（诉讼法学专业论文）论刑事法官自由裁量权.pdf

lttf， ，0。节 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 盘本日期：埠年z 兰月卫日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) -，1 i 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 论剥事1 岔乍两谚妖亏表 ) 的学位论文，是我个人在导师( 劾树污) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：垄盈日期：埠年上月上日 作者签名： 导师签名： 日期：埤年j 兰月日 日期：年月日 摘要 摘要 法官自由裁量权就是在法庭审理的具体过程中，为了实现司法目的和维护司法正 义，法官有一定的自主解释法律、自由适用法律、酌情作出决定的权力。刑事法官自由 裁量权由于其本质特征成为司法体制完善的显著标志。刑事法官自由裁量权以法律的明 文规定来表现。理论界对刑事司法中是否存在自由裁量权存在争议，并且学者对刑事法 官自由裁量权的论述也极少。笔者通过对我国刑事法律制度的研究并借鉴国外相关法律 制度，希冀完善我国刑事法官自由裁量权。 本文共分四部分，全文约三万五千字。 第一部分，概述。在对法官自由裁量权概念分析的基础上总结出刑事法官自由裁量 权的概念，并对其特征进行总结，为下文的论述限定范围。 第二部分，讲述刑事法官自由裁量权的范围。刑事法官自由裁量权的行使是有其法 律规定的范围的。本文在此部分明确指出我国刑事法官自由裁量权在刑事诉讼中的范 围。 第三部分，阐述刑事法官自由裁量权行使的原则。法官自由裁量权的行使不能没有 界限，在此部分论述刑事法官自由裁量权行使应遵循的七项原则。 第四部分，讨论对我国刑事法官自由裁量权进行适度规制的方法。通过对国外规制 方法的总结，对国内规制方法的反思，来阐释完善我国刑事法官自由裁量权规制的方法。 关键词法官自由裁量权刑事法官自由裁量权范围原则规制 a b s t r a c t 曼量曼曼曼寰曼皇鼍兰曼曼鼍曼皇鼍曼皇皇曼量量皇皇曼皇皇曼曼i , i 曼鼍量蔓皇蔓曼曼曼皇曼量鼍喜 a b s t r a c t j u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e ri sf r e e l yi nt h ec o u r tt r y i n gc o n c r e t ep r o c e s s ， i no r d e rt or e a l i z et h ej u d i c i a lg o a la n dt h em a i n t e n a n c ej u d i c a t u r ei sj u s t ，j u d g eh a sc e r t a i n i n d e p e n d e n te x p l a n a t i o nl a w , i ss u i t a b l et h el a wf r e e l y , u s e sj u d g m e n tt om a k et h ed e c i s i o n t h ea u t h o r i t y c r i m i n a lj u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h e p o w e rf r e e l yb e c a u s e i t s s u b s t a n t i v ec h a r a c t e c i s t i c sb e c o m e st h er e m a r k a b l es y m b o lw h i c ht h ej u d i c i a l s y s t e m c o n s u m m a t e s c r i m i n a lj u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt od i s p l a yf r e e l yb yt h e l e g a lr e g u l a t i o n s t h e o r i s t st oc r i m i n a lj u d i c a t u r ei nw h e t h e re x i s t sd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o n t h ep o w e re x i s t e n c ed i s p u t ef r e e l y , a n dt h es c h o l a rd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt o c r i m i n a lj u d g et h ee l a b o r a t i o ne x t r e m e l yt ob ea l s of e wf r e e l y t h ea u t h o rt h r o u g ha n dp r o f i t s f r o mt h eo v e r s e a sr e l a t e dl e g a lr e g i m et oo u rc o u n t r yc r i m i n a la c t i v i t yl e g a lr e g i m er e s e a r c h h o p e df o rc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yc r j m i n a la c t i v i t yj u d g et od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h e p o w e rf r e e l y t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e ri sd i v i d e df o u rp a r t s ，t h ef u l lt e x ta p p r o x i m a t e l y3 5 ，0 0 0c h a r a c t e r s f i r s tp a r t , o u t l i n e i nd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rc o n c e p t u a la n a l y s i st oj u d g ei n t h ef o u n d a t i o nt os u n l n l a r i 跫c r i m i n a lj u d g ef r e e l yt od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e r f r e e l yt h ec o n c e p t , a n dc a r r i e so nt h es u m m a r yt oi t sc h a r a c t e r i s t i c ，f o r 嬲f o l l o w se l a b o r a t i o n d e f i n i t i o ns c o p e t h es e c o n dp a r t ，n a r r a t i o nc r i m i n a la c t i v i t yj u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e r f r e e l yt h es c o p e c r i m i n a lj u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt oe x e r c i s ef r e e l yh a si t s l e g a lr u l es c o p e t h i sa r t i c l ei nt h i sp a r tp o i n t e do u te x p l i c i t l yo u rc o u n t r ye r i r n i n a la c t i v i t y j u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rf r e e l yi nt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o ns c o p e t h et h i r dp a r t ，e l a b o r a t e dc r i m i n a lj u d g ef r e e l yd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep r i n c i p l e w h i c ht h ep o w e re x e r c i s e s j u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt oe x e r c i s ef r e e l y c a n n o tn o th a v et h eb o u n d a r y , f r e e l yd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o ns e v e np r i n c i p l e si nt h i sp a r to f e l a b o r a t i o nc r i m i n a la c t i v i t yj u d g ew h i c ht h ep o w e re x e r c i s e ss h o u l df o l l o w t h ef o u r t hp a r t , d i s c u s s e st oo u rc o u n t r yc r i m i n a l a c t i v i t yj u d g e d e c i d e sa f t e r d e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt oc a r r yo nt h em o d e r a t er u l e sa n dr e g u l a t i o n sf r e e l yt h em e t h o d r u l e sa n dr e g u l a t i o n sm e t h o ds u m m a r y , t od o m e s t i cr u l e sa n d n 目录 目录 引言1 第1 章概述：2 1 1 法官自由裁量权的含义2 1 1 1 国外学者对法官自由裁量权概念的界定2 1 1 2 国内学者对法官自由裁量权概念的界定”二3 1 2 刑事法官自由裁量权的含义4 第2 章刑事法官自由裁量权的范围7 2 1 刑事法官在认定事实方面的自由裁量权7 2 1 1 在证据审查方面的自由裁量权7 ， 2 1 2 在认定证据与案件关联性方面的自由裁量权8 2 2 刑事法官在法律适用方面的自由裁量权9 2 2 1 刑事法官对实体法适用的裁量l o 2 2 2 刑事法官对案件适用程序的裁量：1 3 。 ，一， 。 第3 章。刑事法官自由裁量权的运用原则1 4 3 1 合法性原则- 1 5 3 2 合道德性原则1 6 3 3 公平正义原则1 7 3 4 立足于案件事实原则1 8 3 5 经济性原则1 8 3 6 公开说理原则1 9 第4 章对刑事法官自由裁量权的适度规制2 0 4 1 对刑事法官自由裁量进行制约的必要性2 0 4 2 法律对刑事法官行使刑事自由裁量制约的现状2 1 4 2 1 国外法官自由裁量权制约机制的考察一：2 1 4 2 2 我国刑事法官自由裁量权的制约机制现状2 5 4 3 对刑事法官的刑事自由裁量进行制约的方式2 6 烈 a b s t r a c t r e g u l a t i o n sm e t h o dr e c o n s i d e r i n g ，e x p l a i n sc o n s u n 3 x n a t e so u rc o u n t r yc r i m i n a la c t i v i t y j u d g e t od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rr u l e sa n d r e g u l a t i o n sf r e e l yt h em e t h o d k e yw o r dj u d g ed e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o np o w e rc r i m i n a lj u d g ed e c i d e s a f t e rd e l i b e r a t i o np o w e r s c o p ep r i n c i p l e r u l e sa n dr e g u l a t i o n s m 目录 4 3 1 程序上的制约2 7 4 3 2 立法控制3 5 4 3 3 主体制约3 6 参考文献4 0 v 一 引言 曼曼皇曼曼皇曼曼曼皂篁曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍量曼皇曼量曼曼曼曼曼笪曼皇曼曼曼詈i | 一一一一一一一一一一一i i i 引言 刑事司法程序中自由裁量权的主体一般包括法官和检察官。在刑事诉讼过程中，除 了刑事自诉案件外，人民检察院将始终参与其中。一般认为人民检察院有不完整的自由 裁量权。我国刑诉法第8 6 条规定，人民检察院认为对于报案、控告、举报和自首的材 料，应当按照管辖范围迅速进行审查，犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候， 不予立案。从这一规定可以看出，“显著轻微”这样的用语明显有裁量因素在其中。人 民检察院在认定犯罪事实为“显著轻微 时，有权利不起诉，这实际上是对犯罪嫌疑人 作了无罪载量。也就是说，人民检察院虽然不能直接裁量犯罪嫌疑人有罪，但是有权力 裁量犯罪嫌疑人无罪，从而不启动刑事审判程序，但是检察官的裁量与法官的裁量相比 是不完整的。法官是刑事自由裁量权的最核心的主体，其裁量权是全方位的，有罪无罪、 罪轻罪重均在其裁量范围中。对被告人来说，法官掌握着对他命运的决定大权，在“法 无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则下，对被告人的有罪无罪、量刑轻重， 法官的自由裁量是极为关键的。所以本文仅讨论刑事法官自由裁量权。 虽然刑事法官自由裁量权的研究在法学领域有重要的理论意义和实践意义，但目前 的学术领域对它的研究还很不系统，其中对刑事法官自由裁量权的概念、法律特征、法 理基础等基本问题学术界也没有定论，相关的学术文章涉猎范围也很窄，主要针对刑事 法官自由裁量权的某一个方面。故本文在此探讨刑事法官自由裁量权，希冀引起学界对 刑事法官自由裁量权的进一步关注。 河北大学法学硕士学位论文 1 1 法官自由裁量权的含义 第1 章概述 1 1 1 国外学者对法官自由裁量权概念的界定 法官的自由裁量权是一种司法权力，这是大多数国家和大部分学者所公认的。究竟 什么是自由裁量权呢? 学者们是仁者见仁，智者见智。 以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官巴拉克指出：“对我来说，自由裁量 权就是当每个各选方案都合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的 权力。”o 他把自由裁量权归结为一种法律选择权，选择的前提是存在多种合法的备选方 案。此种情况下的“司法裁量权既不是一种情感状态也不是一种精神状态，相反它是法 官在许多备选项方案中自由进行选择的法律条件。”圆 美国法学教授约翰亨利梅里曼关于自由裁量权的含义是：“审判上的自由权， 它是英美法系法官传统固有的权力。他们能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现 真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”国 英国学者戴维m 沃克在其牛津法律大辞典中解释：“自由裁量权，指酌情 做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的。 法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根 据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 虽然在这一解释里把自由 裁量权的范围仅限定在法律适用领域，但从中我们仍然可以看出自由裁量权的实质是法 官在个案审理中拥有自由处分的权力。 英国大法官科克则进一步指出，“如我们说由某当局在其自由裁量权之内做某事的 时候，自由裁量权意味着，根据合理的和公正的原则做某事，而不根据个人意见做某 事；根据法律做某事，而不根据个人的好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含 回( 以) 巴伦巴拉克：司法自由裁量权林长远译，载信春鹰编 公法第三卷，法律出版 社2 0 0 1 年版，第4 5 4 页。 回( 以) 巴伦巴拉克：司法自由裁量权林长远译，载信春鹰编 公法第三卷，法律出版 社2 0 0 1 年版，第4 5 5 页。 固( 美) 约翰亨利梅里曼：大陆法系，西南政法学院法制史教研室、编译室译，1 9 8 3 年 印行，第5 7 页。 固( 英) 沃克： 牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第2 6 1 页。 2 第1 苹概述 混不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。” 英国牛津法理学教授哈特认为，法律规则存在着开放结构，在这个开放结构区域内 需要法官行使自由裁量权，当规则适用于立法者没有预见或不可能预见的情形问题时， 人们可以对规则进行合理的解释或g , i n 新法。简单地说，当法律不够了或法律不合用时， 法官有裁量权对法律进行必要的修正、削减和扩展以涵盖手上的案件。圆 国外学者对法官自由裁量权含义的界定各不相同，但其突出的共性在于均肯定法官 在裁判案件时的主观能动性，即法官根据案件具体情况酌定行使自由裁量权。相对而言， 英国牛津法律大辞典对法官自由裁量权含义的界定较为妥当，它认可了法官在审理 案件过程中的拥有酌情做出决定的权力，指出法官是从实际情况出发，通过行使自由裁 量权，力求达到正义、公平、正确和合理的诉讼价值目标，而且它对法官自由裁量的外 延界定合理，基本涵盖了法官在审理案件过程中涉及的各种裁量，而不是仅限于裁量法 律适用的各种情况。 1 1 2 国内学者对法官自由裁量权概念的界定 国内学者对法官自由裁量权的界定大致为： 法官自由裁量权是在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没 有明确规则可以适用的时候详细阐述判决理由并创设规则的权力。 所谓的“自由裁量 权”，是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确、又没有直接对应判例可以遵循 时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精 神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。法官自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动 中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。 所谓“自由裁量”，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及 相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面对证据，通过其 在法庭上的所见所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实 的确认，酌情对案件做出裁判的情形。 法官自由裁量权是惟法律没有规定或规定有缺 ? ( 英) 科克： 科克判例汇编1 5 9 8 年版，第5 卷第9 9 页，转引自姜明安论行政自由裁量 权及其法律控制，载法学研究1 9 9 3 年，第l 期。 圆( 美) 波斯纳：法理学问题苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 页。 囝井涛：法律适用的和谐与归一：论法官的自由裁量权，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第l 页。 国李正华：论自由裁量权，当代法学，2 0 0 0 年第4 期，第1 8 页。 o 杨开湘：法官自由裁量权论纲，法律科学1 9 9 7 年第二期，第1 2 页。 固引自北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审的若干问题意见( 试行) ， 该意见于2 0 0 2 年1 2 月2 3 目经北京市高级人民法院审判委员会第2 7 次会议讨论通过 3 河北大学法学硕士学位论文 陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。 通过以上国内外学者对法官自由裁量权概念的分析可以看出，我们很难对法官自由 裁量权给出一个明确的定义。但他们对其本质却达成共识，其本质就是一种法律的实体 规范与法官的主观能动作用之间的关系。他们都认为，法官在具体司法实践中，为了实 现司法的目的和维护正义的需要，可有一定的自主解释法律、自由适用法律、酌情做出 决定的权力。笔者基本认同以上观点。即所谓法官自由裁量权是指法官在审理案件时， 在正义、公平、正确、合理的价值目标指导下，在认定案件事实、适用实体法律过程中 对所遇到的各种情况所拥有的酌定处理的权力。 1 2 刑事法官自由裁量权的含义 法官自由裁量权在各类诉讼案件中都有所运用，这里将从刑事审判环节来进行分析 和论述。建国以来，由于法律适用体系内部的问题，或整个法制环境、社会环境的原因， 在司法领域中存在着否认或回避刑事法官自由裁量权的现象，然而在现行刑事实体法与 程序法中却存在着大量对法官自由裁量的规定。我国现行刑法中，关于刑罚种类及量刑 幅度的规定，由于过去粗疏和笼统，而且对法定情节如何量刑司法解释滞后，同时我国 现行刑事诉讼法中，具体法律规范极其不完善，指导刑事裁判基本原则缺位，故在司法 实践中给法官自由裁量权的行使留有很大空间。刑事法官自由裁量权的内涵十分丰富、 复杂，因而，要从多层面上来看待刑事法官自由裁量权的内涵，以免在对其进行分析和 界定时有失偏颇。我们要从法学研究的角度，从法官司法过程的角度，从相对合理的程 度等方面来界定刑事自由裁量权的内涵。综上所述，刑事法官自由裁量权，是指法官在 审理刑事案件时，在正义、公正、正确、合理的价值目标指导下，由其审判职能和中立 诉讼地位所决定，结合控辩双方举证、质证情况和控辩意见，对证据审查判断、认定案 件事实、适用实体与程序法律过程中的各种情况拥有的酌情处理的权力。法官往往是在 综合考虑案件事实、法律规定，根据自己的经验和良知作出裁定。正如世界上没有两片 相同的树叶一样，每个法官所具备的法律知识、道德素养、人生阅历也都不可能相同， 因而，他们作出的结论也不可能相同。这是法官发挥其自由裁量权的必然结果。 刑事法官审判案件实际上就是一个发现法律并适用法律的过程，法律在对行为如何 定性的问题上已经给出了一般的规定，如果实际情况与法律并无丝毫出入，那么法官只 。陈兴良主编：刑事司法研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第4 4 3 页。 4 第1 苹概述 管对号入座就可以了，而事实上，实际情况总是千变万化的，立法者在制定法律时不可 能为法官穷尽它可能遇到的所有情形，因此，法官在其中发挥着相当大的主观能动性， 这种主观能动性的发挥就是法官所拥有的裁量自由。这种自由是一种权力，但它同其他 权力一样是相对的而非绝对的，法官对案件裁量的自由不是绝对的自由。作为维护社会 公平正义的法官，其裁量自由是基于法律赋予的审判职权，他必须在法律授权的范围内 行使他的权力。从这个意义上讲，法官裁量权是一种权力，更是一种责任。他有责任在 法律授权的范围内合理行使自己的权力，以维护社会的稳定和人民的幸福安康。 从权力性质、表现形式、权力内容、权力界限诸方面考察，笔者认为刑事法官自由裁 量权具有下列几个特征： 第一，刑事法官自由裁量权是法律赋予法官的刑事审判权力。这是刑事法官自由裁 量权的权力性质。首先，权力主体只能是依法享有刑事审判权的法官或法庭；其次，该权 力只存在于刑事审判过程中；刑事法官自由裁量权是法官在审理刑事案件过程中，根据 刑事法律规范，适用于具体案件事实时行使的一种权力。因此刑事法官自由裁量权是相 对于审理具体、特定的刑事案件而言的，法官不可能对不属于其审理的案件行使该权力。 刑事法官自由裁量权产生并贯穿于刑事诉讼的起点至终点，对于诉讼过程之前或之后的 事件，法官无裁量权。再次，权力的发生根据为法律所赋予。也就是说，刑事法官自由裁 量权是一种受约束的司法权力。刑事法官自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥 用。其所受约束首先来自于法律的一般条款，除此之外，法律的精神和法律的原则同样 对其产生拘束力。法官自由裁量权并非一种无边际的权力，也并非在任何情势下均无条件 发生。现代法律对于绝对的自由裁量始终持审慎、怀疑和反对的态度。总之，它们使法 官在公平、正义、平等、合法的基础上行使自由裁量权，以防越界。 此一特征使其与行政自由裁量权相区别。在行政法中，经法律规定或明文授权的行政 机关以合法手段行使的一种自由职权称为行政自由裁量权。在各国行政法中，诸多情形下 只规定某项行政职权的原则，留出余地以便执法者自由裁量，凡合法的行政主体均享有此 权。这己成为现代行政和行政法的一大特色。 第二，刑事法官自由裁量权以法官地位的独立为前提，体现法官意思自治。法官公 正行使自由裁量权的前提和保证是其依法独立行使审判权。只有赋予其独立的地位，法 官才有自己独立的人格。法官只有意志自由才能在审理案件中独立思考、分析和判断案 。龚祥瑞：比较宪法和行政法，法律出版社1 9 8 5 年版，第4 6 5 页。 5 河北大学法学硕士学位论文 件事实和法律，充分发挥其主观能动性。如果法官在审判过程中受到来自各方面的压力 和干扰，那么，其所谓自由裁量权也只是徒具虚名。从另一方面说，如果法官地位不独 立，而听命于外界的指令，法官的责任心也就不复存在了，自由裁量的诸多原则将对其 失去意义。o 。苗生明：定罪机制导论，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第2 0 页。 6 第2 章刑事法官自由裁量权的范围 刑事法官自由裁量权的范围是法官行使刑事审判权时，权力所指向的对象。具体来 说，法官的自由裁量权在刑事审判中体现于认定事实、法律适用两个方面。 2 1 刑事法官在认定事实方面的自由裁量权 主要从法官主导证据审查，以及法官认定证据与案件事实之间的关联性等两个层 面，考察法官在认定案件事实方面的自由裁量权。 2 1 1 在证据审查方面的自由裁量权 在大陆法系国家，法官在审查证据过程中，自由裁量权的行使主要表现在以下几个 方面：第一，举证方面之自由裁量权；第二，质证过程方面之自由裁量权；第三，认证 过程方面的自由裁量权。由于大陆法系国家在审判方式上采取职权主义模式，而且立法 者自己常有意无意地使用一些不精确的词句，所以法官对事实的判断在完全遵守法律条 文的范围内，也大有用武之地。在法律条文中提到过失、善意、精神损害、赔偿损失等 概念，就要求法官对每个案件判定，有关情节是否可以说明适用上述概念的法律规范是 正当的。他可以对案件事实判断的宽一些或严一些，实际上它能大大地变更适用法律的 条件。 与大陆法系职权主义相比，英美法系采取当事人主义。“在普遍法的对抗制中，真 相即所争议的发现，基本上留给当事人。传统上，法官扮演的角色是一位公断人或不 偏不倚的仲裁人，他决定争议的范围以及哪些材料可以提交陪审团考虑。”即使如此， 并不能得出结论说法官在这个过程中是无能为力的。因为在这个过程中法官要控制诉讼 的节奏，引导当事人进行诉讼活动，同时法官拥有主导证据的权力。英国民事诉讼规 则有关“法官主导证据之权力”的规定，法院可以通过如下事项做出指令，对证据进 行主导：1 ) 确定提供证据的事项；2 ) 裁决上述事项所要求证据的性质；3 ) 向法院提 交证据的方式。该条第2 款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。第3 款，法 院可以对交叉询问进行限制。这一规定使法官拥有排除证据之自由裁量权。圆可见，首 先法官在主导证据质证过程中行使自由裁量权首先表现在法官可以对证据提供方式、证 o ( 美) 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方等译，三联书店1 9 9 0 年版第1 7 1 页 国参见程春华主编：民事证据法专论，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 4 页。 7 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼曼曼鼍曼鼍曼鼍曼i i i 一 一i 一一 i 曼皇曼曼曼曼曼曼曼毫曼鼍曼皇皇曼鼍曼曼曼量曼鼍曼曼蔓喜曼曼皇量曼曼蔓曼皇量曼 据性质、证据提交时限做出指令。其次表现在如果法官认为采纳证据与诉讼的基本价值 目标不相称，就可运用所谓“剩余裁量权”限制证据的运用、拒绝采纳证据或排除证据。 尽管法官行使这些权力目的在于保障公正审理案件，但行使权力的方式和范围并没有明 确的限定。再次表现在法官可以对交叉询问进行限制。法官如果认为一方询问与审查案 件事实无关，就可以当庭制止。因此，“与大陆法相比，英美法系的证据法充满着技术， 法官在对抗式诉讼中形式上是证据规则的消极裁判人，但拥有事实上更大的自由裁判 权。 在证据审查的裁量上，我国法官和国外法官一样，都是以自己的内心判断证据，定 案时也是依靠自己在办案过程中形成的“内心确信”，只是过去认识上的偏差，认为法 官形成内心确信的观点系唯心论观点，不敢承认法官在认定证据乃至办案中的主观因素 存在。现在，司法改革尤其是一些证据规范的操作规定相继出台，逐步允许法官依照证 据证明形成的内心确信判案，而且确定一些举证、质证、认证规则，指导法官认证，保 障法官认证的科学性和技术性。上述论证表明，由审判工作的客观规律及认识规律决定， 法官在证据审查的具体活动中确实拥有一定的裁量权。 2 1 2 在认定证据与案件关联- 陛方面的自由裁量权 作为认定证据与案件事实之间的关联性的证明标准，在大陆法系国家是自由心证制 度( 内心确信) ；在英美法系国家，刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑。 自由心证的目的就是通过证据的取舍和判断来认定案件事实。自由心证原则是相对 于法定证据原则而言的。它包含两个方面的内容，其一，法官拥有自由判断证据的职权 职责，其他人无权随意干涉；其二，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证 规则的制约j 在英美法系国家，“排除合理怀疑”是作为证明标准和审查证据真实性以及合法性 标准。英国布莱克法律词典进一步指出，所谓排除合理怀疑，是指全面的证实、 全的确信或者一种道德上的确定性；这一词汇与清楚、准确、无可置疑等词相当。由 可见，排除合理怀疑实际上仍然是陪审员( 包括法官) 的主观心理认识，而且与陪审 的经验以及科学的发展水平相联系，究竟是否达到内心确信并不存在客观的整齐划一 标准，最终仍然取决于陪审员的自由裁量。如果说大陆法系国家法官在认定事实时以 毕玉谦：民事证据法及其程序功能，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 2 9 页。 8 第2 章刑事法官自由裁量权的范围 自由心证的方式从正面形成内心关于事实真相的确信的话。那么，在英美法系国家，法 官则是以排除合理怀疑的方式从反面过滤掉虚假的现象，从而达到内心确信的程度，二 者殊途同归。 在案件事实的裁量上，我国法律要求法官所认定的案件事实是客观的、真实的，以 此作为审判工作的指导思想，长期以来导致了实践中法官片面追求客观真实的办案观 念，不仅造成审判效率低下，而且否认了审判工作作为一种认识性工作的科学性和合理 性。当前已有很多学者提出法律事实的观点，曹建明认为，“事实是客观存在的反映， 诉讼活动应当把客观真实作为追求的目标，客观真实是靠证据来证明的，因此，人民法 院根据法律规定诉讼程序查明的事实，实质上是一种法律上的事实。”近年来，司法实 践中，法官的事实观也发生了很大的转变，从以往查明案件事实的事实观转向用证据证 明案件事实的事实观，即用在案证据证明一定的案件事实，在证据所能证明的事实范围 内，对案件事实做出认定。 2 2 刑事法官在法律适用方面的自由裁量权 大陆法系国家，实行三权分立的国家制度，强调把立法权集中于立法机关，而不允 许司法机关染指。因此，在大陆法系国家，法官遵循理性主义精神，以现行的法律规范 为依据，寻找适合解决本案的法律规范，然后依照演绎推理的规则把法律规范与案件事 实结合起来。在法律适用过程中法官主要通过法律解释行使自由裁量权。 从法律解释特征看，首先，法律解释不是被动消极地图解，而是积极地阐释。其次， 法律解释的过程也是价值判断的过程，人类不是为了规范而规范，而是利用法律规范去 追求某种目的，这些目的是基于某些基本的价值判断所决定的。此即法律解释所应探求 阐释的法律意旨。再次，法律解释总是与具体案件相联系的。只有当具体案件找不到可 适用的明确规范时，才发生解释问题，也只有法律规范因其模糊性而难以规范具体案件 时才需要解释。 法官在法律解释过程中的自由裁量权表现在下述三个方面：其一，法律无明文规定 时的裁量，即法律漏洞的弥补。蔡彦敏著文，“对于存在的法律漏洞，当然不能采取视 而不见的态度。无论是从立法目的的角度还是从法律体系本身要求的角度出发都存在对 其予以补充的必要性。除通过立法本身的努力外，补充法律漏洞的使命由审判主体通过 。曹建明在公布最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定新闻发布会上的讲话，法律运 用2 0 0 2 年第l 期，第5 页 9 洞北大学法学硕士学位论文 曼皇曼蔓曼皇皇鼍曼喜曼鼍詈兽i i i i i i i ； 一i ；i 舅量曼皇舅曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼 在具体的诉讼过程中对具体的审判来承担。而审判主体对法律漏洞的补充也是法官自由 裁量和能动司法的表现。 o 其二，法律只作原则性规定时的裁量，也就是不明确法律规 定及一般条款的价值补充。其三，恶法的回避，即法官运用自己的价值判断实现法律的 整体价值目标。可见，法律解释就在于立足立法的价值主旨，联系案件的特殊事实，创 造性地适用法律，从而获得个别正义。 在英美法系国家中，司法判例被认为是法律正式渊源，法官适用法律的基本思路是 以先前形成的判例为基础，寻找本案与先例之间的契合点，通过类比推理的形式归纳出 适合本案解决的法律原则。遵循先例是英美判例制度的核心原则，它意味着，某个法律 原则一经司法判决确立，便构成了日后不应背离的先例。换句话说，一个恰好有关的先 前案例必须在日后的案件中得到遵循。 在英美法系国家，法官行使自由裁量权是通过对判例的识别来进行的。“与遵循先 例相适应，还有一个法官在审理案件过程中如何运用以前的判例，遵循先例中的哪些内 容以及如果该案与先例有分歧应如何处理的问题，这一问题在英美法系称为区别的技 术，也称为判例识别的技术m 。对判例的识别包括以下两个方面：其一，对判例的 选择，即法官在面临一个具体的案件时，首先就要找出是否存在相关的判例；其二，判 例与案件契合程度的认定，它包括对判例与案件在事实上的关联性的认定以及判例与案 件在法律上的关联性的认定两个方面。 但是，并不是所有的案件都有可以遵循的合适的先例。英美法官经常以各种理由拒 绝遵循先例，进行创造性司法。“法官能够且必须选择自己的道路，而不是一台简单的 自动会员售货机，奴隶般地追随前人所确立的判决”。 因此，当法官无适合的先例可循 或者拒绝适用以前的判例时，他就必须进行创造性司法，通过对眼前案件的处理创立新 裁判规则。 笔者认为，在对适用法律的裁量上，也包括对实体法适用的裁量和对案件适用程序 的裁量。 2 2 1 刑事法官对实体法适用的裁量 刑事法官对实体法适用的裁量包括法官定罪自由裁量权和法官量刑自由裁量权。 蔡彦敏：对“以事实为根据，以法律为准绳原则的重新释义，中国法学，2 0 0 1 年第2 期。 。朱景文： 比较法导论，中国检察出版社1 9 9 2 年版，第2 5 8 页。 ( 美) 博西格诺：法律之门邓子滨译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第2 6 页。 1 0 第2 章刑事法官自由裁量权的范围 曼曼曼曼皇曼皇曼量曼舅量皇寰蔓曼曼曼鼍! ! 曼曼曼曼曼曼璺皇曼曼曼曼曼舅舅! ! 曼! ! ! 皇! 曼曼曼曼舅皂苎曼曼! 曼曼鼍皇曼笪i i 曼曼曼曼曼! 曼曼皇曼曼皇曼量曼皇 l 、定罪中的法官裁量权就是指法官在判定被告人的行为是否构成犯罪以及构成何 种犯罪的刑事司法活动过程中所拥有的酌情确定并适用具体法律标准的权力。定罪方面 的自由裁量权在法官自由裁量权中应该是最小的一块。对定性方面的自由裁量权，笔者 认为体现在三个方面：第一，依立法目的对法律裁量。对法律规定之间有冲突的，法官 应按立法目的、公平正义原则做出裁量。以更好地体现法律追求正义、公正的目标，如 在以往的审判实践中，对销售非法淫秽内容的盗版光盘案均以非法经营罪定罪，随着中 国加入w r o ，逐步加大了知识产权的司法保护，对该类犯罪在定性上需要法官根据具 体情况加以区别。第二是对违法行为情节严重的程度认识不同。笔者在对刑法条文全面 的统计时惊讶地发现，在总共4 5 1 条的刑法条文中，概括性条款占全部刑法条文的绝大 部分。而这些概括性条款中只对极少数常见犯罪作了相应的司法解释，这就需要法官进 行裁量并对行为予以定性。实际上也就是把确定这些概括性条款具体含义的权力交给了 法官。法官在对行为定性时，就不是一个简单地发现法律和适用法律的过程，他还必须 依据他所学到的知识综合确定这些概括性条款的含义。可见，这些概括性条款实际就是 法官进行裁量的依据和基础。法官在定罪时有进行创造性活动的权力，但它必须在成文 法给定的范围内行使他的这种权力。依据犯罪的社会危害性程度和犯罪构成特征，我们 可将犯罪构成分为基本构成、加重构成和减轻构成j 而这三种构成正是我们在确定行为 是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪、轻罪还是重罪的基本判断标准。第三，是对犯罪构 成理解差异的问题。现实生活中往往很多案件性质介于此罪与彼罪之间，不知定什么罪 好。举一个案例，刊登在刑事审判参考上，原江苏省体改委副主任正厅级干部、江 苏省市场协会的理事长颜怀民，他利用管理苏州商品交易所的职务便利，找苏州交易所 要了8 0 万的赞助费。颜怀民与下面一个干事以市场协会的名义开了一个户，要苏州交 易所把这个赞助费8 0 万转到市场协会的户上，后来这个钱被他们私分。这个案件涉及 到国家工作人员利用职务的便利索要赞助费据为己有，是定贪污还是受贿问题。南京市 中院一审判决是受贿，江苏省高院二审改判为贪污。判受贿的理由是，打公家的牌子行 个人的私利，用公家的名义把这个钱放进了个人的口袋。定贪污的理由是，打公家牌子 要的钱，不管是合法还是非法，这笔钱应该是给单位的，不是个人的，你据为己有就是 侵吞公款。两种意见，形成了激烈的对抗。 2 、量刑中法官自由裁量权 量刑的自由裁量权比较好理解。首先，我国刑法条文是4 0 0 多个罪名，大部分罪名 1 1 河北大学法学硕士学位论文 是相对确定的法定刑。据统计，只有以下几种情况为绝对确定的法定刑：一是劫持航空 器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；二是绑架致人死亡的或者 杀害被绑架人的，处死刑；三是拐卖妇女儿童，情节特别严重的处死刑；四是我们刑法 第3 8 3 条有关贪污和受贿的量刑问题。贪污l o 万元以上，情节特别严重的，处死刑， 并处没收财产；贪污5 万元以上不满l o 万元，情节特别严重的，处无期徒刑；五是刑 法第31 7 条，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子及积极参加者，情节特别严重的， 处死刑。大部分罪名的法定刑都是相对确定的。比如抢劫罪，量刑幅度是三到十年，八 种加重情节，从十年以上可以直接到死刑，这中间的自由裁量权很大。 其次，刑法很多罪名都规定了数额较大，数额巨大，数额特别巨大，情节严重，情 节特别严重。我们的司法解释是非常有限的，司法解释不可能面面俱到，它不可能把每 种情节都囊括进去。对此，法官就得判断，多少数额是较大、