早，体系也比较完善。日本的 的有关旅游合同的号门立法是规定在1 9 8 3 年的标准旅行社条款内的，其将旅游 。见国家雇瓣局嘲站h t t p ：m c n t a c o w 的统计资科 。张嵩，木会勇试论旅拆台州疗法往学，1 9 9 8 ( 4 ) ：4 2 4 5 硕 。论文 包价旅旃合同研究 合同分为组团旅游合同( 即包价旅游合同) 、旅游安排合同、出国手续代办合同和旅 游咨询合同四类，并针对它们的不同特点，分别进行了法律规制。2 0 0 0 年我国台湾 地区对民法典进行修订，也专门设立了旅游一节，对旅游合同的订立、当事人之白j 的 权利义务关系、合同的变更和解除都作出了具体的规定。( 其旅游合同就是指的包价 旅游合同。) 在英美法系国家，英国和荚国在制定旅游基本法的基础上，主要根据合 同的基本原理，以判例的方式对包价旅游合同进行有效的规制。随着旅游业的国际化， 客观上要求对旅游合同进行有效和统一的规制。1 9 7 0 年布鲁塞尔外交会议通过了旅 行契约国际公约，标志着世界旅游合同立法开始趋向统一，其将旅游合同分为包价 旅游合同和代办旅游合同两类。欧共体的包价旅游、包价度假和包价旅行的指令 也于1 9 9 2 年1 2 月3 1 日生效。该指令明显带有赋予消费者更多权益、让旅行社承担 更多责任的倾向。 我国的旅游业发展较晚，尚无旅游业的基本法，合同法中，旅游合同也未有名化。 旅游合同的研究也一直是我国目前法学研究领域相当薄弱的地方。我国国内对包价旅 游合同的研究开始得比较晚，张嵩和宋会勇在1 9 9 8 年第4 期法学杂志上发表的试 论旅游合同立法是国内关于包价旅游合同研究的最早的研究成果( 其旅游合同指的 就是包价旅游合同) 。关于包价旅游合同的研究主要集中2 0 0 0 年以后，研究内容主 要集中在以下几个部分，分别是：包价旅游合同的概念、特征和法律性质等基础理论； 包价旅游合同双方的权利义务；包价旅游合同纠纷和包价旅游合同立法等等。对包价 旅游合同的个性研究尚显不足，如：包价旅游合同的变更、解除和转让；包价旅游合 同违约的精神损害赔偿；包价旅游格式合同等。我国法学理论界有关包价旅游合同的 研究成果较少，关于包价旅游合同有很多争议，而且研究成果中，理论分析较多，实 证研究较少，对包价旅游合同具体制度的法理基础和制度构建研究比较薄弱，需要进 一步系统化和理论化。而包价旅游合同理论研究的滞后阻碍了旅游合同的立法。1 9 9 7 年的合同法征求意见稿本来对旅游合同进行了规制，但由于立法者认为对旅游合同的 研究尚不够深入而没有公布( 合同法征求意见稿中的旅游合同指的就是包价旅游合 同) 。1 9 9 9 年的合同法没有将旅游合同作为有名合同规定在合同法分则当中， 旅游合同至今仍是无名合同，引起了法律界人士的广泛遗憾。 在民法典的起草中， 旅游合同的立法再次提上了议事日程，粱慧星教授和王利明教授主持编写的民法典 草案( 建议稿) 在合同编中均增添了旅游合同的草案固( 草案中的旅游合同指的就 是包价旅游合同) 。以梁慧星教授主持编写的民法典草案( 建议稿) 中的旅游合 同的内容为例，其一共是1 6 条，条款具体包括：旅游合同的概念、合同主要条款、 。段作恒译h 本旅游法规第l 皈北京：社会科学史献出版社，2 0 0 5 ，1 7 4 2 0 9 。粱萼星合n j 往的成功小足( - f ) 中外往擘2 0 0 0 年( 1 ) ：9 6 。梁慧兽中国民往典争旗建l 丑稿第1 皈北京：法律出版社，2 0 0 3 。 2 7 2 2 7 5 ：1 - 利明中国民法典学者建议稿 及口珐理由( 侦往总则编合l 刮编) 第1 版北京：注律f 版社，2 0 0 5 。5 6 8 - 5 8 4 2 碗土论文包价旅游合同研究 旅行社的义务、游客的义务、旅游合同的变更、转让，精神损害赔偿制度等内容。该 草案构建了旅游合同的基本框架，但一些具体的制度尚不明确具体，如：旅行社的瑕 疵担保义务的具体内容、旅游合同变更、解除的法律后果、第三人顶替旅游的权利、 旅行社的赔偿责任等等。包价旅游合同法律关系复杂，旅游纠纷较多，笔者期望通过 对包价旅游合同的个性研究，梳理包价旅游合同的理论基础，探讨包价旅游合同的特 点，明确当事人的权利与义务关系。包价旅游合同的变更、转让和解除以及包价旅游 合同中旅游营业人的责任承担是包价旅游合同研究中相对薄弱之处，也是本文研究的 重点和难点。包价旅游合同的变更、转让和解除既具有合同的共性以当事人契约 自由为原则，又因为包价旅游合同的特点而具有自己的个性特征，如：第三人替代游 客参加旅游的权利，发生“不得已之事由”时，旅游营业人变更权的限制，游客的任 意解除包价旅游合同的权利等等。而包价旅游合同中旅游营业人的责任承担则包括旅 游营业人的瑕疵担保责任和违约的精神损害赔偿责任等独特的内容。笔者期望通过对 包价旅游合同的理论和实证研究，构建包价旅游合同的具体制度，为包价旅游合同的 立法完善略尽绵薄之力。 碘卜论文包价旅游合同研究 1 包价旅游合同的概述 包价旅游合同是规范包价旅游中双方当事人权利义务的最基本的法律文件。对包 价旅游合同概念的正确理解是研究包价旅游合同的基本前提。而包价旅游合同的性质 和特征是包价旅游合同具体制度的理论基础。 1 1 旅游本质 研究旅游合同，必须首先明确旅游的本质。毫无疑问，包价旅游合同也是旅游合 同的一种，在具有合同共性特征的同时，也应具有其个性特征。包价旅游合同的个性 特征是和旅游的特殊性息息相关的，包价旅游合同法律制度的设计与安排应对旅游自 身的特殊性给予充分的考量。 世界旅游组织( w t 0 ) 、世界旅游理事会( w t t c ) 与地球理事会联合制定的关于 旅游业的2 l 世纪议程中给旅游下的定义是：“旅游是指人们离开平时的环境，为消 闲、公务或其他目的而到外地旅行或逗留连续时日】在一年内的活动。”我国学者于光 远认为：“旅游是现代社会中居民的一种短期性的特殊生活方式，这种生活方式的特 点是异地性、业余性和享受性。”o 关于旅游的概念，表述各有侧重，但关于旅游的休 闲娱乐性各方都达成了共识。旅游是生活的休闲阶段，游客在旅游期间，食、住、行、 游、购、娱都具有鲜明的休闲娱乐性。人们在旅游期间，身心全面放松，真正是一种 精神上的享受。旅游是一种较高层次的、以追求精神愉悦和满足为目的的消费行为。 旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，这种精神生活 是通过美感享受而获得的。因此旅游是一种文明所形成的生活方式，是一种综合性的 审美活动。回关于旅游的本质，有经济学观点、文化学观点和人类学观点三大流派。o 结合旅游合同，我们认为对游客而占，旅游的主要目的是满足一种精神需求，游客以 其精神上的满足作为其追求的主要目标，具体而言就是获得快乐和享受。旅游应该是 一种综合性的审荚实践。 1 2 包价旅游合同的概念和特征 旅游合同又称为旅游契约。所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指游客 与旅行业者所订旅行及游览契约而占。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送 契约，旅店住宿契约在内。”。按广义说进行立法，一些与现代旅游业关系紧密的合同如 。马勇旅辩学概论第1 版北京：高等救育h 版补。1 9 9 8 ，3 。马勇扁霄旅游学概论第t 版北京：旅旃教育出版千士，2 0 0 3 1 9 o 马勇周霄旅毋学概论第l 版北京：旅前教育出版什2 0 0 3 1 9 。曾障* 现代非典型契约论第3 版：台湾：台湾= 民书局股份白限公- i 1 9 8 8 ，2 5 3 4 硕十论文包价旅游台列研究 涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等等，都将可能获得旅游合同 立法的救济，十分有利于规范旅游行为，保障游客的合法权利。但这种旅游合同的含义 无疑涉及面过宽，所涵盖的内容既没有充分的联系也缺乏法律上的共性：而且随旅游 业的不断发展，还会有扩展的趋势，不能反映旅游合同的内在规定性。而旅游运输合 同、旅游保险合同等等已经在合同法和其他法律中有所规定，游客与其他消费者并无 本质的区别。所以，国际公约、各国的立法实践大多采用狭义的旅游合同的概念。 1 9 7 0 年的旅行契约国际公约规定：“旅行契约系指有组织的旅行契约或中间 人承办之契约。”根据公约的规定，旅游合同有两类，旅游合同中有组织的旅行契约， 旅游营业人提供的是综合性的服务，即包价旅游合同( 或称为包办旅游合同) ，而旅 游营业人提供居间媒介性服务的是代办旅游合同。包价旅游合同是指“当事人一方收 受他方总价金，而以自己的名义负责为他方提供包括运送、运送以外之居留及其他相 关给付等之综合给付”的合同。旅行社提供多少种类的服务才能构成包价旅游? 根 据旅行契约国际公约的规定，包价旅游的给付应该包含两种以上的给付，而且这 种给付应该属于主要给付；此外是否安排旅游计划也是一个十分重要的参考因素。在 代办旅游合同中，旅游营业人的服务是居间媒介性的服务，旅游营业人和游客之间是 代理关系。台湾学者孙森焱认为旅游契约是指旅游营业人为旅客设计之全程旅游计 划，并提供包括交通、膳宿及游览等旅游服务，旅客支付旅游营业人预先确定的旅游 费用总额的合同。g 梁慧星教授主持的民法典草案( 建议稿) 认为：旅游合同是游 客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。旅游服务包括为游客提供旅行服务、导游 服务、景点观赏服务以及附带的餐饮娱乐购物服务等。 王利明教授主持的民法典 草案( 建议稿) 认为：旅游合同是旅游业者提供旅游服务，游客交付费用的合同。 旅游服务一般包括安排旅游线路、提供交通、住宿、餐饮以及导游等有关的服务事项。 囝台湾学者孙森焱和我国民法典草案( 建议稿) 的有关旅游合同的限定均指的是包价 旅游合同。上述有关包价旅游合同的概念本身并无实质性区别。笔者以为：包价旅游 合同是指旅游营业人为游客安排全程旅游计划，提供交通、住宿、餐饮和导游等旅游 服务，游客支付费用的合同。包价旅游合同既具有合同的共性，又具有独特的个性。 包价旅游合同具有以下特点： 1 2 1 包价旅游合同的主体具有特定性 游客作为包价旅游合同的当事人自不待言，而旅游营业人是否以行政资格的取得 者为限，是否必须以旅游活动为其主要的业务，是否必须经常举办旅游活动在各国的 。许惠佑旅行契约之研究台鸡政冶大学法律学研究所博 论文1 9 9 8 ( i ) ：2 - - 3 。褂舞嵌旅行契约之研究东黑人学往律学报第l l 卷第1 期：3 。粱管星中国民往典荦案建议稿第1 版：北京：往律 托皈社2 0 0 3 ，2 7 2 “ 刺明中国民垃典学青建议稿及寸往理由( 侦往总则编台j n j 编) 第1 版：北京：j 杰律出版社2 0 0 5 ，5 6 9 5 立法和理论研究中多有争议。笔者以为旅游营业人应以取得相应的行政资格为限，必 须以旅游活动为其主要业务，即旅游营业人仅仅指的是旅行社。( 具体内容详见包价 旅游合同的当事人部分。) 1 2 2 包价旅游合同是非要式合同和有偿合同 双方当事人就包价旅游合同的主要条款达成一致意见，包价旅游合同即告成立。 旅游合同具有非要式性。包价旅游合同可以采用书面形式，也可以采用口头形式，只 要游客和旅游营业人就旅游的主要条款达成合意，包价旅游合同即告成立，当事人之 间的包价旅游合同关系并不以交付旅游合同文本为要件。旅游文件的交付能够证明包 价旅游合同成立，但是并不是包价旅游合同的成立要件。即使旅游营业人没有出具书 面包价旅游合同给旅客，也不影响包价旅游合同之成立。包价旅游合同是有偿合同， 游客必须交纳相应的旅游费用，旅游营业人作为市场主体，其参与经济活动的目的肯 定具有一定的营利性。当然是否具有营利性质，不能只看形式上是否收受了旅游价金。 面 1 2 3 在包价旅游合同中，旅游营业人提供的是综合性的服务 至于综合性服务的具体内容，旅行契约国际公约规定的最低限度是要“交通、 住宿或其他相关给付。”王泽鉴先生也认为旅游营业人需提供旅行给付的全部，即其 给付至少必须有两个与旅行有关，同时给付必须是整体提出的。圆包价旅游合同中旅 游营业人的给付必须是两个或两个以上的和旅行相关的给付。单一的服务如：仅仅提 供运输、住宿服务的合同属于其他类型的合同，不能成为包价旅游合同。在包价旅游 合同中旅游营业人的组织义务犹为重要。旅游营业人提供的是旅游产品，其核心要素 是食、住、行、游、购、娱，旅游产品是一个整体的概念，旅游营业人通过提供旅游 产品使游客获得审美和愉悦，任何一个方面的瑕疵都有可能导致不能实现旅游目的。 旅游营业人提供的给付并不是各种旅游服务的简单堆砌，而是按照旅程依照一定顺序 的合理结合。包价旅游合同规范的对象复杂，具有很强的不确定性和依赖性。在包价 旅游合同的履行过程中，旅游营业人最主要的义务是组织义务，其大部分的履行需要 其他旅游项目提供人的配合，如：旅游交通需要民航、铁道等等运输部门的配合，旅 游食宿需要饭店、旅馆的配合，旅游营业人和旅游项目提供人之间关系复杂；同时， 旅游受自然条件的影响也非常明显，还常常受到一些社会因素的影响，如：2 0 0 3 年 “非典”、道路交通事故的影响等等，都使得包价旅游合同出现明显的不确定性。旅 游行为缺乏衡量标准。从游客角度看，什么样的旅游行为才能使其获得精神和物质上 。刘劲柳旅前合同第1 版北京：洼律m 版丰1 2 0 0 3 3 5 。f 舜鉴定型化旅行契约的一】法拧制民往学说口判例研究第7 卷第1 版北京；中周政法大学出版社，1 9 9 8 ， 4 4 6 硕十论文包价旅游合同研究 的必要满足，实现其旅游目的，也很难用文字表述固定下来，表现于外：从旅游营业人 的角度看，其提供的旅游服务并不是千篇一律的，其实际服务行为与合同规定可能存 在很大差距，而这种差距也不易把握。 1 2 4 包价旅游合同属于定期行为 定期行为可以分为绝对定期行为和相对定期行为。其中绝对定期行为指的是，依 照合同的性质必须在一定时期为给付，如果不在一定时期为给付，则会导致合同目的 不能达成的情况。而相对定期行为是指，依照当事人之意思表示必须在一定时期为给 付，不在一定时期为给付会导致合同目的不能达成的情形。由于旅游本身对时间的要 求很高，所以包价旅游合同和代办旅游合同的履行都具有很强的时间性。如：东北的 滑雪旅游必须在冬季履行；而“五一”、“十一”以及周六、周日的双休旅游无疑更 具有很严格的时间性，旅游必须以闲暇时问为条件；包价旅游中游客是一个团体，时 间性就显得越发重要，任何一个游客的不守时的行为都有可能导致整个包价旅游合同 的部分游览目的无法达到。 1 2 5 包价旅游合同具有团体性 实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游，团体旅游为一定数目的旅客与旅游 营业人缔结的合同。绝大多数的包价旅游都具有团体性。团队旅游往往会给游客提供 旅游产品价格方面的优势而旅游人数也能保证旅游营业人合理的营业利润。所以，各 国的有关包价旅游合同的示范文本都允许在包价旅游合同中有最低组团人数的限制。 在不能达到最低组团人数时，旅行社可行使解除权或者在得到游客书面同意后，将已 签约的游客转让给其他旅行社。而参加包价旅游合同的游客也因此产生了协力义务。 1 3 包价旅游合同的性质 关于包价旅游合同的法律性质理论上一直存在较大的分歧，究其原因主要是因为 旅游合同含有旅游项目提供者的多种给付，例如运送、食宿以及导游等，由此结合成 整体给付，游客支付的是整体价金，因而对于包价旅游合同的法律性质，常因为着眼 点不同，而产生不同的结论。到目前为止，关于旅游合同性质的理论主要有买卖合同 说、委托合同说、行纪合同说、承揽合同说、服务合同说和混合合同说，其中赞成承 揽合同说和混合合同说的学者较多。 笔者赞同混合合同说的观点。史尚宽先生认为混合契约，谓非契约之联合，而含 有相当于两种以上的典型契约内容之全部或部之单一契约。e 包价旅游合同中的给 付具有多样性，包括整体筹划、准各、申请护照以及办理有关旅行手续、运送，住宿、 o 刘劲柳旅前合同第1 版北京：法律出版村，2 0 0 3 9 3 一t 0 3 。史尚宽债法各论第l 版北京：中国政往太学j f ；皈祉，2 0 0 0 9 5 8 7 硕士论文包价旅旃合忙司研究 餐饮及导游，而这些都可以根据民法分别归入典型合同，如委托、运送、买卖、租赁、 承揽等。如：从包价旅游合同的旅游营业人提供旅游产品的角度而言，其可以归入 买卖合同，但买卖合同是转移财产所有权的合同，以有体物的买卖为标的，而旅游产 品的提供是食物、住、行、游、购、娱的整体结合，旅游产品提供的是有形实物产品 加上无形的服务产品，其功能上具有愉悦性，显然又不同于传统的买卖合同；同样旅 游产品是服务，但服务的提供者往往由非合同当事人履行辅助人提供，也不符合 服务合同的特性；为德国立法所采用的承揽说也有不足之处。旅游的确与承揽有诸 多相似之处：第一，与承揽一样，旅游给付的完成不仅要求有给付行为，也同样重视 给付的效果；第二，在承揽合同中，定做人可以任意解除合同。旅客在旅游合同未完 成前也享有任意解除权。并且在旅游合同中，由解除而发生的损害赔偿的范围应为合 同终止后旅游完成前旅行社应得之报酬，此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分 之报酬且赔偿未完成工作部分应得之报酬”相类似。但是旅游与承揽存在明显的区别， 适用承揽合同规定无法给旅游合同的当事人提供充分的法律救济。旅游与承揽的不同 之处在于，首先，所谓旅游给付，是指旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交 通运送、膳宿安排、导游等，集中体现旅游给付的包办性，给付内容具有无形性，而 承揽在一定程度上是有形的；其次，旅客签定旅游合同主要是欲通过游览观光而获得 精神上之愉快享受，一旦目的不达，旅行社不但要承担违约的财产上的损害赔偿责任， 还可能会因违约而承担精神损害赔偿责任以及时间损害赔偿责任。承揽合同中显然无 类似的规定。此外，如果一个组织既是旅游组织者，同时又是直接的给付提供人， 给游客直接提供交通工具或餐饮、住宿服务。此时旅游合同又包含了租赁合同、买卖 合同或劳务合同。这些典型合同相互联系紧密，命运上具有一体性。因此笔者认为旅 游合同是一种混合合同。 包价旅游合同的法律性质之争主要是为了解决合同当事人具体的权利与义务关 系，发挥合同法在旅游业中的重要作用通过旅游合同的立法，平衡游客和旅游营 业人的利益，在推动旅游业良性发展的前提下，更好地保护游客的合法权益，实现旅 游的目的。包价旅游合同性质上是混合合同，不能被已有的有名合同的类型所概括， 也不能直接适用任何已有的典型合同。包价旅游合同当事人有独特的权利与义务，以 追求精神上的享受和愉悦为其主要的合同目标，有自己特有的归责原则，游客有独特 的时日j 浪费的请求权，所有这些都使得包价旅游合同具有自己独特的规定性，是一种 全新类型的合同。 包价旅游合同的有名化可以节约交易成本，提高裁判的可预见性，强化对旅游当 事人的民法保护。 在债权类型自由的前提下，合同当事人可以自由创设合同类型从 。林瑞珠旅游契约暨定型化之研究台湾中兴夫学法律学研究生顿卜论文，1 9 9 5 ( 6 ) ：7 5 7 6 。宁红丽旅旃合剐研究h t t p ；n r w c i v i a l l a w c o 吐c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 8 3 3 5 8 3 3 7 。宁红明旅蝣合h 研究h t t p ：m c i v l a l l a w c 伽lc n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 8 3 3 5 8 3 3 7 8 颂t 论文包价旅旃合同研究 事交易，即合同类型具有无限性，法律只是将其中的某些典型的交易形态加以抽象化 从而产生了有名合同。近年来一些民法典的修订结果也显示了日益重视合同法中有名 合同数量、无名合同有名化的趋势。4 包价旅游合同是一种混合合同，具有一些有名 合同的部分特征，但是它还具有一些不同其他种类合同的特征，应当将其与其他合同 区别对待，在适用合同法总则的前提下对其进行专门立法和规制，增加有关包价旅游 合同的任意性规定和强制性规定，将包价旅游合同有名化。 。倒如，修i i 后的台湾民法典在原有契约类型苹础j 增漆r 旅游，台会和人事保证三个契约类型 9 碗卜论文 包价旅游合口j 研究 2 包价旅游合同法律关系的构成 包价旅游合同法律关系包括包价旅游合同的主体、客体和内容。包价旅游合同的 主体是指包价旅游合同的当事人游客和旅游营业人，而旅游营业人不可能提供旅 程中的所有旅游服务，很多旅游服务如：运输、住宿和餐饮服务必须依靠旅游项目服 务提供人提供。包价旅游合同法律关系的客体是包价旅游合同当事人权利和义务所指 向的对象旅游服务。包价旅游合同法律关系的内容体现为双方的权利和义务关 系。 2 1 包价旅游合同的主体问题 包价旅游合同的直接签订者是游客和旅游营业人，毫无疑问它们是包价旅游合同 的当事人。而旅游营业人本身不可能提供所有具体的旅游服务，包价旅游合同的履行 必须依靠旅游项目服务提供人。 2 1 1 包价旅游合同的当事人 2 1 1 1 游客 游客是旅游活动的主体。但关于“旅游”的含义，本身就有争论。如：在世界旅 游组织( w t o ) 、世界旅游理事会( w 1 t i ) 与地球理事会联合制定的关于旅游业 的2 1 世纪议程中给旅游下的定义是：“旅游是指人们离开平时的环境，为消闲、公 务或其他目的而到外地旅行或逗留连续时间在一年内的活动。”其中关于“旅游”的 时间性要素是“一年内”。而加拿大政府部门规定，游客是指离开其居住地边界至少 8 0 公里以外的地方旅行的入。显然，是以出行距离标准来确定游客的范围。笔者以 为，上述的有关旅游、游客的概念都是以便于统计为出发点，旅游从其本意而言就是 旅行游览。在旅游合同中，只要参加了旅行游览活动，就是游客。如：一个南京本地 居民参加了南京某旅行社组织的“南京一日游”活动，他仍然是旅游合同的合格主体， 是游客。当然，游客也不仅仅局限于直接支付旅游费用的人，如游客携带的未满1 1 m 的儿童，也是包价旅游合同的主体。 游客应该仅仅局限于自然人，法人或者其他组织不属于游客。在单位承担旅游费 用，集体为员工签定包价旅游合同的情形下，实际参加旅游的员工应该视为游客，而 并不是单位。这是由旅游合同本身是消费合同的特点决定的，旅游行为是生活消费行 为，只能由自然人实施。 l o 荷十论文 包价旅游合问研究 2 1 1 2 旅游营业人 旅游营业人是旅游合同中提供约定旅游给付的一方当事人。我国台湾地区的民法 典第5 1 4 条规定，旅游营业人是指提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用之人。旅 行社是旅游营业人，这一点毫无争议。但其他实际从事旅游业务的企业是否属于旅游 营业人，旅游营业人是否要具备合法的资格，各国立法和理论界一直有争议。有学者 认为，由于旅游涉及游客的人身和财产安全，旅游合同的一方当事人只能是合法成立 的旅行社，不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同 不生效力，这些合同不宜认定为旅游合同。在台湾，旅行业应专业经营，并以公司 组织为限。而德国民法典则规定，旅行营业人不限于旅行社，报社偶尔为其读者举办 旅行活动，亦包括在内。有学者认为为保护旅游相对人的合法权益，不具有部门规 章规定资格的主体与参加游客之间所签定的事实上以提供旅游服务为标的的合同，在 出现纠纷时也应认定为旅游合同，而不宜一律宣布无效。 笔者以为，旅游营业人的判断标准应该以行为的性质提供旅游服务为判断的 标准，以营利为目的，同时必须是合法成立的，即旅游营业人仅仅限于依法成立的旅 行社。旅行社是指依法设立，有营利目的，从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、 旅游咨询公司和其他同类性质的企业。旅游涉及游客的人身和财产安全，而且“旅游 行业具有非常大的不稳定性。因为公