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网上纠纷非诉讼解决机制研究 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：刘江 指导教师：牟逍媛教授 随着因特网和电子商务等活动的兴起，大量的网上纠纷接踵而至。针对网上 纠纷所带来的问题，必然需要一种可以有效降低纠纷解决成本，一天2 4 小时一 周7 天随时可以进行的，没有时间和距离限制的网上纠纷非诉讼解决机制 ( o n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n ，简称o d r ) 。本文以研究o d r 为论题，介绍了 o d r 在国外和国内的发展，阐述了o d r 的理论基础，比较了网上协商、网上调解 和网上仲裁等程序各自呈现出的特点，最后探讨了有关o d r 的问题与对策。全文 分为导言、正文四章和结语三部分，总计约四万字。 导言部分通过一个虚拟的对话，引出了本文将要探讨的论题网上纠纷非 诉讼解决机制。 第一章为o d r 的概述，主要介绍了研究o d r 的背景，诠释了网上纠纷和网上 纠纷( 非诉讼) 解决机制的含义，并对其在国外与国内的历史发展进行了回顾。 第二章为o d r 的理论基础，主要涉及民事诉讼法学中的一些基本理论和原 则：笔者从程序主体权、程序选择权、处分权主义、费用相当性原理和程序利益 保护论这五个角度来论证o d r 存在的理论基础。 第三章研究了o d r 的主要类型、特点和程序，在对o d r 服务内容进行分类的 基础上，详细阐述了o d r 所具有的特点，并对网上协商、网上调解和网上仲裁等 程序进行了介绍与比较。通过比较可以发现上述三种程序有其各自不同的特点。 第四章为o d r 存在的若干问题、对策及其展望。o d r 存在正当程序、电子格 式合同、电子送达、网上仲裁、o d r 网站运作经费来源、调解人与仲裁人的资格 与能力和网络安全等诸多新问题，随后作者对这些问题也提出了相关的解决对 策。最后，笔者探讨了在我国建立网上纠纷非诉讼解决机制所可能存在的问题及 其对策，并对未来o d r 的发展作了一番展望。文章预测o d r 的发展将朝着信任标 记制度的普遍建立、人工智能与o d r 的结合和政府或法院对o d r 网站的监管与支 持这三个方向发展。 结语部分对全文进行了简要的回顾与总结。 关键词 网上纠纷非诉讼解决机制网上协商网上调解网上仲 裁 r e s e a r c ho no n li n ed is p u t er e s o l u tio n ( a b s t r a c t ) m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w a s p e c t ：c i v ilp r o c e d u r a l l a w a u t h o r sn a m e ：l i uj i a n g a d v i s o r ：p r o f e s s o rm o ux i a o y u a n w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n e ta n de c o m m e r c e am a s so fo n l i n e d i s p u t e sa p p e a r t os o l v et h ep r o b l e m ，w en e e dan e ww a yo fc o p i n gw i t h t h em a t t e r s ：o n li n ed i s p u t e sr e s o l u t i o n ( o d r ) ，w h i c hc a nr e d u c et h ec o s t o fs o l v i n go n li n ed is p u t e s ，w o r k2 4h o u r sad a ya n d7d a y saw e e k ，a n d n o1 i m i t a t i o no ft i m e & d i s t a n c e t h i sd i s s e r t a t i o ni so no n l i n ed i s p u t e s r e s o l u t i o n i ti n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to fo d rb o t ho v e r s e a sa n d d o m e s t i c ，p r o v i d e st h ef u n d a m e n t a lb a s i sf o ro d r ，c o m p a r e so n l i n e n e g o t i a t i o no rs e t t l e m e n t ，o n l i n em e d i a t i o na n do n l i n ea r b i t r a t i o n i n t h ee n d ，a u t h o rp u tf o r e w o r dt h eis s u e sa n dc o u n t e r m e a s u r e so no d r t h is d i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f3p a r t so f4c h a p t e r s ，a b o u t4 0 ，0 0 0w o r d s t h ei n t r o d u c t i o np a r tm a i n l ye d u c e st h et o p i co ft h ed i s s e r t a t i o nb y af i c t i o n a ld i a l o g u e c h a p t e r1p r o p o s e st h es u m m a r i z i n go fo n l i n ed i s p u t e sr e s o l u t i o n ， i n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do fo d r ，e x p o u n d st h em e a n i n g so fo n li n ed i s p u t e s o d r ，a n dl o o k sb a c kt h ed e v e l o p m e n th is t o r yo fo d r c h a p t e r2i n t r o d u c e st h ef u n d a m e n t a lb a s i sf o ro d r ，w h i c hi n v o l v e s t h eb a s i ct h e o r i e sa n dp r i n c i p l e so fc i v il p r o c e d u r a ll a w ：p r o c e d u r a l s u b j e c tr i g h to ft h ec li e n t s ，t h er i g h to fc h o i c eo fc i v ilp r o c e d u r e ，t h e i i i d i s p o s i t i o nr i g h to fc i v ilp r o c e d u r e ，c o s tp r or a t aa n dp r o t e c t i o no ft h e p r o c e d u r a l i n t e r e s t c h a p t e r3i n t r o d u c e st h em a i ns e r v i c e s ，c h a r a c t e r i s t i ca n dp r o c e d u r e o fo d r b yc l a s s i f y i n go ft h es e r v i c e so fo d r ，a u t h o rt r a v e r s e st h e c h a r a c t e r i s t i co fo d ra n dc o m p a r et h ep r o c e d u r eo fo n l i n en e g o t i a t i o no r s e t t l e m e n t ，o n li n em e d i a t i o na n do n l i n ea r b i t r a t i o n b yc o n t r a s t ，a u t h o r f o u n dt h ed if f e r e n c eb e t w e e nt h o s es e r vic e sm e n tio n e da b o v e c h a p t e r 4f o c u s e do nt h em a i n i s s u e s ， c o u n t e r m e a s u r e sa n d e x p e c t a t i o n so no d r t h e r ea r em a n yi s s u e ss u c ha sd u ep r o c e s s ，e l e c t r o n i c s t a n d a r dc o n t r a c t ，e l e c t r o n i cd e li v e r y ，o n l i n ea r b i t r a t i o n ，f u n d i n g m e c h a n is m s ，i n t e r n e ts e c u r i t ya n ds oo n i nt h ee n d ，a u t h o rd is c u s s e sm a n y i s s u e s ，c o u n t e r m e a s u r e sa n de x p e c t a t i o n so ne s t a b l i s h i n gc h i n e s eo d r a u t h o rf o r e c a s tt h a tt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to fo d rm a y b et o w a r d st h r e e w a y s ：t h ee s t a b li s h m e n to ft r u s t m a r ks y s t e mo rw e bs e a l s ，c o m b i n a t i o n o fa r t i f i c i a li n t e l l i g e n c ew i t ho d ra n ds u p e r v i s i o n s u p p o r tb y g o v e r n m e n to rc o u r t t h ec o n c l u s i o np a r ts u m m a r i z e st h ed i s s e r t a t i o n k e yw o r d s o n l i n ed i s p u t e sr e s o l u t i o n ；o n l i n en e g o t i a t i o no r s e t t l e m e n t ：o n l i n em e d i a t i o n ：o n l i n ea r b i t r a t i o n i v 论文独创性声明 刘江的学位论文网上纠纷非诉讼解决机制研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 、 勐f 乙 i 论文使用授权声明 日期：酬够二2 1 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期：脚。占q - 弘 网上纠纷非诉讼解决机制研究 引言 在一节国际列车上，有来自中国、韩国和美国的三位大学生在一起聊天。一 位来自中国的学生a 说：“我最近遇到一件倒霉的事：2 0 0 6 年1 月，我在北京某 购物在线网站上购买了一套数码相机并配置有1 g 大小的s d 卡，加2 块锂电池， 总价格1 0 0 0 多元，注疆全国免费快递，并按照要求将钱汇至该公司的银行账户。 两天后，该公司打来电话称，公司没有单台装的相机，只有3 台和5 台装的，不 能拆开卖，因此只能一次性购买3 台。因此对方还要我把其余两部的钱2 7 0 0 元 汇到其账户。我要求一手交钱一手交货也被拒绝。后来经工商所调查，该购物在 线网页确实存在，但该网页中营业执照的内容全部是假的，工商系统中没有该单 位登记。现在我该怎么办呢? 1 来自韩国的学生b 说：“我也在网上购物中上过当。我的经验告诉我，你可 以向消费者保护协会投诉，或者与对方协商，最后的办法就是聘请律师打官司。” a 说：“我试过向消费者保护协会投诉，但是效果不理想。与对方协商也很 麻烦，我在上海读书，哪里有时间和精力去北京找他们啊! 而且我当时就是为了 省钱才上网买相机的，现在单单是去北京的差旅费就很贵了，最后能不能谈成还 是未知数。请律师打官司就更不现实了，诉讼费、律师费可贵了。我以后再也不 敢网购了，不小心就会遇到骗子。” 坐在一边的美国学生c 听完a 、b 两人的对话后，不紧不慢地说：“在我们美 国，如果发生网上纠纷，我们可以直接通过网络来解决纠纷，这种解决纠纷的方 式叫网上纠纷解决机制。你可以到c l i c k n s e t t l e 、c y b e r s e t t l e 、s q u a r et r a d e 等o d r 网站上去登记、立案，目前o d r 的提供的服务包括：网上调解、网上仲裁、 网上投诉、网上自动谈判、网上案件评估、网上裁判等，很经济、很好使用的” 。该案件编自一则新闻报道：网上购物须警惕：5 家“黑网站，涉嫌欺诈，载京华时报2 0 0 6 年0 2 月 2 6 日，h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n f o r t u n e 2 0 0 6 0 2 2 6 c o n t e n t _ 4 2 2 8 7 7 6 h u n ( 浏览日期：2 0 0 8 年3 月4 日) 1 第一章网上纠纷非诉讼解决机制概述 第一节网上纠纷非诉讼解决机制研究的背景 现代互联网的发展史还不到3 0 年，而最为人们熟悉的万维网( w w w ) ，其存 续时间也只有区区1 5 年。i n t e r n e t 是计算机交互网络的简称，又称网问网。它 是利用通信设备和线路将全球不同地理位置、功能相对独立的计算机系统互连起 来，以功能完善的网络软件( 网络通信协议、网络操作系统等) 实现网络资源共 享和信息交换的数据通信网。互联网最早是为了美国国防与教育的需要而被研究 开发出来的，现在其影响已经延伸到了世界的每一个角落。2 互联网在中国的发展历程可以大略地划分为三个阶段：第一阶段为1 9 8 6 年 6 月一1 9 9 3 年3 月是研究试验阶段( e - m a i lo n l y ) ；第二阶段为1 9 9 4 年4 月至 1 9 9 6 年，是起步阶段( f u l 1f u n c t i o nc o n n e c t i o n ) ；第三阶段从1 9 9 7 年至今， 是快速增长阶段。正是这2 0 年间，互联网给我们带来了难以想象的机遇。有人 认为，人类经历了农业社会、工业社会，当前正在迈进信息社会。3 进入二十一世纪，上网已经成为我们生活、工作的“必须”。它使我们、日- 匕1 5 更 方便、更及时地获得自己所需要的各种信息。通过网络我们可以阅读到最新的报 纸、杂志和电子图书，可以随时从网上了解当天的时事新闻、最新的天气预报、 教育、求职、娱乐、旅游、餐饮、商品等信息，可以进行收发电子邮件、视频聊 天、欣赏影视作品、网上购物、炒股，可以坐享远程教育和医疗。以上这些仅仅 是笔者的不完全列举。2 0 0 8 年1 月1 7 日，中国互联网络信息中心( c n n i c ) 在 京发布第2 1 次中国互联网络发展状况统计报告。数据显示，截止2 0 0 7 年1 2 月3 1 日，我国网民总人数达到2 1 亿人，中国网民数增长迅速，2 0 0 7 年一年增 加了7 3 0 0 万，年增长率为5 3 3 。目前中国网民仅以5 0 0 万人之差次于美国， 2i n t e m e t 的最早起源于荚国国防部高级研究计划署d a r p a ( d e f e n c ea d v a n c e dr e s e a r c hp r o j e c t sa g e n c y ) 的前身a r p a n e t ，该f 】【) 9 于1 9 6 9 年投入使用。由此，a r p a n e t 成为现代计算机网络诞生的标志。参见互联 网发展史，h t t p ：w w w s o f t h o u s e c o m c n h t m l 2 0 0 5 0 2 2 0 0 5 0 2 0 1 1 4 1 1 2 6 0 0 0 0 4 3 2 4 h t m l ( 浏览 j 期：2 0 0 7 年6 月4 口) 3 参见互联网发展史，h t t p ：w w w s o f t h o u s e t o m c n h t m l 2 0 0 5 0 2 2 0 0 5 0 2 0 1 1 4 1 1 2 6 0 0 0 0 4 3 2 4 h t m l ( 浏览日 期：2 0 0 7 年6 月4 同) 居世界第二，c n n i c 预计在2 0 0 8 年初中国将成为全球网民规模最大的国家。4 随着网络技术的发展和上网人数的激增，人们发现只要点击鼠标，就可完成 便捷、高效和低成本的网上交易。但是人们又感觉到互联网络象潘多拉的盒子， 域名争议、虚假广告、网络诈骗、侵犯知识产权、名誉权和隐私权等纠纷向我们 席卷而来。 一方面，“网络空间具有全球性、虚拟性、管理的非中心化和高度的自治性 等特点，网络空间争议的解决也因此而具有不同于离线争议的特殊要求，效率、 成本和便利性成为网络空间争议解决方式的首要价值因素。而地域的遥远、语言 和文化的差异、法律适用的艰难、管辖权确定的复杂性和判决承认和执行等问题 是传统诉讼在解决同益增长的网络空间争议过程中所面临的主要障碍，这些问题 也将大大增加在线交易成本。 5 另一方面，随着电子商务的发展，伴随着b 2 b ( b u s i n e s st ob u s i n e s s ) 、b 2 c ( b u s i n e s st oc u s t o m e r ) 和c 2 c ( c u s t o m e rt oc u s t o m e r ) 6 等大量交易行为的 进行，会涌现出大量的因网上交易而发生的纠纷。由于网上交易与我们习惯的现 货交易有很大的不同，消费者在购物时看不到实物，对于虚拟网络购物往往心存 疑虑，所以较谨慎的消费者对网上交易可能信心不足，所进行的交易价额一般不 大。网上交易又常常跨区域，甚至是跨国的，所以如果要求消费者利用法院来进 行小额纠纷的解决，几乎没有实益。民事诉讼存在“程序的进行需要高度的法律 专门技术、过于花钱费时和所谓非黑即白式的判决方式，使得一部分具有微 妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满 意”7 等难以克服的制度性问题，因此也不大适合用来解决这种纠纷。即使是通 过a d r 来解决纠纷，虽然比诉讼来得迅速，并且成本低，但是电子商务中产生的 纠纷往往是跨区域或跨国的，而且寻找调解人、聘请仲裁人和进行面对面的磋商， 都是高成本的活动。笔者认为针对电子商务等网上活动而产生的各种纠纷，需要 一种可以有效降低纠纷解决成本，一天2 4 小时一周7 天随时可以进行的，没有 c n n i c 发布 ， h t t p ：w w w j a w t i m e e n e c l a w e c d z s w f l y j 2 0 0 6 1 1 2 9 4 5 8 3 3 h 仃n l ( 浏览日期：2 0 0 7 年3 月3 1 日) 1 2 取双赢的结局。”2 1 中国在线争议解决中心的使用流程 第二章网上纠纷非诉讼解决机制的理论基础 第一节程序主体权 台湾民事诉讼法学者邱联恭认为，现代宪法在规定国家主权在民( 承认国民 主权) 的同时，都承诺保障人民有平等权、自由权、生存权、财产权及诉讼权等 基本权利。根据这些保障规定，并且依照尊重人的尊严的原则及法治国家的原理 来构建现代国家的基本制度。“尊重人的尊严 是极其重要的原则，它已经被世 界人权宣言及联合国宪章所确认。2 2 德国基本法第一条第一句就提出：“人性尊 严不可侵犯 。所谓“人性尊严 并无一个确定的概念，学者一般赋予其“自我 决定”、“自我发展”、“自我形成”的含义。理所当然，当事人之间享有程序主体 权，不存在谁支配谁、谁主宰谁的地位或关系。这是因为，每一个人本身即为目 2 1 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 2 2 参见邱联恭：司法之现代化与程序法，台湾三民书局1 9 9 2 年版，第1 7 页。 1 3 的，而非只是他人用以实现一定目的的手段。每一个人本身有他的价值，其价值 的形成是出于自律而不是别人的恩赐。2 3 在人性尊严、基本人权的保障成为国际社会普遍共识的今天，纠纷解决制度 的建立及其运作必须以尊重人性尊严、保障基本人权为指导原则，并且应该积极 肯定国民的“法主体地位 及其延伸程序主体权。发生争议的当事人应被赋 予法的主体地位，享有在法律制度规范下的自主判断、自主决断和自主选择的程 序主体权。笔者认为，程序主体权是一种程序上的基本人权，对纠纷当事人程序 主体权的剥夺，其实就等于是否定人作为人所应有的人性尊严和基本人权。当国 民被压抑为法和程序的客体时，国家权力必然高高在人民权利之上，而不受权利 制约的权力就会蚕食权利，最终将导致大国家、小社会，政治国家与市民社会的 二元对立，这就背离了现代法治国家的基本要求。 作为尊重人性尊严、保障基本人权的现代法治国家，必须切实维护好当事人 的程序主体权，并通过建立行之有效的纠纷解决机制来保障人民享有的平等权、 财产权等宪法性权利。同时，根据产生纠纷的原因、纠纷的性质和特点的不同， 应建立与之相适应的、容易使用的、温暖而富有人性的纠纷解决机制。考虑到因 电子商务等网上交易活动而产生纠纷的特点( 下文详述) ，建立一种与此类纠纷 相适应的纠纷解决机制_ 网上纠纷非诉讼解决机制，是保障国民的财产权并维 护当事人程序主体权的重要手段。 第二节程序选择权 根据国民的法主体性、程序主体权等原则，当事人应成为纠纷解决的主体， 其实体利益及程序利益应免受来自程序( 纠纷解决制度) 所造成的不利益。作为 享有程序主体权的当事人，考虑到纠纷的解决需要支出相当的成本人力、财 力、精力和时间等，所以任何一个理性的当事人在利用纠纷解决制度的时候，都 会平衡实体利益和程序利益。“所谓实体利益，指在接近甚至符合客观真实的情 况下，因实体权利的实现所能获得的利益。所谓程序利益，指在程序上因劳力、 参见林腾鹞：行政法总论，台湾三民书局2 0 0 2 年版，第9 0 页。 1 4 时间、费用的节省所可获得的利益。”2 4 为了赋予当事人平衡实体利益和程序利益的机会，自主决定利用何种制度来 解决纠纷，应赋予其程序选择权。“所谓程序选择权，是指纠纷当事人在纷争发 生时选择利用( 或者不利用) 现有司法制度和其他纠纷解决方式( 行政处理、仲 裁、诉讼等) 的权利，以及在程序运行过程中对行为( 是否举证、和解、调解等) 进行决策的权利，其目的是实现当事人利益的最大化。 2 5 笔者认为，当事人不 仅有权选择是通过诉讼方式还是通过非诉讼方式来解决纠纷，而且有权选择利用 何种非诉讼机制( 如网上投诉、网上调解、网上协商、网上仲裁等) 束解决纠纷。 赋予当事人程序选择权，符合程序主体权的要求，也是尊重当事人处分权的体现。 可以认为，与处分权主义不同的是，程序选择权侧重于为当事人提供更多的选择 程序的机会，从而使当事人拥有在多种程序中选择程序的自由，其结果就为当事 人提供了有效而经济的权利救济机制。 为了保障当事人的程序选择权，就必须向不特定的当事人提供多种可供其自 由选择的、符合其自身需要的，并能保障其实体利益和程序利益的纠纷解决制度。 网上纠纷非诉讼解决机制作为一种可被利用的解决纠纷的方法，它的有效推广和 妥当利用，将大大丰富解决网上纠纷的途径，并切实提供给当事人更多的选择程 序的机会。有选择就意味着一定范围的自由，而赋予自由的同时也就意味着将要 承担责任。 第三节处分权主义 有学者认为，基于私法自治的大原则，当事人有权自由处分其私法上的权利， 发生私权纠纷时，当事人是否起诉或终结诉讼、何时或于何种内容范围对何人起 诉，原则上由当事人自由决定，不能由国家代庖。承认当事人对于民事诉讼有发 动权之主义，称为处分权主义。2 6 笔者认为，处分权主义包含三个层面的内容： 第一，要给当事人权利来最终决定自己要不要启动程序；第二，由当事人最终决 定如何列明审判的对象( 诉讼标的) ，防止法官介入或干预有关程序是否开始及 2 4 参见邱联恭：程序制度机能论，台湾三民书局1 9 9 6 年版，第l o 页 2 5 彭世忠：程序选择权及其法经济学思考，载西南政法大学学报2 0 0 3 年第1l 期。 2 6 陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，台湾三民书局1 9 9 6 年7 月版，第4 0 4 l 页。 1 5 有关诉讼标的的决定；第三，当事人对程序的终结有主导权。朋 对于因电子商务所产生的网上纠纷而言，其中的多数属于民事纠纷，当事人 有权自由处分其私法上的权利。当事人选择何种方式来解决纠纷，属于当事人可 以自由处分的权利，原则上应排除国家的干涉。在自愿和合法的基础上，当事人 选择放弃诉讼而通过网上投诉、网上调解、网上协商、网上仲裁等非诉讼纠纷解 决方式来解决纠纷，应得到积极的肯定和支持。 根据程序选择权原理和处分权主义的要求，当事人理应可以自由达成程序上 的合意，这样就能够有效保护其自身的程序利益，并促进解决纠纷的效率，通过 协同主义2 8 理念下的平衡程序与实体利益上的解决纠纷方案的寻求、发现，来实 现纠纷的迅速和有效的解决。处分权的存在，意味着国家必须尊重当事人的意志， 所谓尊重就表现为国家在一定程度上受当事人意志的制约，这同样是民主与文明 的标志，也是一个国家法治水平高低的试金石。 第四节费用相当性原理 邱联恭认为：“所谓费用相当性原理是指：在使当事人利用诉讼程序或由法 官运作审判制度之过程中，不应使法院( 国家) 或当事人( 人民个人) 遭受期待 不可能之浪费或利益牺牲，否则，显受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程 序制度，此即费用相当性之基本原理，应为制定或运作程序制度时所遵循。”猡 笔者认为，这种观点的新意在于：一方面，它立足于从当事人切身利益的角 度，来检讨如何使作为解决纠纷的民事诉讼制度更加温暖而富有人性；另一方面， 作为一种具有普遍意义的指导性原理，它可以普遍适用于对所有纠纷解决制度的 检讨和审视。费用相当性原理要求任何程序制度的运作应致力于谋求提升权利保 护过程的效率，在没有产生不公正危险的前提下，尽量节省当事人双方所支出的 劳力、时间及费用。 ”刘江：台湾地区“民事诉讼法”新世纪修改的两大动向，载台湾法研究2 0 0 7 年第3 季 2 8 所谓“协同主义”，是社会的诉讼观的体现，在一战后由奥地利的诉讼法学者弗兰茨克莱菌( f n m zk l e i n ) 所倡导，他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼 向“社会的”民事诉讼转变，它强调法院、当事人三方的协同关系。详细内容可参考：牟遁嫒、刘江：两 种诉讼观下虚伪自认的效力，载法学2 0 0 7 年4 月。 押邱联恭：司法之现代化与程序法，台北三民书局1 9 9 2 年版。第2 7 2 页。 1 6 笔者始终坚持这样一种观点：我们固然要追求解决纠纷过程的效率，实现纠 纷解决的经济性，但是不能只是站在法院、国家等公益的立场来研究解决纠纷的 制度，而应该更多地为使用纠纷解决制度的人民着想，为他们的程序利益和实体 利益多多考虑，才能构建值得当事人信赖的、容易使用、能接近的、温暖而富有 人性的纠纷解决制度。应当牢记解决纠纷的机制是因为有人民使用的需要而存 在，倘若纠纷解决机制会耗损大量的时间、精力和金钱，这种制度就不会被有效 的运用。生活中我们确实听到过“为了索赔一元钱而提起诉讼”的新闻报道，也 正是因为人们不大会因为一点点损失而寻求公力救济，这种反常的行为力会因为 吸引眼球而上报纸。毕竟杀鸡不该用牛刀! 在行政法学中，有一个“比例原则”， 此原则的法律基础主要是法治国原则，其核心是在强调目的与手段问的均衡川， 所以它的精神与费用相当性原理有相通之处。o d r 的建立与完善将为解决网上纠 纷提供一把合身的“杀鸡刀”。 当然在提高解纷效率的同时，不能不顾实体正义与程序正义的要求，这种兼 顾是必须的，也是可能的，“一种能够快速得出结果的简单的程序即使背离传统 的方法，也不必然意味着对f 义精神的背离。”相信有最低公正程序标准规范 的o d r ，可以兼顾效率与公正而实现及时的j 下义。 第五节程序利益保护论 所谓程序利益保护，就是指法律应当赋予当事人有优先选择追求程序利益的 机会，不能仅赋予当事人有优先选择追求实体利益的机会。程序利益保护论的理 论立足点在于宪法上关于基本权保障的规定及其所派生的价值理念，强调了平衡 保护和实现案件实体利益之外的程序利益的重要性，这种理论是建立在充分认可 国民的法主体性和当事人程序主体地位的理念之上的。3 2 程序利益保护论与程序 选择权和处分权主义的区别在于，前者是目的，后者是手段。当事人通过对程序 的选择和对程序性权利的处分，最终实现了对自身程序利益的保护。 笔者认为，在研究一种解决纠纷的制度是否能有效发挥其应有的功能，必须 3 0 姜世明：民事程序法之发展与宪法原则，台湾元照出版公司2 0 0 3 年版，第2 9 2 页。 3 1 【日】小岛武司等著：司泫制度的历史与未来。汪祖兴译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 3 2 参考邱联恭：程序利益保护论，台北三民书局2 0 0 5 年版，第6 页。 1 7 首先明确当事人所享有的程序主体权，以使其不至于沦为他人所摆布的客体。如 果当事人无法享有国民的法主体性和当事人的程序主体地位，那么在纠纷解决过 程中当事人的程序选择权和处分权就无从谈起。于是当事人也就无从理性的考量 解决纠纷的费用相当性问题，因为离开了程序选择权和处分权，当事人也就没有 办法来自由平衡及追求程序利益与系争实体利益。其结果只能是：当事人要么因 为程序性支出的费用过大而无奈地放弃其实体权利，要么追加进更高的成本而作 出一定的牺牲。但是，自从有了o d r 之后，当事人面对网上纠纷这类小额、大量、 跨区域( 国家) 的纠纷，就可以以很小的程序性支出来有效解决金额不大的系争 实体利益，这样就赋予了当事人平衡追求程序利益与系争实体利益的机会，从而 建立起当事人愿意使用、温暖而富有人性的纠纷解决机制。 第三章网上纠纷非诉讼解决机制的主要类型、特点 和程序 第一节网上纠纷非诉讼解决机制的主要类型服务内容 网上纠纷非诉讼解决机制的主要类型或者服务内容非常广泛，并将随着科技 的发展和新程序的开发而更加丰富。从国外现有的发展情况看，目前o d r 的主 要类型或者服务内容包括：网上调解、网上仲裁、网上投诉、网上自动谈判、网 上案件评估、网上裁判、网上谈判支持、网上调解支持和网上信息交换等。考虑 到各种服务使用的频率和实际发挥作用的大小，笔者将着重介绍网上协商、网上 调解和网上仲裁等程序。 一、网上顾客投诉服务( 0 n i f i er e s oiu tio f fo fc o n s u m e r c o m pia in t s ) 在线顾客投诉服务，就是“投诉方以在线方式投诉，由服务网站与被投诉方 取得联系，尝试和解。 3 3 如美国中央商业促进会( c e n t r a lb e t t e rb u s i n e s s b u r e a u ) 下设的b b b o n li n e 就提供在线顾客投诉服务。3 4 二、网上协商( o n i b en e g o tia tio no rs e t tie m e n t ) 网上协商是当事人双方利用网络技术进行沟通而自律地解决纠纷的一种方 式。当事人可以利用电子邮件、m s n 、q q 等网上聊天工具或者网上论坛等虚拟空 间进行远距离文字、音频或视频的沟通，可以高效率地传递信息、澄清误会。多 数网站提供的网上协商程序是免费的，同时充分体现了程序进行的自主性和解决 结果的合意性。如s q u a r e t r a d e 提供直接协商程序( d i r e c tn e g o t i a t i o n ) 。3 5 三、网上调解( 0 n lir em e dia tio n ) 网上调解就是通过电脑程序或混用调解人( 自然人) 与电脑程序，对当事人 之间的纠纷进行争点整理、分析和评估，可以提出没有拘束力的、双方当事人都 愿意接受的解决方案，来促进当事人达成解决纠纷的一致意见。有的网站提供完 全自动化的网上调解程序，如s e t t l e m e n t o n l i n e 、c y b e r s e t t l e 、c l i c k n s e t t l e 等；有的网站提供混用调解人与电脑程序的网上调解程序，如s m a r t s e t t l e 。 四、网上仲裁( 0 n i r ea r bit r a tio n ) 网上仲裁就是利用网络科技来进行订立仲裁协议、进行仲裁程序并由合意选 择的中立仲裁入作出仲裁裁决的纠纷解决过程。具体而言，所谓网上仲裁，就是 指利用现代电子技术和因特网，即从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行，以及仲 裁裁决的作出，均通过电子邮件、网上聊天室、以及与因特网配套的音像设施软 件，使通过仲裁解决争议的全过程，均在因特网上进行。3 6 从目前的情况来看，由于受到实体世界法律与国际公约的限制，网上仲裁裁 决的执行力很难得到各国一致的承认和执行，所以这种仲裁判断不具有最终的确 定力。提供网上仲裁服务的网站有：n o v af o r u m ，m a r s ，j a m s ，e n e u t r a l ，e d r ， r e s o l u t i o nf o r u m ，o n li n er e s o l u t i o n ，p r i v a t ej u d g e ，o n li n ec o n f i d e n c e ， w e ba s s u r e d ，w e bm e d i a t ea n dw o r d & b o n d 和从ao n l i n ea r b i t r a t i o n 等。 玎范愉主编：( a d r 原理与实务，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第5 1 7 页。 ”h t t p ：w w w b b b o n l i n e o r g ( 浏览日期：2 0 0 7 年3 月3 1 日) ：h t t p ：w w w s q u a r e t r a d e c o m c n t j s p i n d e x j s p ( 浏览日期：2 0 0 7 年3 月31 日) 兰赵秀文：电子商务与网上仲裁，载荆州师范学院学报2 0 0 2 年第l 期。 “m e l i s s ac o n l e yt y l e r & d ib r e t h e r t o n s e v e n t y s i xa n dc o u n t i n g ：a na n a l y s i so fo d r s i t e s _ 一ar e p o r to f r e s e a r c hc o n d u c t e df o rt h ed e p a r t m e n to f j u s t i c e ，v i c t o r i a , a u s t r a l i a ， 1 9 五、其他方式 其他网上纠纷解决方式还有案件评估程序( c a s ea p p r a i s a l ) ，即由中立第 三方考量争议并对事实、法律和可能的结果提出建议。模拟审判可以由网上法院 ( i c o u r t h o u s e ) 提供虚拟陪审团来作出没有拘束力的裁决。3 8 可以说，起源于 1 9 9 6 年的网上纠纷非诉讼解决机制，虽然到2 0 0 3 年已经有了共7 6 个网站埘，但 到2 0 0 4 年这个数字已经上升至“5 个4 0 。而且不断有新的网站和新工具、程序 被开发出来，所以网上纠纷非诉讼解决机制的主要类型仍在不断与时俱进。 第二节网上纠纷非诉讼解决机制的特点 从a d r 演变过来的o d r 具有与a d r 几乎相同的优点，它的使用很经济、能迅 速解决纠纷、其处理的结果富有弹性，能满足双方方式人多样化的个性需求，而 且能很好地维持双方的和谐关系，可以使纠纷被秘密地解决。o d r 不仅使当事人 能取得双赢，也能使法院从大量简单而小额纠纷中解脱出来。 o d r 与a d r 的相同之处在于：两者都作为对诉讼这种正式解决纠纷方式的代 替，因而与诉讼相比，利用它们就显得比较经济，而且有助于迅速解决纠纷。因 为当事人可以免去伤神的对抗、烦琐的程序性费用支出和漫长的排队等待。同时， 通过o d r 与a d r 的处理结果与非胜即负的法院裁判相比，无疑更富有弹性，也就 更能满足当事人多样化的个性需求。 o d r 与k d r 的差异在于：一方面，o d r 是现代计算机与网络等信息科技的产 物，它不仅仅是一种现代的沟通工具，而且直接对纠纷的解决可以起到积极的促 进作用。正如笔者在论文第一章第二节中已经提到的第四方( t h ef o u r t hp a r t y ) 的概念，在调解人或仲裁人作为第三方的基础上，网络科技可以进行程序上的管 理，促进争议问题的整理，促进纠纷主体达成纠纷解决的合意。事实上，网络科 h t t p ：w w w o d r i n f o u n e c e 2 0 0 3 p d f t y l e r p d f , 2 0 0 3 ，p 7 ( v i s i t e do n2 0 0 7 - 3 3 1 ) ”m e l i s s ac o n l e yt y l e r & d ib r e t h e r t o n s e v e n t y s i xa n dc o u n t i n g ：a na n a l y s i so fo d r s i t e s - 一a r e p o r to f r e s e a r c hc o n d u c t e df o rt h ed e p a r t m e n to f j u s t i c e v i c t o r i a , a u s t r a l i a ， h t t p ：w w w o d r i n f o u n e c e 2 0 0 3 p d f t y l e r p d f , 2 0 0 3 ，p 7 ( v i s i t e do n2 0 0 7 - 3 - 3 1 ) ”2 0 0 3 年已经有了总共7 6 个o d r 网站：美国( 4 3 个) 、欧洲( 2 0 个) 、加拿大( 4 个) 、澳大利弧( 5 个) 和其他地区( 4 个) 。同上，d 5 ”2 0 0 4 年已经有了总共1 1 5 个o d r 网站：北美洲( 5 7 个) 、欧洲( 3 8 个) 、弧洲( 1 6 个) 和其他地区( 4 7 r ) m e l i s s a c o n l e y t y l e r , 1 1 5a n dc o u n t i n g ：t h es t a t e o f o d r2 0 0 4 h t t p ：w w w o d r , i n f o u n f o r u m 2 0 0 4 c o n l e v t y l e r h t m ( v i s i t e do n2 0 0 7 4 - 9 ) 技不仅是带来信息传递上的便捷，它不仅是工具，而是可以起到协助与替代第三 方( 自然人) 的功能。4 1 另一方面，从目前的实践来看，a d r 所解决的纠纷类型 比较广泛，几乎是普遍适用于各种类型的民事纠纷，而刚刚才展露头角的o d r 的适用范围则比较窄，目前主要局限于解决因电子商务等活动产生的交易纠纷。 与a d r 相比，o d r 还处在探索的初级阶段，这也正是笔者撰写本论文的原因。 其实与a d r 或诉讼方式来解决纠纷相比，o d r 还有如下的一些优点。 一、o d r 的及时性 互联网具有开放性，因为它采用了分布式的网络体系，并采用了全新的包切 换技术。4 2 只要有合适的硬件设备和适合的软件支持，我们可以一天2 4 小时， 随时随刻连接到互联网上。故o d r 具有无论是a d r 还是法院都无法提供的2 4 小 时的即时服务。与a d r 或诉讼相比，o d r 一般能够在几天至几周内将纠纷迅速解