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刑法总论第1章 刑法概说第1节 刑法的概念和性质1、 刑法概念：刑法是所有规定犯罪与刑事责任的法律规范的总称。2、 刑法属性（简答）：1、 调整内容的独特性。刑法所规定的内容主要涉及的是犯罪与刑事责任两个方面，而其他法律所规定的内容则主要是一般违法及其所应承担的法律后果问题。2、 调整范围的广泛性。所有部门法，调整和保护的社会关系只是整个社会关系的一部分。3、 制裁方法的严厉性。刑法的强制性最强，它是国家法律体系中保护社会关系的最后一条防线，以追究刑事责任的方式来对付犯罪，而刑事责任的主要方法就是刑罚，刑罚是整个国家强制方法体系中最为严厉的一类。4、 保护手法的终极性。第3节 刑法的制定根据和任务一、刑法的制定根据价值跟据：惩罚犯罪，保护人民宪法根据：宪法规定具体化实践根据：具有司法实践的需要2、 刑法的任务（简答）1、 保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度。2、 保护社会经济基础3、 保障公民的各项基本权利。4、 维护社会各方面的管理秩序。第4节 刑法的体系和解释1、 刑法的篇章结构：编章节 条文结构：条款项2、 但书：排斥、例外、限制、补充3、 刑法解释1、 目的：明确立法含义；统一司法适用；弥补立法不足；促进刑法完善2、 原则：合法性原则（必须符合宪法和法律的要求）；有效性原则（必须由国家特定的机关作出才能发生法律效力）；科学性原则（客观、全面、明确、具体、真实）；合理性原则（合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理）3、 类型：按效力分：（1） 有权解释：立法解释（最高立法机关）；司法解释（最高司法机关）（2） 学理解释（无效解释）按方法分：（1） 文理解释：从字面含义到语法结构所做的解释。（2） 历史解释（沿革解释）：根据历史参考资料得出符合时代的理论（3） 目的解释（4） 论理解释：A. 扩张解释：字面含义比真实意义窄，扩张字面含义（汽车-大型拖拉机）B. 限制解释：字面含义比真实意义宽，限制字面含义（伤害-必须是达到故意轻伤程度以上）C. 当然解释：条文未规定某一事项，但已规定的目的、事务属性和形式逻辑将该事项当然包括在该规范适用范围内。D. 反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面结论也成立。E. 补正解释：根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。第2章 刑法的基本原则第1节 刑法基本原则概述1、 定义：贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治基本精神的准则。2、 判断标准：1. 必须贯穿于刑法始终，具有全局性和根本性的准则。2. 必须是贯穿于整个刑法的制定和适用过程的准则。3. 必须是刑法所独有的，体现刑事法治基本精神的准则。第2节 罪刑法定原则1、 含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚2、 理论基础：孟德斯鸠三权分立学说 费尔巴哈心理强制理论3、 派生原则（简答）：1. 排斥习惯法，司法机关只能以立法者制定的公开的、成文的法律作为定罪量刑的依据。2. 禁止事后法，立法机关司法机关都不可溯及既往。3. 禁止绝对不定期刑和法外刑，刑罚的名称种类和幅度，都必须由法律加以确定，刑期必须是绝对确定的。4. 禁止类推，把刑法的明文规定作为定罪量刑的唯一依据。第3节 适用刑法平等原则1、 含义：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。（刑法第4条）2、 具体内容：保护社会利益、定罪、量刑、行刑上的平等。3、 立法体现：刑法总则刑法分则第4节 罪刑相适应原则1、 含义：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（刑法第5条）2、 具体内容：p43-p443、 立法体现：1. 刑法总则：（1） 刑法总则规定了一个科学的刑罚体系（2） 刑法总则规定了一个科学的处罚原则（3） 刑法总则规定了一系列科学的量刑制度和行刑制度2. 刑法分则：从刑法分则的体系和结构来看，分则中各类罪名体系的建立和具体个罪的排列，基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪行的轻重来决定的。第3章 刑法的效力范围第1节 刑法的空间效力一、属地原则属人原则保护原则普遍原则含义一个国家的刑法只管辖发生在本国地盘内的犯罪一个国家的刑法只管辖本国公民实施的犯罪一个国家的刑法只管辖侵害本国利益的犯罪一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要管辖优捍卫了国家主权，容易实行维护国家法律尊严看似全面促进各国政府在打击国际犯罪问题上的协调与合作缺保护不周（境外犯罪）管不了外国人境外 外国人不可各国阶级利益冲突，范围过小2、 我国刑法的空间效力P51-58第2节 刑法的时间效力1、 生效、失效2、 刑法的溯及力1. 含义：新的刑法生效后，对其生效前发生但生效后尚未经判决或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。2. 原则：从旧原则，从新原则，从旧兼从轻原则，从新兼从轻原则3. 我国：从旧兼从轻原则第4章 犯罪概念第1节 犯罪的本质（简答）马克思主义关于犯罪本质的论述：1. 犯罪是反对统治关系的斗争。2. 犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争3. 犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。4. 犯罪不单纯是对法和法律的破坏。犯罪的本质不在于其对所制定的法和法律的破坏，而在于其侵犯了统治阶级的统治利益和统治秩序，也就是统治阶级的国家意志性。第2节 犯罪的概念和特征1、 形式概念（从犯罪的法律表现形式上）：违反刑事法律并且应当受刑罚处罚的行为。2、 实质概念（从犯罪的社会属性或者社会属性与法律属性相结合）：犯罪乃具有一定决意之权利侵害性的反社会行为。3、 我国刑法中犯罪的基本特征（简答）：1. 犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的首要特征，也是本质特征。2. 犯罪是违反刑事法律规范的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性是犯罪的法律特征，也是评判是否构成犯罪的法律标准。3. 犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。第3节 犯罪的分类P78第5章 犯罪构成第1节 犯罪构成概说1、 概念：所谓犯罪构成就是指我国刑法所规定的，决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件与客观要件的有机整体。2、 特征：1. 整体性。所谓犯罪构成的整体性是指犯罪构成是由一系列主观要件和客观要件紧密结合的有机整体。2. 抽象性。所谓犯罪构成的抽象性是指作为犯罪构成的诸共同要件是从决定某种行为构成犯罪所必需的众多事实中抽象出来的，而不是所有与该犯罪相关的事实的组合。3. 法定性。所谓犯罪构成的法定性是指犯罪构成所必须具备的各个要件是由我国的刑事立法加以规定的，而并非任何个人主观臆造的产物。3、 犯罪构成与犯罪概念的关系（简答）联系：犯罪概念是制定犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪本质属性的具体表现。区别：1. 两者所揭示的内容不同。犯罪概念所揭示的是一切犯罪的共同本质，而犯罪构成所揭示的各种具体犯罪的特殊本质。2. 两者所具备的属性不同。犯罪概念具有一般性，它适用于不同性质的犯罪，每个具体犯罪都必须具备犯罪概念的三个基本特征；犯罪的构成具有特殊性，某种特定的犯罪构成只能适用于性质相同的犯罪。3. 两者所发挥的作用不同。犯罪概念是划分罪与非罪的总标准，而犯罪构成是划分罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。第2节 犯罪构成要件概说1、 共同要件与选择要件共同要件：每个犯罪构成必须具有的、不可缺少的要件。选择要件：不是每一犯罪构成必须具有的，而只是一部分犯罪构成必须具有的要件。2、 犯罪构成要件的内容四要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面三、犯罪构成要件的排序犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件第6章 犯罪客体第1节 犯罪客体概述1、 犯罪客体的概念犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系2、 犯罪客体的特征1. 犯罪客体是一种社会关系2. 犯罪客体是刑法所保护的社会关系3. 犯罪客体是犯罪行为所侵犯的社会关系3、 研究犯罪客体的意义（简答）1. 有助于认识犯罪的本质，增强民众同犯罪作斗争的社会责任感。2. 有助于合理地划分犯罪类型。3. 有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪。4. 有助于正确地量刑。第2节 犯罪客体的分类P105第7章 犯罪客观方面第2节 危害行为1、 概念：刑法意义上的危害行为，是指行为人在其意志支配下实施的具有社会危害性并为刑事法律所禁止的身体活动。2、 特征1. 有体性。人的身体活动或动作，思想排除在危害行为之外。2. 意志性。危害行为是受人的意识或意志支配的身体活动。（无意识无意志行为：人在睡梦中的举动，精神病人的行为，人在不可抗力作用下的举动，受强制情况下的行为）3. 有害性。危害行为是在客观上侵犯或威胁刑法所保护的社会关系的行为。4. 违反刑法规范性。3、 表现形式1. 作为：由人的一系列积极动作所组成的整体，而不是单指某一个别动作环节。分为利用自己身体的动作和借助外物实施的行为。2. 不作为：指行为人消极地不去实施自己有义务实施且能够实施的行为。条件（必须同时具备）：A. 行为人负有实施某种积极行为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。B. 行为人能履行特定义务而未履行。C. 由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害后果。3. 正确理解作为与不作为：（1） 作为与不作为是危害行为在客观上的两种基本形式，故意与过失是行为人实施危害行为时主观心理态度的两种基本形式。（2） 正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。（3） 二者是行式方式不同，并不影响犯罪的性质4、 不作为的特定义务来源（简答）1. 法律明文规定的特定义务2. 职务上或业务上要求履行的义务3. 法律行为引起的义务4. 先行行为引起的义务5、 关于持有p122第3节 犯罪对象1、 犯罪对象的概念1. 指人或物2. 具体的人或物3. 具有客观实在性的特征。一经犯罪行为作用，就成为客观存在，不以人们的意志为转移。4. 必须是被犯罪行为所作用。2、 犯罪对象与犯罪客体的联系与区别（简答）联系：犯罪客体是犯罪对象的实际内容，犯罪对象是犯罪客体的存在和表现形式。区别：1. 犯罪对象体现的是犯罪现象的外部特征，犯罪客体体现的是犯罪现象的内在本质。2. 任何犯罪都必然使犯罪客体受到侵犯，但犯罪对象则不一定受到损害。3. 犯罪客体是任何犯罪构成必不可少的条件，犯罪对象则不是每一犯罪所不可缺少的要件，它仅仅是某些犯罪的必要条件。4. 犯罪客体决定犯罪的性质，犯罪对象则一般不决定犯罪性质。5. 犯罪客体是犯罪分类的依据，犯罪对象则不是。第4节 危害结果1、 概念：广义：一切由危害行为所引起的损害事实，包括直接后果和间接后果，也包括构成后果和非构成后果。狭义：危害行为引起的构成犯罪所必须具备的损害事实。2、 特征：1. 危害结果具有客观性。不以人的意志为转移，与行为人主观上希望通过危害行为达到的犯罪目的一个为客观范畴一个为主观范畴。2. 危害结果与危害行为之间具有因果联系。3. 危害结果是使犯罪客体遭受损害的事实。4. 危害结果具有多样性。5. 危害结果具有法定性。只有刑法规定的结果，才是刑法意义上的危害结果。第5节 刑法中的因果关系1、 因果关系的判定根据科学知识和技术进行分析判断，不行则“常识加公正”2、 因果关系与刑事关系行为人的危害行为与危害结果之间有因果关系，是行为人对危害结果负刑事责任的根据，但仅有因果关系还不等于说明行为人应负刑事责任，还需行为人主观上有故意或过失时，才能令其负刑事责任。第8章 犯罪主体第1节 犯罪主体与犯罪主体要件1、 犯罪主体犯罪主体是实施犯罪行为的人，包括自然人和法人2、 犯罪主体要件自然人犯罪主体一般要件（揭示责任能力的有无和程度）：达到对相应犯罪负刑事责任的年龄（刑事责任年龄）具备对自己行为的辨认和控制能力（刑事责任能力）*刑事责任能力是犯罪主体要件的核心第2节 自然人犯罪主体的一般要件1、 刑事责任能力辨认能力是刑事责任能力的前提和基础，控制能力是刑事责任能力的关键，缺一不可。2、 决定和影响刑事责任能力的因素1.刑事责任年龄 以实施危害行为时行为人的实际年龄计算（2.29以3.2）；行为人在未达到刑事责任年龄之前实施的刑法所禁止的危害行为，同样是行为人行为具有社会危害性的表现，但它直应是量刑时考虑的重要情节。2. 精神病、醉酒、生理缺陷（1） 精神病：只有在发病期间做的，并经法定程序鉴定确认，不负刑事责任。（2） 醉酒负责；病理性醉酒属精神病范畴，丧失辨认控制能力下，不负责。（3） 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。（刑法19条）3、 免死1. 精神病2. 143. 审判时怀孕，流产也算4. 年满75原则不判第3节 自然人犯罪特殊主体要件具备某些身份：国家工作人员特定职业或行业的从业人员其他负有特定刑事法律义务的人员第4节 单位犯罪主体要件1、 单位犯罪的特征1. 单位犯罪只能由有资格代表单位的人在履行职务的过程中以单位名义实施（实施单位犯罪的自然人能以单位的名义；并以单位的名义；实施单位犯罪的行为是职务行为）。2. 单位犯罪只能限于法律明文规定为单位犯罪的范围。3. 单位犯罪的刑事责任应按刑法分则的规定具体确定。2、 单位犯罪的主体公司、企业、事业单位、机关、团体。3、 单位犯罪一般主体要件刑法意义的“单位”自然人结合所组成的单位还只是社会学意义的单位，成为刑法意义的单位，须同时具备三个条件：1. 具有相对独立的社会功能。l 社会功能：为单位以外的其他社会成员进行社会管理、社会生产、提供社会服务等功能。l 相对独立：相对独立于组成单位的自然人、自己的上下级单位；功能、活动、利益相对独立2. 能够以自己的名义对外开展相对独立的社会性活动。（合法为前提）3. 具有相对独立的财产。（独立于自己上下级和自己组成成员的财产利益，并相对独立管理和处分财产）3、 单位犯罪的特殊主体要件1. 规定单位犯罪主体必须具有特定的所有制。2. 规定单位犯罪主体必须具有特定的职能。3. 规定单位犯罪主体必须具有特定的身份。第9章 犯罪主观方面第1节 犯罪主观方面概述1、 犯罪主观方面的概念也称犯罪的主观要件，是指刑法所规定的、构成犯罪必须具备的、行为主体对自己实施的危害行为及其危害后果所持的心理态度。2、 犯罪主观方面的特征1. 犯罪主观方面是法定要件。2. 犯罪主观方面是行为主体实施危害行为时的心理态度。3. 犯罪主观方面是支配行为者实施危害行为的心理态度。4. 犯罪主观方面是具有特定内容的一种心理态度。5. 犯罪主观方面具有客观性。第2节 犯罪故意1、 概念行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的心理态度2、 特征容认主义，主张在认识到自己的行为会发生危害结果的基础上，凡危害结果的发生不违背行为人的主观意志的，都属于故意。3、 构成要素1. 认识要素（1） 关于认识的内容（明知）：一是对行为本身的认识，二是对行为结果的认识，三是对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。（2） 关于认识的程度（会发生）：一是危害结果发生的必然性，二是危害结果发生的可能性。2. 意志因素行为人对自己的行为将要引起的危害结果所持的希望或者放任的心理态度。认识因素是意志因素存在的前提和基础4、 类型P1715、 犯罪动机与犯罪目的1. 概念犯罪动机：推动行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在动力或者说内心冲动。犯罪目的：想要实现某种危害结果的心理愿望，危害结果在行为人主观上的表现。2. 关系（1） 联系a. 二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动；b. 犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，犯罪动机促使犯罪目的的形成；c. 二者有时反映的犯罪人的非法需求是一致的。（2） 区别a. 形成的时间先后不同。先有犯罪动机，后有犯罪目的，犯罪目的是犯罪动机的延伸和发展。b. 内容、性质、作用上有所不同。犯罪动机比较抽象，犯罪目的比较具体。c. 一种犯罪的犯罪目的相同但可能有多种不同的犯罪动机。d. 一种犯罪动机可能导致几种不同的犯罪目的，而一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。e. 犯罪动机与犯罪目的在某些情况下反映的犯罪人的需求并不一致f. 二者在定罪量刑中的作用不同。犯罪目的侧重于定罪，犯罪动机侧重于量刑。第三节 犯罪过失1、 概念是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致这种结果发生的心理态度。过失犯罪行为人的过失心理态度，是其承担刑事责任的主观根据2、 特征1. 在认识方面，行为人的实际认识状况与认识能力不一致。可以认识到但没认识到或者虽然认识到了但做出了错误判断。2. 在意志方面，行为人的主观意愿与客观后果不一致。主观上反对排斥，客观上因轻率行事发生了危害结果。3、 类型p177第4节 与罪过相关的几个特殊问题1、 不可抗力特征1. 行为人的行为客观上已经造成了损害结果。2. 行为人在主观上对自己的行为造成的损害结果没有任何过错。并非故意过失即无罪过。3. 损害结果的发生是由于行为人不可抗拒的原因引起的。2、 意外事件特征1. 行为人的行为客观上已经造成了损害结果。2. 行为人在主观上对自己的行为造成的损害结果没有任何过错。并非故意过失即无罪过。3. 损害结果的发生是由于行为人不能预见的原因引起的。根据行为人的实际认识能力和其行为当时的具体条件，根本不可能预见。与疏忽大意的区别：行为人是否有预见能力。3、 以上二者不负刑事责任的依据我国刑法坚持主客观相统一的定罪原则。第5节 刑法中的认识错误1、 行为人对法律认识错误及处理方式1. 假想的犯罪积极错误，本来不构成犯罪但行为人以为犯罪不构成犯罪2. 假想的不犯罪消极错误，构成犯罪但以为不犯罪通常不影响定罪量刑3. 对定罪量刑的误认知道构成犯罪但不知定罪量刑的程度不影响定罪量刑2、 行为人对事实认识错误1. 对象认识错误（1） 误杀但体现的社会关系相同，不影响犯罪故意犯罪既遂的成立，也不影响定罪量刑。（2） P188（3） 主观上有犯罪故意，客观上实施了行为，但对象不在场或其他情况危害结果未发生犯罪未遂（4） 误将犯罪对象当作非犯罪对象予以侵害。主观无犯罪故意，如应当预见而疏忽大意没有预见过失犯罪；如果不能预见意外事件2. 客体认识错误行为人意欲侵害的社会关系与实际侵害的社会关系不一致3. 手段认识错误（1） 行为人使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生。主观无故意不构成故意犯罪；应当预见而疏忽大意过失犯罪，不能预见意外事件（2） 意欲使用某种会产生危害结果的手段，但由于认识错误，产生的作用和愿望不符以至于犯罪未得逞也称手段不能犯犯罪未遂。（3） 迷信犯无罪4. 行为性质认识错误假想防卫、假想避险过失犯罪或者意外事件5. 因果关系认识错误（1） 行为人误认为自己的行为已经产生了预期的犯罪结果，事实上并没有产生这种结果。犯罪未遂（2） 行为人误以为预期结果是自己的行为造成的，实际上是由其他原因造成的。犯罪未遂的刑事责任（3） 行为人的行为没有按照其预期的方向发展及其预期的目的而停止，而是发生了行为人所追求的目标以外的结果。甲刺乙不小心刺死了，不能认定甲构成故意杀人，只承担故意伤害致人死亡的刑事责任。（4） 甲想把乙淹死，乙死了但是不是被淹死的。不影响刑事责任，甲应负故意杀人既遂的刑事责任。（5） 行为人误以为自己当初的行为已经发生了预期的危害结果，为达到另一目的又实施第二个行为，事实上行为人所预期的危害结果是第二个行为所造成的。一般不影响刑事责任，但如果第二个行为可以单独构成犯罪，则其前一行为属于犯罪未遂与后一行为构成的罪予以两罪并罚。第10章 排除犯罪性行为第1节 排除犯罪性行为概述1、 概念客观上造成了一定的损害结果，形式上与犯罪行为相似，但因实质上不具有犯罪特有的社会危害性，而为法律所允许或认可的行为。2、 特征1. 形式上与犯罪行为有相似之处2. 实质上不具有犯罪行为特有的社会危害性3. 为法律所允许或认可第2节 正当防卫1、 概念是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的行为。2、 条件1. 前提条件首先必须要有实际的不法侵害存在，正当防卫中的不法侵害通常是指性质严重、程度强烈、危害性大、后果立至的带有直接进攻性的违法、犯罪行为。2. 时间条件只能是不法侵害正在进行中“事前加害”“事后报复”防卫不适时3. 对象条件只针对不法侵害人本人实行4. 主观条件防卫意图防卫挑拨和互殴行为都不属于正当防卫5. 限度条件（划分正当防卫和防卫过当的唯一标准）（1） 防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。（2） 没有明显的超过必要限度从而造成重大损害。（3） “无限防卫”，对严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下3、 防卫过当1. 防卫过当完全符合正当防卫的前四个条件，而只是违反限度条件。2. 定罪：确定行为人对防卫过当结果的主观心理态度。一般而言，防卫过当的罪过形式是过失。但明知会明显超过限度造成重大损害而仍放任这种结果发生间接故意3. 防卫过当是一种犯罪形态而非独立罪名。4. 量刑：依法应当减轻或者免除处罚。第3节 紧急避险1、 概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利避免正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个小的合法权益的行为。2、 条件1. 前提条件只有在合法权益受到危险的现实威胁时才能实行。危险来源：自然灾害，动物的自发侵袭，自然人的违法犯罪行为，特定的危难困境2. 时间条件实际危险已经出现且尚未结束的状态3. 限制条件必须迫不得已4. 主观条件一是保全的利益必须是合法的利益，二是避险人必须出于正当的避险意图5. 限度条件避险行为所引起的损害应当小于所要避免的损害。人身权益大于财产权益，人身权益中的生命权是最高权益，财产权益中，可用财产的实际价值进行比较。在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因为避免本人的合法利益免受危险的损害而实行紧急避险。针对特定责任人，可为保护他人利益来实施紧急避险。3、 紧急避险与正当防卫的区别（简答）1. 危害的来源不同。正当防卫来源于人的不法侵害；紧急避险既可能来源于人也可能来源于其他。2. 行为的限制条件不同。紧急避险只有在别无他法、迫不得已的情况下才能实施；正当防卫没有这种限制。3. 损害程度的要求不同。紧急避险所造成的损害，只能小于所要保护的利益；正当防卫无所谓。4. （根本区别）损害的对象不同。正当防卫所损害的只能是不法侵害者本人的利益；而紧急避险损害的只能是危险源以外的第三者的合法利益。5. 对行为主体的要求不同。紧急避险对特定职务上的责任人有要求，正当防卫无。第4节 其他排除犯罪性行为1、 法令行为基于成文法律、法规、法令的规定，为行使权利或者承担义务所实施的行为1. 行为必须有有效法规做依据。2. 行为必须严格按照法规实施。3. 必须具有履行权利的意图。2、 执行命令行为在国家法律所认可的范围内，依照上级国家机关工作人员的命令而实施的行为。3、 正当业务行为虽然没有法律、法令的直接规定，但在社会生活中被认为是正当业务上的行为。运动员的体育竞技，律师的辩护活动，记者的采访活动，医师的治疗行为等。4、 被害人承诺行为经有权处分某种权益的人请求或同意，损害其合法权益的行为。1. 承诺者必须对被侵害的法益具有处分权，且不得违反法律、法规和社会共同的生活准则。2. 承诺者必须对承诺事项的意义、范围效果具有充分的理解能力。3. 承诺必须出于权利人的真实意志。4. 必须存在现实的承诺，且最迟存在于结果发生时。5. 经承诺所实施的行为不得超出承诺范围。5、 推定承诺行为为了救助被害人的利益，行为时虽然不存在被害人现实的承诺，但在被害人知道事实真相后当然会做出承诺的情况下，因而推定被害人的意思所实施的行为。与紧急避险的主要区别：前者牺牲与保全的利益均属于被害人；而后者所牺牲与保全的利益则归属不同的权利人。1. 针对被害人有处分权限的个人法益。2. 被害人没有现实承诺。3. 待处理的事项具有紧迫性。4. P2116、 自救行为指法益受害者在通过法律程序或依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。7、 义务冲突行为指在同时存在两个以上互不相容的义务时，行为人为了履行其中的某项义务，不得不履行其他义务的行为。基于“优越利益原则”。第11章 犯罪未完成形态第1节 犯罪未完成形态的概述1、 犯罪完成形态即犯罪既遂，是指犯罪行为完成且相应犯罪结果实现的犯罪形态。与犯罪未完成形态相对，既有区别也有共通之处，共通之处在于：1.二者皆就直接故意犯罪而言。 2.二者共同归属于“犯罪的停止状态”的概念范畴。2、 犯罪未完成形态在犯罪过程中，因为行为人的主客观因素而未将犯罪行为完成或者未使犯罪结果实现的犯罪形态。包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种状态。第2节 犯罪预备1、 概念即犯罪预备形态，是犯罪未完成形态的一种。2、 特征1. 客观特征（1） 开始了犯罪预备行为，即实施了“准备（犯罪）工具、制造（犯罪）条件”的行为。【区别于犯意表示】（2） 尚未“着手犯罪实行行为”。【区别于犯罪未遂】2. 主观特征1. “为了犯罪”，即心存通过实行犯罪行为而顺利实现犯罪结果的主观愿望。【区别于非犯罪行为】2. 尚未着手犯罪实行行为，或者说是犯罪行为停止，是迫于行为人意志以外的原因，而不是行为人主动、自愿的。【区别于犯罪中止】 第3节 犯罪未遂1、 概念已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。2、 特征1. 已经着手实行犯罪“着手”并不是犯罪行为的开始，犯罪行为开始于犯罪预备行为的起始。“着手”标志着犯罪预备阶段的结束，以及犯罪实行阶段的开始。2. 犯罪未得逞行为人的犯罪意图未能实现，且其犯罪意图应当限定于法定的犯罪构成要件的范畴内。3. 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因第4节 犯罪中止1、 概念在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。2、 特征1. 时空性“在犯罪过程中”。犯罪过程包括犯罪预备、犯罪实行、犯罪实行后（1） 犯罪既遂后，即不再存在犯罪中止（2） 放弃可重复侵害行为的定性2. 自动性（区别于犯罪未遂的关键）犯罪中止是犯罪行为人的意志所控制、抉择的结果。为达目的而不欲者，为中止；欲达目的而不能者，为未遂。（1） 行为人“自认为”能够完成犯罪；（2） 行为人“自动”选择了中止犯罪。犯罪中止的有效性：放弃犯罪行为，防止犯罪结果3. 决意性犯罪人在中止犯罪时，其内心已决意放弃犯罪或阻止犯罪结果的发生。3、 共同犯罪人的犯罪中止问题1. 组织犯、教唆犯、共谋犯，一人既遂全员既遂。及时地打消其他相关共同犯罪人的犯罪意图为必要条件。2. 帮助犯应当以及时取回其提供的犯罪工具、撤除其制造的犯罪条件为必要条件。3. 简单的实行犯，只需要及时地自动放弃（撤出共同犯罪活动）便可成立犯罪中止的有效性。第12章 共同犯罪第1节 共同犯罪概述概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上的共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第2节 共同犯罪的成立要件及其认定构成要件：1、 共同犯罪主体1. 共同犯罪主体必须是二人或以上。2. 主体具备相应的刑事责任能力。2、 共同犯罪行为1. 每个共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为。2. 共同作为：一块杀人 共同不作为：不履行义务 作为与不作为相结合3. 在产生了危害结果的情况下，每个共同犯罪人的行为于危害结果都存在因果关系3、 共同犯罪故意1. 认识因素（1） 共同犯罪人认识到自己危害行为的性质以及危害行为和危害结果的因果流程（2） 对其他共同犯罪人行为的认识。2. 意志因素是指共同犯罪人希望或者放任自己的行为导致危害结果的发生，同时也希望或者放任其他共同犯罪行为导致危害结果的发生的意志状态第3节 共同犯罪形式1、 任意的共同犯罪和必要的共同犯罪1. 对行型的共同犯罪：指社会观念上互以对方的行为为自身存在条件的犯罪形式。如行贿和受贿、买和卖。2. 聚合型共同犯罪：三人以上的聚合行为作为成立要件的一类犯罪。如聚众斗殴罪。特点：人数为三人以上；共同的犯罪目的；犯罪过程中行为人参与的程度和形态可能不同。2、 事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪事前通谋：各共同犯罪人在实行犯罪之前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪。事中通谋：共同犯罪人开始准备犯罪及着手犯罪以后形成共同犯罪故意的共同犯罪。3、 简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪简单（共同实行犯）：二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观方面的行为的共同犯罪形式复杂：各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪形式。4、 一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪一般：各共同犯罪人之间在结合程度上比较松散，不存在特定的组织形式。为了实施某一具体犯罪而临时结合在一起。特殊：各共同犯罪人之间建立起严密组织。“有组织的共同犯罪”其组织形态有两种：犯罪集团和黑社会组织（1）犯罪集团的基本特征：主体必须是三人以上；目的的特定性和明确性；较强的组织性和较大的稳固性（2）黑社会组织的基本特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、骨干成员稳定；有组织的通过违法犯罪活动获取经济利益，有一定的经济实力；以暴力、威胁或其他手段；称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响。第四节 共同犯罪人的分类及其刑事责任一、分类标准混合分类法：作用为主、分工为辅。我国利用其将共同犯罪人分为正犯（实行犯）、从犯（帮助犯）、教唆犯、胁从犯。2、 各种共同犯罪人的特征及其刑事责任1. 主犯：组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的。（1）分两种：a. 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子特征：只存在于犯罪集团当中；必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为b. 在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子包括：在犯罪集团中起主要作用的犯罪人；在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪人；在聚众犯罪中起主要作用的犯罪人（2） 刑事责任：a. 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。（刑法第26条第3款）b. 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。（刑法第26条第4款）2. 从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的。（1） 分类：a. 在共同犯罪中起次要作用的犯罪人b. 在共同犯罪中起辅助作用的犯罪人（2） 刑事责任对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。（刑法第27条第2款）3. 胁从犯：被胁迫参加犯罪的人（1）特征a. 行为人明知自己参加的犯罪活动并且不愿意参与犯罪b. 行为人客观上是由于他人的胁迫而实施了犯罪行为（2） 刑事责任对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（刑法第28条）4. 教唆犯：教唆他人犯罪的人（1）特征a. 行为人有教唆他人犯罪的行为1 教唆的对象必须是有相应刑事责任能力的人。若利用无刑事责任能力人实施犯罪行为，成立间接正犯。2 教唆既可以是口头的也可以是书面的。3 教唆的内容必须是犯罪行为。b. 行为人有教唆他人犯罪的故意1 认识因素：教唆对象的认识，认识到被教唆人具有相应刑事责任能力，被教唆人没有犯罪故意；危害结果的认识，教唆人明知自己的教唆行为会引起被教唆人实行犯罪；因果关系的认识，教唆人明知自己的教唆行为和被教唆人产生犯罪故意之间存在因果关系。2 意志因素：希望或者放任危害结果的发生。（2） 刑事责任：a. 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。b. 教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。P254c. 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。第13章 罪数形态第1节 罪数概述一罪与数罪的确定标准：犯罪构成说，应是犯罪构成的个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。1. 根据罪刑相适应的原则，注意行为的“充分评价”和“禁止重复评价”2. “犯罪构成标准说”中所强调的“犯罪构成”具有多维性。第2节 一罪的类型1、 概念指行为人所实施的行为符合一个犯罪构成。2、 实质的一罪1. 继续犯：指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪的行为及不法状态在较长时间内同时持续的一类犯罪。特征：（1） 当行为人着手实施危害行为，该行为原则上即成立犯罪。（2） 危害行为及其不法状态在较长时间内同时延续。*区别：徐行犯：指不断重复的危害行为由量变引起质变而成立的犯罪。特点：一是行为人重复实施同一种危害行为，且每一次行为单独不构成犯罪。二是反复实施的行为质变为一个犯罪行为。2. 想象竞合犯：指一个危害行为同时造成了数个危害结果且该危害行为和不同危害结果及其罪过的不同组合触犯不同罪名的情形。特征：（1） 行为人实施了一个危害行为。（2） 造成数个刑法意义上的危害结果。（3） 对数个结果分别具有故意或过失。（4） 一个行为导致的数个结果和不同罪过的结合，因此触犯不同罪名。（5） 由于想象竞合犯只有一个危害行为，因此在触犯的数罪中，选择一个重罪定罪量刑。3. 法条竞合：刑法条文之间的交叉重合处理原则：特殊法条优于普通法条；狭义法条优于广义法条；重法优于轻法*法条竞合犯与想象竞合犯（简答）相同：只有一个行为区别：1. 想象竞合属于一种动态或者事后竞合。而法条竞合在于法条本身，无论行为人是否实施具体危害行为，法条之间的竞合已经存在，属于一种静态或者事前竞合。2. 想象竞合犯在某种意义上也是罪过和结果的竞合；而法条竞合中的竞合是刑法条文的竞合。前者是观念（罪过）的竞合，而后者是条文（规范）的竞合。3. 想象竞合犯按照一行为所触犯的是个罪名中最重的犯罪来定罪处罚；而法条竞合则可能采用特殊法优于一般条文、重法优于轻法等方法来定罪处罚。4. 结果加重犯：指法律规定的基本犯罪构成行为因导致加重结果而提高其法定刑的情形。如：故意伤害罪，若在实施轻伤过程中导致了重伤或者死亡的加重结果，行为人构成故意伤害罪，只是相对来说适用故意伤害致人重伤、死亡的法定刑。特征：（1） 符合基本犯罪构成的行为（2） 符合基本犯罪构成的行为导致了加重结果（3） 法律明确规定只加重其法定刑，而不改变罪名3、 法定的一罪1. 惯犯：指刑法规定的某些反复多次发生的犯罪2. 结合犯：指刑法将本来独立规定的不同犯罪结合规定为一个新罪名的情况4、 处断的一罪1. 牵连犯：指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪方法或结果又触犯其他罪名的情况。特征：行为人出于一个犯罪目的；行为人实施了数个危害行为且分别构成犯罪；数个行为之间必须具有方法或者结果上的紧密联系；刑法分则明确规定对一些具有牵连关系的行为实行数罪并罚。处断原则：选最重之罪定罪处罚2. 吸收犯：因行为人实施的数个犯罪行为具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的行为被另一个具有独立性的行为所吸收且成立吸收行为的犯罪形态。特征：必须实施了一个犯意目的实施数个符合犯罪构成的行为；数个独立犯罪行为必须存在吸收关系。识别：p266第14章 犯罪的法律后果第1节 刑事责任概述1、 概念是指犯罪的法律后果，即犯罪人因其犯罪行为而应承担的、遭受国家定罪、处刑的负担或后果。2、 特点严厉性、专属性、法定性、平等性、应然性和实然性（有罪即有责）、法律性和伦理性3、 根据1. 哲学根据：人的主观能动性和社会性2. 法学根据：a. 实质根据：犯罪行为的社会危害性b. 法律根据：刑法规定的犯罪构成c. 事实根据：符合犯罪构成的犯罪行为4、 实现的原则1. 及时性原则。尽可能快地追究犯罪人的刑事责任。2. 不可避免原则。指应当负刑事责任的人，应当使其刑事责任成为现实，不能有不承担刑事责任的犯罪行为。3. 刑责自负原则。谁犯了罪谁承担刑事责任，不连坐。5、 实现的方式1. 定罪判刑方式，即认定犯罪人的行为构成犯罪并适用刑罚（最普遍最基本的方法）2. 定罪免刑方式，即认定行为人的行为构成犯罪，但免除刑罚的适用。6、 实现的阶段阶段一：刑事责任的确定，以人民法院的有罪判决、裁定生效为标志 （现代诉讼实行不告不理原则）阶段二：刑事责任的履行，有罪判决、裁定被交付执行时就开始了，结束随刑事责任实现方式的不同而有所不同，对于定罪判刑，刑罚执行完毕之时便是刑事责任终结之时。7、 单位犯罪刑事责任的特点1. 整体性，指对于单位犯罪，承担刑事责任的是实施了犯罪行为的单位本身，不是单位内部全体成员更不是部分或单个成员。2. 双重性，指对于实行双罚制的单位犯罪，除了追究单位的刑事责任以外，还要追究那些在单位犯罪中起着重要作用和负有重大责任的单位成员的刑事责任。3. 局限性，单位只对法律有明文规定的犯罪负刑事责任，而且只能以有限的方式承担刑事责任。第2节 刑罚1、 概念是国家最高权力机关在刑法中确立的具有“刑罚”名称，体现国家对犯罪人及其行为的否定评价和谴责的剥夺或者限制犯罪人的某种权益，由审判机关依法对犯罪人适用并由特定机构执行的法律制裁方法。2、 与其他法律制裁方法的关系（简答）1. 相同点：都是国家法律规定的，都以使受制裁人遭受一定的不利为内容。2. 不同：（1