（国际法学专业论文）我国私募股权投资基金的所得税问题研究.pdf

r e s e a r c ho nt h ein c o m et a x i s s u e so fp r i v a t ee q u i t yf u n di nc h i n a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 沙胗年卢月沙e l 7 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 学位 导师 砂7 纱年夕月凇日 仍沁年月f ，日 摘要 随着中国资本市场的不断发展，私募股权投资基金越来越受到重视。税收是 影响私募股权投资基金设立和发展的一个重要因素。本文主要分析了我国私募股 权投资基金的所得税问题。 笔者在第一章中简要介绍了我国私募股权投资基金的发展状况。第二章是关 于我国私募股权投资基金的概述，包括阐述定义、分类及区分相关概念。第三章 至第五章则从私募股权投资基金的三种不同类型公司型、有限合伙型和信托 型来分别解读我国目前相关的所得税规定并提出其中存在的问题和建议。 第三章主要介绍我国公司型私募股权投资基金的所得税问题。虽然其在治理 结构上清晰完善，又有独立的法人地位来防范风险，但这种看似完善的分权和制 衡结构又可能使公司型p e 在项目投资决策上过于迟钝和低效率。而且这种独立 的法人地位让公司型p e 绕不开双重征税的困境，加之目前我国对公司型p e 享受 税收优惠的限制较多，所以总体而言公司型p e 的所得税负担较重。 第四章介绍我国有限合伙型私募股权投资基金的所得税问题。有限合伙型私 募股权投资基金有其独特的管理和激励机制，能让专家充分发挥所长又可以防范 其道德风险。在所得税问题上，我国法律已经明确规定有限合伙企业本身并非纳 税主体，而是由合伙人分别缴纳所得税，避免了重复征税。更重要的是，有些地 方性文件进一步细化了有限合伙人和普通合伙人不同的税收待遇，使其更具合理 性。 第五章是关于我国的信托型私募股权投资基金的所得税问题。总体而言，信 托型私募股权投资基金在我国的发展存在两个方面的障碍，一是通过推动被投资 企业上市而退出项目的途径不太通畅，二是信托型p e 的税收法制尚不健全，存 在不少法律空白。 结论部分笔者综合比较了三种类型p e 的所得税规定，并认为当前中国的有 限合伙型p e 具有较好的税收优势。但总体而言，三种类型的p e 在所得税政策 上均存在着不少需要改进的地方。 关键词：私募股权投资基金，所得税，公司型p e ，有限合伙型p e ，信托型p e a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc a p i t a lm a r k e ti nc h i n a m o r ea n dm o r ee m p h a s i si sp u t o np r i v a t ee q u i t yf u n d ( p e ) t a x a t i o ni sa ni m p o r t a n tf a c t o rw h i c hi n f l u e n c e st h e e s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to fp eal o t t h i st h e s i si sd e s i g n e dt oa n a l y z et h e i n c o m et a xi s s u e so fp e t h i sf i r s tc h a p t e rb r i e f l yi n t r o d u c e st h es i t u a t i o no fp ei nc h i n a t h es e c o n d c h a p t e re x p l a i n st h ed e f i n i t i o na n dt h ec l a s s i f i c a t i o no fp e ，w h i c hi s u s u a l l yc l a s s i f i e d a sc o r p o r a t i o n 1 i m i t e dp a r t n e r s h i pa n dt r u s t t h ew r i t e ra n a l y z e st h ei n c o m et a x i s s u e sr e s p e c t i v e l yf r o mt h et h r e et y p e so fp ea n d t h e ng i v e ss o m ea d v i c ei nc h a p t e r 3 ，c h a p t e r4a n dc h a p t e r5 i nc h a p t e r3t h ew r i t e ri n t r o d u c e st h ep r e s e n ts i t u a t i o na n di n c o m et a xi s s u e so f c o r p o r a t ep e ，w h i c hh a sac o m p l e t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ea n dc a l lp r e v e n ti n v e s t m e n t r i s k sb yi t si n d e p e n d e n tl e g a ls t a t u s h o w e v e r , t h i ss o - c a l l e dc o m p l e t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r em a ya l s ol e a dt oi n e f f i c i e n c yo fi n v e s t m e n td e c i s i o n s m o r e o v e r , t h e c o r p o r a t ep em a ys u f f e rd o u b l et a x a t i o na n dm a n y r e s t r i c t i o n se x i s tw h e na p p l y i n gt o t h et a xp r e f e r e n c e s ot h ec o r p o r a t ep eh a sr e l a t i v e l yh e a v yt a xb e a t i n g c h a p t e r4i sa b o u tp eb a s e do nl i m i t e dp a r t n e r s h i p t h i st y p eo fp eh a sa n o r i g i n a ls y s t e mo fm a n a g e m e n ta n di n c e n t i v e w h i c hc a no no n eh a n dr e l e a s et h e s t r e n g t h so fp r o f e s s i o n a l sa n do nt h eo t h e rh a n da v o i dt h em o r a lh a z a r d i na d d i t i o n ， t h el a w si nc h i n ah a v ee x p l i c i t l yp r o v i d e dt h a tt h ep a r t n e r s h i pd o e sn o tc o n s t i t u t ea t a x p a y e ra n dt h a tt h ei n c o m eo ft h ep a r t n e r s h i pi sl e v i e df r o mt h ep a r t n e r s ，w h i c hc a n p r e v e n td o u b l et a x a t i o n i nc h a p t e r5p eb a s e do nt r u s ti se x p o u n d e d g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h i st y p eo fp e i sh i n d e r e df r o mt w oa s p e c t si nc h i n a o n ei st h a tt h ew a yo fe x i tt h r o u g hi p 0i sn o t v e r yf e a s i b l ea c c o r d i n gt ot h ep r e s e n tr e g u l a t i o n si nc h i n a t h eo t h e ri st h a tt h e t a x a t i o ns y s t e mr e g a r d i n gt r u s ti si n c o m p l e t e i nt h el a s tc h a p t e rt h ew r i t e rc o m p a r e st h et y p e so fp ef r o mt a x a t i o n a n d c o n c l u d e st h a tp eb a s e do nl i m i t e dp a r t n e r s h i ph a st h eb e s tt a xt r e a t m e n t ，w h i l et h e w r i t e rt h i n k st h er e l e v a n tt a xl a w sa n dr e g u l a t i o n sr e g a r d i n gp ei nc h i n as t i l lh a v ea l o to fp r o b l e m sa n dh a st ob ei m p r o v e dm u c h k e y w o r d s ：p r i v a t ee q u i t yf u n d ，i n c o m et a x ，c o r p o r a t ep e ，p eb a s e do nl i m i t e d p a r t n e r s h i p ，p eb a s e do nt r u s t 目录 第1 章引言1 第2 章我国私募股权投资基金的概述2 第3 章我国公司型私募股权投资基金的所得税问题4 3 1 我国公司型私募股权投资基金概述4 3 2 我国公司型私募股权投资基金所涉及的所得税5 3 2 1 基金公司层面6 3 。2 2 股东层面的所得税问题8 3 3 我国对公司型p e 有条件的税收优惠政策9 3 4 我国公司型p e 的所得税规定中所存在的问题1 0 3 4 1 个人投资者的税负较高1 0 3 4 2 享受税收优惠的限制较多1 0 3 4 3 股权转让所得的税负较高1 1 第4 章我国有限合伙型私募股权投资基金的所得税问题1 2 4 1 我国有限合伙型私募股权投资基金概述一1 2 4 2 我国有限合伙型私募股权投资基金的所得税规定1 3 4 2 1 我国国家层面的规定1 3 4 2 2 我国京、津、沪、深等地的规定1 5 4 3 我国有限合伙型p e 所得税规定所存在的问题和建议1 7 4 3 1 自然人合伙人的所得税规定不统一1 7 4 3 2 法人合伙人是否免征投资j 生收益的规定不统一1 8 4 3 3 法人合伙人无法享受税收优惠1 9 第5 章我国信托型私募股权投资基金的所得税问题2 0 5 1 我国信托型私募股权基金概述2 0 5 2 信托型私募股权投资基金涉及的所得税的一般原理2 1 5 3 我国现行规定中存在的问题和建议一2 3 5 3 1 我国信托业的所得税规定有待明确2 3 5 3 2 个人投资者的所得税政策有待改进2 3 第6 章结论2 5 参考文献2 6 致谢2 8 个人简历2 9 第1 章引言 近几年，私募股权投资基金在中国日益兴起，成为一股促进创新、整合市场 的强大的金融资本力量。其实私募股权投资基金在国外已经有较长的发展历史， 如美国，其起点可能要追溯到1 9 4 6 年成立的美国研究与发展公司( a m e r i c a n r e s e a r c ha n dd e v e l o p m e n tc o r p o r a t i o n ) 。私募股权投资在上世纪九十年代发展为 对美国经济至关重要的金融产业，例如硅谷的崛起就得益于私募股权投资的巨大 支持。 私募股权投资在西方被誉为“撬动经济杠杆的投资工具”。从微观层面上讲， 它不仅丰富了企业的融资方式，促进了被投资企业的价值发现和增值，而且给投 资者提供了高收益的投资途径，是金融产业的重要参与者；而从宏观层面上来说， 私募股权投资会增强由企业带动的科技创新、促进产业整合。随着我国经济的快 速发展和产业升级的迫切需要，私募股权投资也越来越受到中国企业和投资者的 重视。这也推动着我国的资本市场和相关法律制度的不断完善。如果说2 0 0 6 年 以前主要是中国吸引海外私募股权基金，如黑石等几百亿美元以上的基金进入中 国，那么从2 0 0 6 年起，中国本土的私募股权投资基金开始逐步发展，如渤海产 业投资基金、鼎辉投资、弘毅投资等就是其中的典型。1 值得关注的是2 0 0 9 年， 为了应对全球性的金融危机，中国政府出台了4 万亿的救市方案，并在深交所推 出创业板，这些行为都会直接或间接地影响中国私募股权投资的发展。2 在考察影响私募股权投资的外部环境时，税收是不可忽略的因素，税收政策 会对投资产生非常直接的影响。如麻省理工学院的j a m e sm p o t e r b a 就主要研究 税率对经济和投资决策的影响。p o t e r b a 通过对私募股权供求曲线的分析，认为税 率的降低或税收优惠会极大地刺激创业热情，并促进投资。3 为了促进私募股权投 资在我国的发展，税收方面的规定或相关优惠政策也逐步出台。但总体来说，我 国关于私募股权投资基金方面的税收法律政策并不完备，比如所得税规定方面就 存在着法律漏洞和相互矛盾的地方。以下笔者将先介绍我国私募股权投资基金的 情况，着重分析现行的有关所得税规定及其存在的问题，并进一步提出有关的税 收政策建议。 12 0 0 6 年3 月起施行的由国家发改委、科技部等。卜部委联合下发的创业投资企业管理暂行办法，2 0 0 7 年 2 月财政部、国家税务总局发布关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知，2 0 0 7 年6 月新合伙企 业法生效，这都对我国私募股权投资的发展起了重要的推动作用。 2 吴晓灵，“刘勇著私募股权投资基金( p e ) ：中国模式及应用研究的序言”，辽宁人民出版社，2 0 1 0 年， 第1 页。 3 刘勇，私募股权投资基金( p e ) ：中国模式及应用研究，辽宁人民出版社。2 0 1 0 年，第1 4 页。 第2 章我国私募股权投资基金的概述 私募股权投资基金( p r i v a t ee q u i t yf u n d ) ，简称p e ，其最传统的含义是指针 对非公开上市企业进行股权投资的基金。其一般可以从三个方面进行解读，即“私 募”，“股权投资”和“基金”。私募，是指p e 的资金通过非公开发行的方式募集 而来，其募集对象包括机构投资者和个人投资者。4 股权投资，指的是p e 的运作 方式，即p e 通过对被投资企业增资扩股或股权受让的方式，获得非上市公司的 股权，其后主要通过对增值股份的转让来获取利益。基金，则表示p e 本质上是 一种汇集资金并交由专家管理运作以为投资者赚取收益为目的的集合投资制度。 所以，私募股权投资基金是指“向特定人募集资金，其资金主要投资于非上市企 业股权的投资组织，其对被投资企业不仅投入资金而且通常还注入先进的管理经 验，从而推动被投资企业的增值，最后通过上市、并购、股权置换等途径来退出 被投资企业”。5 私募股权投资基金一般又被分为狭义定义和广义定义两种。上一段所描述的 是广义p e 的概念，它不区分被投资企业所处的发展阶段。而狭义的p e 特指上市 前的融资，即对发展比较成熟、有一定规模的非上市企业进行投资，其目的是推 动其成功上市，在度过锁定期后p e 便可通过二级市场出售其持有的股份而退出 被投资企业，并获得回报。狭义的p e 与创业投资( 又叫风险投资) 、并购投资、 夹层投资等相区分。而广义的p e 则涵盖了对企业各个阶段的股权投资，不管企 业是处于是种子期，初创期，发展期，成熟期，抑或是p r e i p 0 阶段。6 筹资是p e 面临的首要问题。根据筹资方式的不同，p e 又可以有不同的组织 形式。投资者可以根据法律制度、税收政策和责任限制等方面的因素进行选择， 目前世界上，p e 主要存在三种组织形式，即公司型，有限合伙型和信托型。美国 以有限合伙型p e 为主，其占p e 资本总额的8 0 以上，而欧洲和日本的p e 主要 是公司型，它们大多是大银行和大证券公司等金融机构的附属子公司。 在我国，私募股权投资基金的发展历史不长，法律和有关政策文件上也不直 接使用“私募股权投资基金”这一概念，而是根据国家政策导向不同，其被描述 4 有学者认为私募股权投资基金并不限于私募的方式，最近几年， _ 于对流动性、透明度和募集来源的考虑， 到公开市场上市的私募股权投资基金数量开始增加。根据标准普尔的统计，截至2 0 0 6 年1 1 月，发达资本市 场的国家大约有6 0 家上市交易的私募股权投资企业。( 刘勇，私募股权投资基金( p e ) ：中国模式及应用研 究，辽宁人民出版社，2 0 1 0 年，第4 3 页) 但鉴于p e 的人多数情况和我国发展的现状，笔者认为，私募 方式仍是p e 一个比较重要的特征。 5 北京道可特律师事务所，中国p 的法律解读，中信出版社2 0 1 0 年，第4 页至第5 页。 6 本文中若未特别指明，对私募股杖投资基金采取的是广义的概念。 为“创业投资基金”、“产业投资基金”、“外商投资创业投资 、“股权投资基金” 等。7 在2 0 0 7 年6 月以前，即新合伙企业法生效前，我国大陆的p e 基本以公司制 的创业投资基金形式而存在，而新合伙企业法生效后，不少p e 采取了有限合伙 的组织形式。而且随着信托法、信托公司集合资金信托计划管理办法和信 托公司私人股权投资信托业务操作指引的颁布，信托公司在资金信托计划的框 架下，也大举进入p e 市场。目前，公司型、有限合伙型和信托型这三种组织形 式的私募股权投资基金均在我国存在。鉴于税收政策会对私募股权投资产生非常 直接的影响，笔者将以这三种不同的组织形式为角度来分析我国相关的所得税规 定。 7 卜述概念分别在创业投资企业管理暂行办法、产业投资基金试点管理办法外商投资创业投资企业 管理规定、北京市关于促进股权投资基金业发展的意见等文件中进行过表述和说明。 第3 章我国公司型私募股权投资基金的所得税问题 3 1 我国公司型私募股权投资基金概述 公司型私募股权投资基金( 以下简称公司型p e ) 是指私募股权投资基金以公 司作为其组织形式，基金本身是具有独立的法人地位。目前公司型p e 主要是以 创业投资公司的形式出现。投资者的出资构成公司的资产，投资者和创业投资公 司问是一种根据公司章程而建立的股东与公司之间的法律关系。投资者通过认购 公司股份而成为公司型p e 的股东，也即基金持有人，并按其所持有的股份承担 有限责任，以股息的形式分享基金运作的收益。 从世界范围来看，公司型p e 在日本和欧洲大陆国家比较流行，它们大多是 通过大企业集团或银行等金融机构成立附属子公司来获得资金，这可能与这些地 区人民的投资习惯和政府的导向相关，如日本传统文化过于求稳，冒险精神不强， 再加上政府的扶持政策主要集中于贷款贴息和担保方面，公司型p e 在日本便有 较好的生存和发展土壤。8 公司型p e 在我国存在股份有限公司和有限责任公司两 种形态，其依据的法律是我国公司法和创业投资企业管理暂行办法等相 关法律规范。由于历史因素和政策导向的影响，在我国公司制还是p e 比较常见 的组织形式。 相比较其他组织形式的p e 而言，我国公司型p e 有其自身的优点和局限性。 优点可以大致概括为： 第一，公司治理结构清晰。公司制有着较为完整的组织结构和规范的管理运 作系统，这样就可以有效地降低运作风险。比如公司型p e 拥有股东( 大) 会、董 事会、监事会等分权与制衡机构。作为基金的最高权力机构，全体投资人组成的 股东( 大) 会有权选举董事会，并对重大问题做出决策，以保障投资人知情权以 及重要投资项目的决策权。同时董事会下可以设立管理运营团队或聘请基金经理 人，负责基金的具体运作和管理活动。董事会受股东( 大) 会和监事会的监督， 而管理运营团队或基金经理又对董事会负责。这样的分权和制衡机制，一方面使 得基金投资者较为深入地参与基金的管理和运营9 ，另一方面使公司型私募股权投 资基金的投资决策更加谨慎，从而降低投资风险。 8 刘勇，私募股权投资基金( p e ) ：中圈模式及应用研究，辽宁人民出版社，2 0 1 0 年，第1 1 8 至1 1 9 爽。 9 李佳音，“私募股权投资基金组织形式的比较”，载于投资研究，2 0 1 0 年7 月。 4 第二，具有独立法人地位。公司型p e 具有独立法人地位，股东作为投资者 只在其投资限度内对公司承担出资责任，公司以其全部财产对公司债权人负责， 因此公司型p e 是一个防范法律风险与责任的有效组织形式。同时公司型p e 作为 独立法人可以自己的名义向银行借款来解决资金的短期流动性问题，而相比较信 托型和合伙型则不具备法人资格，一般无法以自己的名义向银行借款。1 0 而公司型p e 的局限性也至少表现在以下两点： 第一，出资要求严格。我国公司法对股份有限公司和有限责任公司均有较为 严格的出资方式和出资期限的要求。例如公司法中规定，有限责任公司股东的首 期出资额不得低于注册资本的2 0 ，其余部分应在两年内缴足，投资公司可在五 年内缴足；有限责任公司注册资本最低限额为人民币3 万，股份有限公司为人民 币5 0 0 万1 1 ；公司股东不得以劳务出资，不得以不可转让且评估的资产进行出资， 如特许经营权、商誉。而合伙企业，对其既无注册资本最低要求，也无出资期限 要求，而且普通合伙人还可以以劳务出资。 第二，收益分配制度不灵活。公司股东不得抽逃资本，否则会面临着补缴责 任甚至行政或刑事责任。因此公司向股东返回出资部分必须通过其他方式实现， 如减资，公司净资产的减少意味着向股东返还部分资产作为对其出资的偿付，但 实质性减资操作起来比较困难，因为这必须履行通知和公告义务，等待债权人要 求提前偿还债务或要求公司提供担保，而且前提是必须保留最低注册资本额。然 而，法律对合伙企业没有注册资本要求。合伙企业收益分配有时甚至可以“透过” 合伙企业本身而直接在合伙人之间进行。1 2 更重要的是，公司型p e 会面临着双重 征税的问题。即使公司层面在缴纳企业所得税时可以享受到创业投资的有关税收 优惠，但也远不及合伙企业层面不用缴纳企业所得税来得更加实惠和便利。 3 2 我国公司型私募股权投资基金所涉及的所得税 我国公司型p e 所涉及所得税的特征可以用一个词概括，即“双重征税”。因 为公司型p e 本身就是法入，是税法上纳税主体，所以当股权收益从被投资人流 入公司型p e ，再流入股东，原则上是要进行双重纳税。这样显然使得公司型p e 税负太重，我国税法为了避免其带来的不利影响，也采取了相应的税收优惠规定 来减轻双重征税带来较重的税负。以下将从两个层面来分析我国公司型p e 所涉 1 0 梅向荣，张志伟著私募股权投资基金的设立和税收筹划，法律出版社，2 0 1 0 年1 0 月出版，第3 5 页。 n 对于基金的注册资本及出资期限各地的要求可能不同。 1 2 华雷，李长辉私募股权基金前沿问题制度与实践，法律出版社，2 0 0 9 年版，第1 8 5 页至1 8 6 页。 及的所得税。 3 2 1 基金公司层面 我国公司型p e 的所得在缴纳企业所得税时主要依据的是企业所得税法 及其实施条例。然而，公司型p e 和普通公司相比又有其特殊性，这体现在其主 营业务和收入来源上。私募股权投资基金的主要业务是寻找优质的非上市企业进 行股权投资，通过股权投资公司型p e 成为被投资企业的股东，自然就有可能取 得被投资企业的股息、红利等权益性投资所得；私募股权投资还有个重要特点 就是，除了投资，它还会积极参与被投资企业的管理以促进其增值，所以在对被 投资企业进行管理咨询时，公司型p e 可能还会取得咨询管理方面的收入；再次， 私募股权基金不会永久性地担当公司股东，它会在适当的时侯通过股权转让而退 出项目，这样又会涉及到股权转让所得。根据这些收入性质或来源的不同，在企 业所得税上也会有不同的处理。 首先，关于股息、红利等投资所得，我国企业所得税法第6 条第4 项的 规定：“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。其 中包括股息、红利等权益性投资收益。”另外，企业所得税法第2 6 条第2 项 规定：“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入”。 此条规定里所指的“符合条件 在企业所得税法实施条例第8 3 条又进行了 相关的解释，即“指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，不包括 连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足1 2 个月取得的投资收益”。根 据上述的条文可以得出，公司型p e 从被投资企业所取得的股息、红利等权益性 投资所得是免征企业所得税的。 对于公司型p e 向被投资企业提供管理咨询而获得的管理咨询收入则并不享 受上述的免税待遇，而是要按照企业所得税法第4 条的规定并入企业应纳税 所得额适用2 5 的税率来缴纳企业所得税。 私募股权投资基金的收益可能大部分是来自股权转让所得，因为私募股权投 资的目的就是通过寻找有潜力的企业进行投资，在推动被投资企业大大增值甚至 上市后，p e 通过股权转让而退出项目，从而最终获得较大收益。企业因股权转让 所引起的所得税问题比较复杂，简单来说股权转让所得就是股权转让价和股权成 本价之差。根据我国企业所得税法和相关法律文件1 ：的规定，对于公司的股 1 3 国家税务总局发布的关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知( 国税发【2 0 0 0 】1 1 8 号) 第2 条第 1 项：“业股权投资转让所得或损失是指企业因收f i ；| l 、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后 的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。” 6 权转让所得应该并入公司应纳税所得，按照2 5 的税率缴纳企业所得税。 但股权转让所得与其他财产转让所得的不同点在于股权转让所得中可能包 含“持有收益”，这部分收益来自于在转让人在持有股权期间被投资企业新增的 盈利。被投资企业因为法律的要求或经营需要不会对新增盈利进行全额分配，它 们会以“盈余公积”或“未分配利润”的形式留存于企业，这部分“留存收益” 1 4 实际上增加了股权的内在价值，这部分价值会在股权转让时体现出来。1 5 根据上 述对“持有收益 的分析，可以看出其似乎是具有股息、红利等权益性投资收益 的性质，那么是否就可以享受免税待遇呢? 因为股权转让所得和股息、红利等收 益在企业所得税待遇上有明显的差别，对于“持有收益”的税收处理也是一个备 受关注的焦点。 我国相关的政策文件也经历了一个曲折的发展过程。从国家税务总局于1 9 9 7 年至1 9 9 8 年出台的规定m 来看，“持有收益”均被视作股息、红利的性质，对其 免征企业所得税。国税发e 2 0 0 0 1 1 8 号1 7 中却一反常态，不承认“持有收益 的股 息性质，即不允许在股权转让所得中扣除留存收益来缴纳企业所得税。2 0 0 4 年国 家税务总局发布的关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知中区分了将 “持有收益”视为股息性质所得和不视为股息性质所得的情况，即针对一般股权 买卖，该“持有收益”不得确认为股息性质所得，不能享受免征所得税的待遇， 在企业进行清算或者转让全资子公司以及持股9 5 以上的企业时，该“持有利益 应被确认为投资方的股息性质所得。也许是在实践中，相关部门也深感在股权转 让中确认所谓的“持有利益”是一个难以精确度量、给实务操作带来麻烦的问题， 国家税务总局于2 0 1 0 年发布的关于股权转让的新规关于贯彻落实企业所 得税法若干税收问题的通知中正式明确了企业在计算股权转让收入时，不得扣 除“持有收益”，即留存收益中按该项股权所可能分配的金额。 由此可知我国目前的做法是，公司型p e 股权转让所得为转让被投资企业股 权的收入减去取得该股权的成本，该所得并入公司应纳所得额，适用2 5 的税率 “在会计上“留存收益”为“盈余公积”和“朱分配利润”的统称。 ”刘燕，“企业股权转让所得确认的法律冲突：未完成的变革”，中外法学，2 0 0 5 年3 期。 ”国家税务总局于1 9 9 7 年发布的关于外商投资企业合并、分立、股权重纽、资产转让等重组业务所得税 处理的暂行规定和于1 9 9 8 年发布的企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定均有如下表述： “股权转让收益或损失= 股权转让价一股权成本价。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括 现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收 益的，股权转出人随转止股权一并转让该股东留存收益权的会额( 以不超过被持股企业账面分属为股权转止 人的实有金额为限) ，属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。” 1 7 参见注释1 3 。 缴纳企业所得税。 3 2 2 股东层面的所得税问题 公司型私募股权投资基金的股东根据组织形式可以分为机构投资者和个人 投资者。因为境内境外投资者所得的税收处理可能不一样，所以有必要进一步按 照国籍将其分为境内投资者和境外投资者。这样对于股东层面的所得税问题，我 们就可以分为四类来考虑，境内个人投资者，境内机构投资者，境外机构投资者 和境外个人投资者。 首先，关于境内个人投资者的所得，我国个人所得税法第3 条第5 项规 定：“利息、股息、红利所得，财产转让所得，适用比例税率，税率为2 0 。” 其次，对于境内机构投资者的所得税可以参照上述关于公司型p e 所得的分析， 针对从被投资企业获得的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税，而其他 收入则视具体情况看是否应缴纳企业所得税。关于境外机构投资者在中国的所得 税问题，根据我国企业所得税法第3 条1 8 、第2 7 条1 9 和企业所得税法实施 条例第9 3 条第1 款2 0 的规定可以得出，境外机构投资者从境内公司型p e 取得 的股息、红利收入减按l o 来征收中国预提所得税。这里1 0 的预提所得税税 率是我国企业所得税法实施条例做出的规定，但是根据该法第5 8 条，若是 我国大陆与其他国家或地区订立了税收协定，那么则从其税收协定。据目前不完 全统计，我国与泰国的税收协定中规定，若境外机构投资者对中国的被投资企业 的持股比例低于2 5 ，那么针对股息收入的预提所得税率为2 0 。我与美国、 法国、英国、日本、瑞士、澳大利亚等国适用的预提所得税率为1 0 ，而与香港、 新加坡、韩国、爱尔兰、毛里求斯等地的预提所得税率为5 。2 1 那么，外籍个人 在中国的公司型p e 取得的股息收入应如何纳税? 我国曾经为了大力吸引外资， 1 9 9 3 年国家税务总局于颁布了关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取待股 票( 股权) 转让收益和股息所得税收问题的通知( 国税发 1 9 9 3 1 4 5 号) ，其中明 确表示对外籍个人从中国企业取得的股息、红利等收入予以免征个人所得税的待 1 8 企业所得税法第3 条居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。 非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设：6 | 【构、场所取得的来源于中国境内的所得，以 及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。 非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设江机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所 没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。 ”企业所得税法第2 7 条企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税： ( 五) 本法第3 条第3 款规定的所得。 2 0 企业所得税法实施条例第9 1 条非居民企业取得企业所得税法第2 7 条第5 项规定的所得，减按1 0 的税率征收企业所得税。 2 1 国家税务总局关于下发协定股息税率情况一览表的通知( 国税函( 2 0 0 8 ) 1 1 2 号) 遇。但是随着经济形势的变化和一系列税收协定的签订，该规定已被新的税收规 定所取代。我国个人所得税法的第1 条第2 款：“在中国境内无住所又不居 住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法 规定缴纳个人所得税。”这是根据所得来源地管辖权，依照该法第5 条，对于此 股息收入应缴纳2 0 的个人所得税。然而根据国家税务总局颁布的非居民享受 税收协定待遇管理办法( 国税发 2 0 0 9 1 1 2 4 号) ，中国与其他国家或地区若有税收 协定，则从其税收协定来确定源泉扣缴的所得税税率。如内地与香港的税收协定 中针对股息规定，若香港居民拥有的内地公司型p e 的股权少于2 s ，则在内地 缴纳的所得税为股息的5 ，其他情况下，为股息的1 0 。 3 3 我国对公司型p e 有条件的税收优惠政策 为了鼓励高新技术企业的发展，我国制定了一系列税收优惠政策。首先是针 对高新技术企业本身的税收优惠政策，我国企业所得税法第2 8 条第2 款规 定：“国家需要重点扶持的高新技术企业，减按1 5 的税率征收企业所得税。 企 业所得税法实施条例第9 3 条规定又较为详细地列明了符合“高新技术企业” 的条件。之所以要指出对高新技术企业本身的税收优惠政策，是因为私募股权投 资基金本来就倾向于对这类企业进行股权投资，它们被认为是具有高回报率的优 质企业，具有较大的发展潜力和增值空间。所以对高新技术企业的税收优惠政策， 实际上也会间接影响到私募股权投资基金公司的收入。 其次，为了进一步鼓励公司型p e 投资于高新技术企业，我国企业所得税 法第3 1 条和企业所得税法实施条例第9 7 条从一个较高的法律层面确认了 有关的税收优惠政策，“创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高 新技术企业2 年以上的，可以按照其投资额的7 0 在股权持有满两年的当年抵扣 该创业投资企业的应纳税所得额，当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵 扣。”企业所得税法实施条例的这一条规定从行政法规层面上肯定了2 0 0 7 年2 月财政部和国家税务总局联合发布的关于促进创业投资企业发展有关税收政策 的通知( 财税 2 0 0 7 】3 1 号) 所规定的税收优惠政策，使其具有更高的法律效力。 另外，为了适应经济发展的需要，国家税务总局又出台了关于实施创业投资企 业所得税优惠问题的通知( 国税发 2 0 0 9 】8 7 号，以下简称优惠通知) ，该优 惠通知的内容与财税【2 0 0 7 】3 1 号的内容一脉相承，并且在某些方面作出了改进。 总体来说，这些文件规定的税收优惠是专门针对公司型p e 的，因为优惠通知 中规定该企业工商登记必须为“创业投资有限责任公司”、“创业投资股份有限公 9 司”等专业性创业投资企业。其次，对创业投资企业投资的对象也有较为严格的 要求，除了对职工人数、年销售额、资产总额有规定，被投资企业还必须是“高 新技术企业”，这又涉及到一系列的认定程序。再次，享受税收优惠还要满足投 资的期限，即两年以上，这也符合创业投资周期较长的特点。2 2 具体的优惠措施 涉及到两方面，一是可以按照“投资额”的一定比例( 7 0 ) 抵扣该创业投资公 司的应纳税所得额；二是，可以进行逐年延续抵扣，这比较符合创业投资公司在 退出前的相当时间里可能出现亏损或者收益比较低的情况，这样一来有利于创业 投资公司抵御一定的投资风险。 3 4 我国公司型p e 的所得税规定中所存在的问题 3 4 1 个人投资者的税负较高 个人投资者从公司型p e 所获得的收益，其不仅要在基金层面缴纳企业所得 税，分到个人投资者手中还要缴纳个人所得税，而机构投资者则可依据企业所 得税法规定的“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免 税收入”而免征企业所得税，这样比较而言，个人投资者的税负较高，不太利于 有较多富余资金的个人参与公司型私募股权投资。比较根本的做法是针对个人股 权投资出台相关的税收优惠规定，比如公司型p e 已经足额缴纳了税款，则个人 投资者从公司型p e 中获取的收益可以被视为税后收益，从而避免双重征税。 3 4 2 享受税收优惠的限制较多 根据上述对财税 2 0 0 7 3 1 号和国税发 2 0 0 9 8 7 号的介绍可以看出，要享受 按投资额的7 0 对应纳所得额进行抵扣的税收优惠措施存在比较多的条件限制， 而且程序上也比较复杂。首先是对被投资企业的要求，不仅限制了被投资企业的 “国家税务总局关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知( 国税发 2 0 0 9 8 7 号) 第2 条“创业投资 企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2 年( 2 4 个月) 以l ：，凡符合以下条件的，可以 按照其对中小高新技术企业投资额的7 0 ，在股权持有满2 年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额； 当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。( 一) 经营范围符合暂行办法规定，且工商登记为“创 业投资有限责任公司”、“创业投资股份有限公司”等专业性法人创业投资企业。( 二) 按照暂行办法 规定的条件和程序完成备案，经备案管理部门年度检查核实，投资运作符合暂行办法的有关规定。( 三) 创业投资企业投资的中小高新技术企业，除应按照科技部、财政部、国家税务总局关于印发( 高新技术企 业认定管理办法) 的通知( 国科发火( 2 0 0 8 j1 7 2 号) 和关于印发( 高新技术企业认定管理工作指引) 的通知( 国科发火( 2 0 0 8 ) 3 6 2 号) 的规定，通过高新技术企业认定以外，还应符合职工人数不超过5 0 0 人，年销售( 1 业) 额不超过2 亿元，资产总额不超过2 亿冗的条件。2 0 0 7 年底前按原有规定取得高新技 术企业资格的中小高新技术企业，且在2 0 0 8 年继续符合新的高新技术企业标准的，向其投资满2 4 个月的计 算，可自创业投资企业实际向其投资的时间起计算。( 四) 财政部、国家税务总局规定的其他条件。” 人数、年销售额、资产总额，还有对“高新技术”比较复杂的认定条件。财税 2 0 0 7 3 1 号还规定了对技术性投资的强制性规定，要求被投资企业“当年用于高 新技术及其产品研究的开发经费须占本企业销售额的5 以上，技术性收入与高 新技术产品销售额收入的合计须占本企业当年总收入的6 0 以上”。国税发 2 0 0 9 8 7 号在继承财税 2 0 0 7 3 1 号的基础上，删除了对技术性投资的强制性规 定，也相应简化了创业投资企业申请税收优惠政策的程序。2 3 这说明国家相关主 管部门有意使这些税收优惠政策真正惠及到创业投资企业。然而，对于“高新技 术”企业较为严格的认定，在事实上并未使大多创业投资企业从中受益。所以， 笔者建议有关部门是否能对被投资企业的标准放宽，比如对职工人数，年销售额， 甚至是对“高新技术”的标准放宽，使得这项税收优惠政策真正惠及到公司型p e 。 3 4 3 股权转让所得的税负较高 通过上述对股权转让所得纳税情况的分析可以看出，针对长期持股的公司型 p e 其可能在最终退出被投资企业时要承担沉重的税收负担。因为股权转让所得只 是转让价和成本之差，但是被投资企业在公司型p e 长期持股期间，通过一系列 发展和升级，可能会有较多的留存收益，这些收益理论上是作为股息、红利要分 给股东的，可以享受免税待遇，然而因经营需要没有分配。这部分留存收益增加 了股权的内在价值，在股权转让中的转让价中体现出来，但它们却要被征收2 5 的企业所得税。在股权转让所得中扣除“持有利益”也许不是一个具有操作性 的方法