（管理科学与工程专业论文）建设工程ADR程序规则比较分析及在我国的应用研究.pdf

中文摘要 建设t 程替代性争议解决方式( a d r ) 与仲裁和诉讼相比在争议解决过程 中具有多方面的优势，在国外得到越来越广泛的应用，在我国也已经开始推广。 为了我同建设工程a d r 的发展，有必要对a d r 的程序规则的制定进行研究。 本文建设工程a d r 的研究范围界定为有中间方参与的非终局性争议解决方 式。首先介绍并总结了建设工程a d r 的常用类型和共有优势，分析了其理论上 的共有优势在实践中的实现面临着非合作博弈向合作博弈转化的问题，需要具有 权威性的程序规则予以保证，并运用程序正义理论分析了建设工程a d r 程序规 则制定需要遵循的标准。然后选择国际工程合同范本最新版本的a d r 程序规则， 以及国际性争议解决机构适用于建设工程的调解和裁决等程序规则进行分类比 较，分析其总体框架和各组成部分的共性、差异，以及编制原理。各份程序规则 均体现了程序正义的标准，保证了建设工程a d r 优势的发挥，但各自有着不同 的特点和侧重，比较分析结果为实践中建设工程a d r 程序规则的制定提供了充 分的借鉴材料。进而在分析我国建设工程a d r 的演变及国内外建设工程a d r 理论与实践发展的基础上，提出完善争议评审机制是我国现阶段建设工程a d r 发展的最为恰当的方式，并以比较分析的结果为基础，从程序规则的角度对争议 评审机制的完善原则和完善策略提出建议。最后总结了本文的研究成果和需要进 一步研究的问题。 关键词：建设工程替代性争议解决方式( a d r )a d r 程序规则 争议评审机制 a b s t r a c t c o m p a r e dw i t ht h ea r b i t r a t i o na n dl i t i g a t i o n ，a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) h a sm a n ya d v a n t a g e si nt h ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o nd i s p u t es e t t l e m e n t f o rt h e d e v e l o p m e n ta d ro fc o n s t r u c t i o np r o j e c ti nc h i n a ，i ti sn e c e s s a r yt os t u d yt h e s p e c i f i cr u l e so f a d r b a s e do nt h ei n t r o d u c t i o no ft h ed e f m i t i o no fa d r ，t h et h e s i sd e f i n e st h es c o p e o ft h ea d rr e s e a r c h ，w h i c hi st h en o n - f i n a l i t yo fd i s p u t er e s o l u t i o nw i t ht h e m i d d l e - p a r t i e sp a r t i c i p a t i n g ，a n da l s oa n a l y z e st h ec o m m o nt y p e so fa d ra n di t s a d v a n t a g e s t h ep r o b l e mo ff u l f i l l i n gt h ea d v a n t a g e so fa d ro fc o n s t r u c t i o ni st h e t r a n s f o r m a t i o no fn o n - c o o p e r a t i v eg a m et ot h ec o o p e r a t i v eg a m e t h ea u t h o r i t a t i v e p r o c e d u r a lr u l e sa r e t h u sn e e d e dt og n s u r et h ef u l f i l l m e n ts t a n d a r d so fe s t a b l i s h i n g a d r p r o c e d u r eo fc o n s t r u c t i o na r ea n a l y z e db yu s i n gp r o c e d u r a lj u s t i c et h e o r y t h e n ， r u l e so fa d rp r o c e d u r eb e t w e e nt h el a t e s tv e r s i o no ft h ec o n t r a c tf o ri n t e r n a t i o n a l c o n s t r u c t i o np r o j e c t ，a n dm e d i a t i o na n dd e t e r m i n a t i o na p p l i c a b l et oi n t e r n a t i o n a l d i s p u t es e t t l e m e n tb o d ya r ec o m p a r e da n da n a l y z e d t h es a m ea n dd i f f e r e n tp o i n t so f t h eo v e r a l la n di n d i v i d u a lp a r t sa r es t u d i e da sw e l la st h ep r i n c i p l eo f p r e p a r i n gt h e s e d o c u m e n t s v a r i o u sr u l e so fp r o c e d u r ea r et oe n s u r et h ea d v a n t a g e so ft h ea d r ，b u t e a c hh a sd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c sa n df o c u s e s t h er e s u l to ft h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s p r o v i d e sr e f e r e n c ef o rt h ed e v e l o p m e n to fa d r r u l e so fp r o c e d u r e si np r a c t i c e t h e n ， b a s e do nf u r t h e ra n a l y s i so ft h ee v o l u t i o no fa d ri nc h i n e s ec o n s t r u c t i o np r o j e c ta n d i t st h e o r ya n dp r a c t i c eo fa d ri nt h ed o m e s t i ca n df o r e i g nc o n s t r u c t i o np r o j e c t s ，t h e d i s p u t er e v i e wm e c h a n i s mi sf o u n dt ob et h em o s ta p p r o p r i a t ea d rm e t h o d t h e s u g g e s t i o n sa b o u tt h ep r i n c i p l e s a n d s t r a t e g i e s f o r p e r f e c t i n gd i s p u t er e v i e w m e c h a n i s ma r ep r o p o s e db a s e do nt h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s f i n a l l y , t h er e s e a r c h r e s u l t sa n df u r t h e rr e s e a r c hd i r e c t i o n sa r es u m m a z e d k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o n ， a d r r u l e s ， a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) ， d i s p u t er e v i e wm e c h a n i s m 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得苤鲞盘堂或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者躲绛蕊 签字日期 7 “月，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解鑫鲞叁堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权苤盗苤堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 一魏绛蹈 签字目期：7 “月，日 导师签名： 砾亳强 签字日期：哆刊月日 第一章绪论 1 1 选题背景 第一章绪论 建设工程具有技术水平和复杂程度高、建设周期长，以及不可逆转性、产品 的固定性、生产者的流动性等特点，在实施过程中很难避免出现争议。例如合同 签订时合同文件风险分担不合理、合同各个文件之间存在矛盾，合同履行时双方 或一方管理水平低、缺乏合作双赢理念、完成合同的财力不足等，均会导致争议 的产生。这些争议产生的原因在实践中具有普遍性。如果彳i 及时有效的处理这些 争议，任其积累和扩大，将会破坏建设工程参与方的协作关系，严重影响工程的 实施，因而国内外都在不断地研究建设工程的争议解决方式。 建设工程争议解决方式包括协商谈判、替代性争议解决方式( a l t e r n a t i v e d i s p u t e sr e s o l u t i o n ，a d r ) 和传统上的仲裁与诉讼等多种类型。其中由于诉讼在 法律适用和判决执行方面的复杂性，以及较高的成本和代价，各国的理论和实践 界多不推崇用此方式解决建设工程争议。而仲裁虽然在建设工程领域应用较多， 但其程序的日益规范化使之与诉讼相比的快捷性和经济性逐渐受到质疑，很多建 设工程参与方希望找到更具吸引力和高效的争议解决方式。灵活、高效的a d r 应此需求，近年来越来越多的在世界各国的建设工程领域被广泛应用，并且取得 了良好的效烈1 | 。 在各国的争议解决实践中，建设工程a d r 的类型多种多样【2 】，具有不同的 特点和适用范围，包括调停调解( m e d i a t i o n c o n c i l i a t i o n ) 、调解一仲裁( m e d i a t i o n a r b i t r a t i o n ) 小型审判( m i n i t r i a l s ) 、争议评审委员会争议裁决委员会( d i s p u t e r e v i e wb o a r d ，d r b d i s p u t ea d j u d i c a t i o nb o a r d ，d a b ) 、裁决( a d j u d i c a t i o n ) 等。 多数情况下，建设工程参与方在签订合同时对争议解决方式予以选择和规定，以 便在合同履行过程中参照执行。国际上常用的建设工程合同范本对争议解决方式 的选择和程序均有详细的规定，可以在签订合同时直接适用或借鉴使用，国际性 争议解决机构的程序规则也为建设工程实践中争议解决方式的运用提供了指导 和依据。 各类建设工程a d r 在很多国家已经有了广泛应用，但在我国还需进一步推 广。我国建设工程a d r 类型长期以单一的调解为主，影响了a d r 的广泛适用 和优势的发挥。e d w i nh w c h a n 3 】研究了国外承包商联合体在中国建设工程市 场中争议解决方式的选择，根据4 1 份调查问卷的结果，提出依据合同、法律和 第一章绪论 文化等特点，中国并不具备西方的争议解决体系。在当今中同环境下，最常用的 争议解决方式是调解和仲裁，由于不具备完善的其他建设工程a d r 类型，仲裁 仍是最有效的争议解决方式。 2 0 世纪9 0 年代中期以后，我国一些世界银行贷款的大型水利工程项目采用 了d r b 来解决争议，为在我国发展多元化的建设工程a d r 积累了经验。由国 家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部等九部委编制的标准施工招标 文件( 2 0 0 7 舨) 4 1 于2 0 0 8 年5 月1 日开始在我国推行，其中将“争议评审组” 作为解决建设工程争议的方式之一，规定了当合同双方产生争议时，可以友好解 决或提请“争议评审组”评审。“争议评审组”是有关部门为推行及丰富我国建 设工程a d r 做出的尝试与努力。2 0 0 8 年1 0 月，中国国际经济贸易仲裁委员会， 北京仲裁委员会分别以“争议评审组”为基础，开始着手举行研讨会并起草我国 “建设工程争议评审程序规则”，期待使“争议评审组”在实践中更具可操作性， 有利于建设工程争议解决效率的提高。 1 2 研究现状与问题 1 2 1 国外研究现状 国外学者对于建设工程争议解决方式进行了深入的研究。由于运用a d r 解 决争议具有时间短、费用低及有利于维护争议双方关系等方面的优势，大多数学 者支持a d r 更适用于解决建设工程争议的观点。k a t h l e e nm j 【5 】回顾了2 0 0 3 年 以前的研究，指出由于诉讼和仲裁均由第三方充分控制最终结果，第三方控制性 较弱的建设工程a d r 方式近年来更受欢迎。s a i o nc h e u n g 6 】采用a h p 的方法， 分别从2 0 位中间方和4 2 位工程实施者的角度分别识别、分析了影响a d r 成功 的1 9 项关键因素，分析结果表明中间方和工程实施者对于a d r 的期望是基本 相同的，即更加关注维护商业关系、执行力、中立性、费用、速度，以及公正等 因素。 在选用何种a d r 类型去解决建设工程争议的问题上，很多学者对调解、调 解一仲裁、d r b d a b 、裁决等多种略具差异的建设工程a d r 类型进行了对比和 综合分析 7 】【引。其中美国的调解、英国的法定裁决、d r b d a b 是适用较多的类 型，e d w i nh w t 9 】等将英国的法定裁决、澳大利亚的d a b ，以及f i d i c 合同范 本中的d a b 归类为具有阶段性约束力的建设工程a d r ，并对它们进行了比较分 析。 多种建设工程a d r 类型的结合应用及相互借鉴是一个研究发展的趋势。 r i c h a r d 1 0 】通过采访，总结了2 0 个承包商对于不同争议解决方式的态度及选择， 2 第一章绪论 结合费用、中立性、效果等各种因素，他们更倾向于谈判一调解一仲裁等方式的 多阶段结合使用，而不是诉讼或选择单一的a d r 类型，这样可以更好的解决甚 至避免争议。m i c h a e le v a nj a f f e 掣】对d r b d a b 与裁决进行了比较，着重分析 了d r b d a b 的程序和裁决的法定效力，提出在美国已经较为完善的调解、仲裁、 调解一仲裁、d r b 等建设工程a d r 类型的基础上，引入英国较成熟的裁决方式， 用其法定效力提高建设工程争议解决的效率。k w c h a u t 陀】分析了香港先调解后 仲裁的建设工程争议解决方式在时间、费用等方面存在的延误，提出借鉴英国成 熟的裁决制度改善上述问题，建立首先调解与裁决二选一，而后进入仲裁的争议 解决方式。 国外学者对于建设工程a d r 的另一个研究方向是对其具体程序规则的分 析。美国分包商协会( t h ea m e r i c a ns u b c o n t r a c t o r sa s s o c i a t i o n ，a s a ) d 3 的一份 报告指出，了解建设工程a d r 的优势与实际能够从中获得收益是两个不同的概 念，因而关注具体的a d r 程序规则尤为重要。p e t e rk e n n e d y t l 4 】通过数据分析的 方法，分析了随着争议的不断变化和争议解决的不断发展，英国广泛应用的法定 裁决方式是否还具有当初设立时的经济、快捷特点的问题，指出了要保持裁决的 效果，英国相关法律和合同的程序规则需要做出的具体修改。 1 2 2 国内研究现状 国内学者对于建设工程a d r 也有较多研究。在理论方面，由于a d r 源起 于如何弥补诉讼的缺点，因而对其价值、效果及构建措施的研究一直更多集中在 法学领域。从完善民商事纠纷解决机制的角度，很多学者运用法社会学、法经济 学、法理学的理论分析a d r 的形成和发展原理，介绍各个国家a d r 的发展情 况、国际上争议解决机构的a d r 程序规则，分析其特征及对完善我国a d r 的 启示【1 5 】【16 】f 17 1 。从这个角度，建设工程a d r 可以看作是民商事纠纷解决a d r 研 究的一个应用方向。 而在建设工程领域，国内学者对于a d r 的研究更多关注于实践和应用层面。 一方面从国际上常用的建设上程合同范本入手，对f i d i c 、n e c 、i c e 、j c t 、 a i a 等合同范本采用的争议解决规定有着较为深入、全面的研究【1 8 】【19 1 。另一方 面，很多学者对国际上常用的建设工程a d r 类型进行了较为详尽的介绍及分析， 并为其如何有效地在我国应用提出了建议【2 0 】【2 l 】。王娅阎收集了美国一组d r b 的 问卷调查数据，从成员的选定、过程的时限性，以及运行机制方面分析了d r b 的有效性，旨在为我国建设工程a d r 的发展提供参考。任学强【2 3 】在总结、借鉴 国际上d a b 的程序及特点的基础上，提出了转变观念、健全运作机制、完善相 关法律法规等d a b 在我国的推广建议。李军【2 4 】介绍分析了英国的法定裁决制度， 第一章绪论 并提出由于在世界银行的贷款项目中，其招标文件和相应的f i d i c 合同范本通 常是强制采用的合i 司条款，因此其中的d r b d a b 也可视为有一定的法定性。 关于我国建设工程a d r 的完善与发展，理论和实践中的趋势多是以f i d i c 合同范本中推荐的d a b 为基础入手。例如杨宇【2 5 】提出创建新型、和谐的建设工 程争议解决机制是当前我国亟需解决的问题，而引入d a b 是该争议解决机制保 持和谐的核心内容。2 0 0 8 年5 月1 日开始推行的标准施工招标文件中也规 定了由“争议评审组”来处理合同双方未能友好解决的争议。 1 2 3 拟解决的问题 从国内外的研究现状中可以看出，与仲裁和诉讼相比，用a d r 解决建设工 程争议能够达到更为良好效果的观点已经达成共识。国外对建设工程a d r 的研 究较为全面和深入，在分析总结各类建设工程a d r 的优缺点和适用条件的基础 上，研究集中于多种a d r 的结合应用、不同国家之间a d r 的借鉴，以及根据 实践发展对a d r 具体程序规则进行改进等方面。 我国已经认识到建立多元化的建设工程a d r 对于解决建设工程争议的优势 及重要性。现有a d r 的理论研究集中于法学领域，建设工程a d r 的研究多是 介绍、分析国外较成熟的a d r 类型，对多种a d r 的结合应用及借鉴有所涉及， 也提出了我国建设工程a d r 选择上的建议，但多为方向性的指引，与国外相比 不够深入，由于很少涉及到程序规则的层面，多数建议在细节和可操作性方面还 存在一定距离。而国家或民间争议解决机构选择并推行某一具体的建设工程 a d r 类型，需要对建设t 程a d r 具体的程序规则进行研究，并为实践需求提供 指导。结合选题背景及国内外研究现状，本文的研究问题为：如何借鉴已有的国 内外建设工程a d r 程序规则相关资料与研究成果，制定出具有可操作性的，有 利于我国建设工程a d r 发展的程序规则。 1 3 研究思路与内容框架 1 3 1 研究思路 1 ) 对于建设工程a d r 的研究，国内外更多的是在总结实践操作经验的基 础上进行分析，或进行问卷调查的方式，较少涉及理论层面的支持。本文运用程 序正义理论，分析建设工程a d r 程序规则的制定标准，为建设工程a d r 程序 规则的研究提供理论依据。 2 ) 建设工程a d r 程序规则的来源包括国际工程合同范本和国际性争议解 决机构，但现有的研究多为从两类来源分别开展，即建设工程领域的学者较多研 4 第一章绪论 究合同范本的规定，而法学领域的文章集中分析国际性争议解决机构的规则。本 文采用比较分析的方法，将两类来源的建设工程a d r 程序规则相结合，采用相 同的分类进行比较，总结出其共性和差异所在，使得对建设工程a d r 研究的角 度更为全面，为实践中程序规则的制定提供较为充分的借鉴材料。 3 ) 我国2 0 0 8 年开始推行的标准施工招标文件中提出的“争议评审组” 在实践中的有效实施要依靠制定一份详细的程序规则予以保证。本文在上述比较 分析的基础上，结合我国的实际情况，为我国争议评审机制程序规则的制定提出 建议。 1 3 2 内容框架 本文共分为6 章，各章具体内容如下，结构框架如图1 1 所示。 绪论 建设工程a d r 常用类型与优势 建设工程a d r 程序规则制定标准 国际工程合同范本 a d r 程序规则比较分析 国际性争议解决机构建设 工程a d r 程序规则比较分析 建设工程a d r 程序规则在我国的应用 结论与展望 图1 1 本文结构框架图 第一章绪论介绍本文的选题背景、国内外研究现状、存在的问题、论文 的研究目标和内容框架。 第二章建设工程a d r 及其程序正义分析分析建设工程a d r 的内涵、常 用类型及共有优势，分析a d r 程序规则对a d r 优势发挥的重要性，运用程序 正义理论分析建设工程a d r 程序规则制定中需要遵循的标准。 第一章绪论 第三章国际工程合同范本a d r 程序规则比较分析对f i d i c 、m a 、e c c 等国际工程合同范本的最新版本中的a d r 程序规则进行比较，分析其各自特点， 以及新旧版本之间a d r 程序规则的演变原因。 第四章国际性争议解决机构建设工程a d r 程序规则比较分析选择6 份 国际性著名争议解决机构的a d r 程序规则，涉及多种a d r 类型，对程序规则 中关键条款进行分类比较分析，分析每一组成部分的共性、差异，以及程序制定 的背后原理。 第五章建设工程a d r 程序规则在我国的应用 总结我国建设工程a d r 的 演变过程，分析我国选用争议评审机制的原因，在上述比较分析的基础上，从程 序规则角度提出较为具体的我国建设工程争议评审机制的完善原则及策略。 第六章结论与展望对研究内容和本文创新点进行总结，提出需要进一步 研究的问题。 6 第_ 章建设工程a d r 及其程序正义分析 第二章建设工程a d r 及其程序正义分析 2 1 建设工程a d r 2 1 1a d r 的内涵 a d r 的概念起源于2 0 世纪3 0 年代的美国，但国内外学者对其内涵一直未 达成统一的观点，讨论的焦点是仲裁是否包含于a d r 的内涵之中。 一种观点是将一切除了诉讼之外的争议解决方式都纳入a d r 的范畴。1 9 9 8 年，作为现代a d r 发源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统规范a d r 的立法1 9 9 8 替代性争议解决法( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o na c to f 1 9 9 8 ) 。在该法案中，a d r 被定义为“包括除了法官主持的审判以外的任何程序 或过程，在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调解、小型审 判和仲裁等程序来协助解决争议事项”。范愉教授认为a d r 的特点体现在“从 程序角度看，适用a d r 时不必拘泥于严格的规范化程序，从实体角度看，适用 a d r 时未必遵循既定的实体法”【2 6 1 ，而仲裁符合于这两项特点，应属于a d r 的范畴。 另一种观点是将a d r 限定为“非诉讼非仲裁的争议解决方式”。中同同际 贸易促进委员会调解中心的专业人士认为“a d r 中不应该包括仲裁”以及“a d r 应被认为是在诉讼和仲裁之外的新型解决纠纷的各种方式的总称”【2 7 】。在建设 工程领域，争议解决程序通常是分歧产生后双方协商不成，形成争议后选择有中 间方介入的某种非终局性争议解决方式，仍然无法解决时，则采用仲裁或诉讼作 为具有终局性的最终争议解决方式。由于仲裁的终局性以及具有更为规范的程序 等特点，研究中多将仲裁与调解、裁决等其他争议解决方式相区分，因而很多学 者将仲裁和诉讼一起划分在a d r 之外f 2 8 】【2 外。 两种观点各有其依据，且a d r 的内涵也在彳i 断的发展和扩充之中。本文建 设工程a d r 的研究范围是非终局性的有中间方介入的争议解决方式，其包含的 具体内容如图2 1 所示，对于广义狭义的a d r 内涌不做更多讨论。 对应建设工程a d r 的研究范围，本文中建设工程争议是指建设工程双方在 合同履行过程中就某问题无法达成一致产生分歧后，提出索赔未获得满意结果后 的事项。通常合同中工程帅或业主代表对于索赔的处理或双方的协商阶段不属于 本文的讨论范围。 7 第二章建设工程a d r 及其程序正义分析 本文的研究范围，7 一，7 i狭义的a d r 内涵 | i 广义的a d r 内涵 图2 1a d r 的不同内涵范围 2 1 2 建设工程a d r 的类型 在各国的建设工程实践中，a d r 的具体类型多种多样，且有着不断的发展 和创新。其中有各个领域通用的调停调解( m e d i a t i o n c o n c i l i a t i o n ) 、调解一仲 裁( m e d i a t i o n a r b i t r a t i o n ) 、小型审判( m i n i t r i a l s ) ，也有更多适用于建设工程 领域的争议评审委员会争议裁决委员会( d i s p u t er e v i e wb o a r d ，d r b d i s p u t e a d j u d i c a t i o nb o a r d ，d a b ) 、裁决( a d j u d i c a t i o n ) 等。下面对建设工程a d r 常 用类型的优缺点和适用范围进行分析。 ( 1 ) 调停调解 调停调解是指在发生争议后，中间方应争议双方的请求，通过说服和劝导 的方式，协调双方的分歧，促使双方达成和解来解决争议。 在调停调解过程中，中间方有两种可能的角色，一种是仅仅劝说争议双方 改变各自的立场而达成共识，但对于争议如何解决不提出主动的建议；另一种则 主动分析争议双方立场、观点的优劣，提出新的观点以引导双方解决争议。在不 同的国家、不同的分析体系中，调停与调解分别同上述哪种情况对应有着不同的 观点。在争议解决实践中也常常将主动建议与否交互使用，并不强调严格的区分。 调停调解简便、迅捷、经济、高效，争议双方心理压力较小。此种方式最 8 第_ 章建设工程a d r 及其程序正义分析 终促成双方根据意思自治达成合意，而不是被动的服从由中间方做出的强制性决 定，因而更容易被接受和执行。其缺点在于所形成的任何结论均不具有约束力， 可能成为争议双方的一种拖延手段。 ( 2 ) 调解一仲裁 调解一仲裁是调解和仲裁的结合，它先进行调解，然后用仲裁来解决调解没 有解决的争议。通常是合同中约定调解如无法达成协议，调解员将转变身份成为 仲裁员，有权对争议双方做出有约束力的解决方案。这样可以避免调解成为拖延 手段的可能，使得争议在任何情况下都可以较快的获得最终解决。 调解一仲裁的优势在于如果争议初始就知道仲裁必然发生，则争议双方会更 加注重用调解解决问题而不至丧失对结果的控制。调解员在前期和争议双方进行 保密性单方交流时，可以真正了解到他们在争议中的优劣地位及要求，即使进入 后期，对争议的了解也能够减少很多仲裁阶段的成本。 其缺点是调解员在调解过程中产生的观点或偏见很有可能延续到仲裁过程 中，也可能会导致调解原先的优势丧失，例如在调解人日程紧迫的情况下，他可 能以仲裁为威胁，强迫双方在调解阶段接受并不满意的协议。因此，调解一仲裁 程序一般适用于金额较小且争议双方急于解决的争议，而且对作为中间方的调解 员水j r 要求更高。 ( 3 ) 小型审判 小型审判并非一般意义上的法庭审理，而是在争议双方之间安排的一种可以 由民问丰持也可以由法院主持的、非正式的模拟诉讼形式的争议解决方式，通常 适用于在事实上和法律上较为复杂的争议。在这种方式中，由争议双方有决策权 的高层管理者和一位争议双方共同推选的中间人共同组成专f - j 4 , 组。在开庭审理 时，首先由双方律师对争议事项做出简要陈述，然后由中间人就此案发表无法律 约束力的咨询意见，即假定此案由法院判决时其结果如何。此后双方高管在此意 见的基础上试图就争议的解决做出决断。 这种方式成功的关键在于有争议双方高管的参与，存审理中相互交流信息， 使彼此了解各自在案件中的优劣及胜诉机会，促使双方以更理性的态度达成协商 一致的结果。 ( 4 ) d r b d a b d r b d a b 是从解决建设工程争议中发展起来的争议解决方式。建设工程双 方在订立工程承包合同时，就争议解决条款进行约定，指定三位或一位专家组成 d r b d a b 。d r b d a b 可能在项目开始阶段便参与其中，在整个工程持续期间 定期访问现场和举行会议，听取双方做出的关于工程各方面信息的报告，并对工 9 第_ 章建设工程a d r 及其程序正义分析 程进行中已经或可能出现的问题提出建议。一旦争议发生，如果不能协商解决或 由工程师解决，则交由d r b d a b 来进行处理。 由于d r b d a b 的成员均为行业内高水平且经验丰富的专家，他们在工程实 施过程中始终保持与双方的沟通和联系，对于工程进展情况比较了解，因而一般 能够做到将争议及时有效地解决，可以减少争议对项目实施的影响，保证建设工 程的顺利进行。 ( 5 ) 裁决 裁决多应用于建设工程中，是指选择一位有经验的中间方对争议进行快速审 查，以较低的费用做出裁判。从定义看，裁决的功能与d r b d a b 基本相近。和 其他a d r 方式相同，裁决的结果没有最终约束力。裁决人可以进行会见争议双 方及其代表、考察现场、查询文件、任命专家等事项。中间方在裁决时只考虑他 认为与争议相关联以及必须的材料。工程师的决定有时也被认为是裁决的一种形 式，在争议丰要涉及技术问题时较为适用。 上述建设工程a d r 类型存在着多处戈性，例如均由中间方促使争议得到解 决，争议解决结构通常不具有最终的约束力，对于作为中间方的水平、素质、能 力等有着较高要求等。但各类a d r 也有着不同的特点和适用范围，且不同的争 议解决方式之间通常是综合运用的。在争议解决的过程中，争议双方可以在争议 的不同阶段选择不同的a d r 类型，或者综合几种a d r 类型的特点，设计出适 合某一项目或某一具体工程环境的特定争议解决方式。 由于国际上常用的建设工程合同范本和各国法律的影响，美国较为常用的建 设工程a d r 方式为调解【3 0 】，而英国法定裁决方式被更多的采用，d r b d a b 方 式被f i d i c 合同范本和世界银行项目所推荐，并在2 0 0 0 年引入美引3 l 】，但其总 体上不如调解应用得更加广泛。 2 1 3 建设工程a d r 的优势与程序规则的关系 ( 1 ) 建设工程a d r 的共有优势 建设工程a d r 具有多种类型，各自有着不同的特点和适用范围，但都具有 尊重争议双方自主选择、程序灵活的特点，运用在建设工程争议解决过程中表现 出以下共有的优势。 1 ) a d r 赋予争议双方充分的自主权，争议双方都能更好地控制自己的命运， 控制争议解决的结果。 2 ) a d r 避免了高额的律师费用及冗长的司法仲裁程序，能降低争议解决的 费用和时间。 1 0 第_ 章建设工程a d r 及其程序正义分析 3 ) a d r 程序是非公开进行的，争议解决过程中双方披露的信息不用于后续 仲裁和诉讼程序，有效地保护了争议双方的个人隐私和商业秘密。 4 ) a d r 是通过争议双方在妥协退让的基础上达成一致来友好解决争议，更 有助于维护双方之间长久的经贸交往和人际关系，且会减少一方在诉讼或仲裁失 败后产生的挫败感。 5 ) a d r 的强制性较弱，对争议双方都有一定的吸引力，通过a d r 程序所 达成的协议不具有法律约束力及终局性，如果未能产生预期的争议解决效果，还 可以继续进行仲裁或诉讼。 6 ) a d r 各种方式之间的界限划分不明显，一般具有共通性和融合性，如调 解一仲裁以及在仲裁中调解等方式，争议双方可以根据争议的具体情况选择合适 的解决方案或有创造性的结合适用。 上述优势使得a d r 在建设工程争议解决领域日益受到推崇，而这些优势在 实际的争议解决过程中能否充分发挥是争议双方所关注的问题。 ( 2 ) 建设工程a d r 优势在实践中的实现途径 博弈论是研究决策主体的行为发生直接相瓦作用时候的决策以及这种决策 的均衡问题。建设工程参与方争议解决方式的选择j 视为博弈事件。下面运用博 弈论的思路简单分析建设工程a d r 优势在实践中发挥的必要条件。 博弈论有多种分类方法，其中一种是将其分为合作博弈和非合作博弈，它们 之间的区别主要在于参与人的行为相互作用时，参与人之间是否能达成一个具有 约束力的协议，如果有，就是合作博弈，反之就是非合作博弈。合作博弈强调的 是团体理性，强调效率、公正、公平，非合作博弈强调的是个人理性、个人最优 决策，其结果不一定具有效率【3 2 1 。 2 0 世纪5 0 年代后，非合作博弈逐渐发展成为理论研究的重点，其中包括参 与人、行动、信息、战略、效用、结果、均衡等概念，在此基础上创建出多种理 论模型，纳什均衡是其中的基础和核心所在。而合作博弈中的关键概念是“核”， 即参与人之间存在合作利益，以及“核”利益的分配问题。 建设工程参与方在面临争议时，a d r 和仲裁是两种最为常见的争议解决方 式可选战略。争议双方独自选择战略的情况属于非合作博弈的研究范围，双方之 间具有表2 1 所示的效用矩阵，矩阵采用如下假定和简化。 1 ) p l 为选择a d r 时双方的效用，p 2 为选择仲裁时双方的效用，p l p 2 。 此处效用并非一项争议得到最终解决后双方在费用金额上的收益或损失，而 是在考虑从争议产生到最终解决的所有费用、进度等方面的成本，争议对建设工 程的进展及双方关系的影响，以及争议双方在争议的产生中应付的责任等多方面 因素后的综合效用。从这个角度，假定公平的争议解决的结果使双方获得的效用 第_ 章建设工程a d r 及其程序正义分析 相等。 2 ) c 为双方选择不一致时，选择a d r 的一方比选择仲裁的一方需要多付出 的成本。 由于a d r 的成功取决于双方的合作，只有一方选择a d r 战略时，争议必 然要等到提交仲裁后才能得到最终的解决。此时对于选择仲裁战略的一方而言， 在a d r 进展过程中可以单纯采用拖延的态度，效用损失不大，但选择a d r 战 略的一方要付出a d r 整个争议解决过程中的成本。 表2 1建设工程争议解决方式选择效用矩阵 争议方b 仲裁a d r 仲裁 p 2 ，p 2p 2 ，p 2 一c 争议方a a d r p 2 一c ，p 2p l ，p l 上述效用矩阵中每一争议方的占优战略均是“仲裁9 99 ( 仲裁，仲裁) 是占优 战略均衡，即争议双方从个人理性出发，都会选择采用仲裁方式解决建设工程争 议。a d r 的优势虽然已得到了多数的认同，但实践中常常无法实现。如果要在 实践的争议解决过程中发挥a d r 的优势，使得争议双方都能够获得更多的效用， 就面临着非合作博弈向合作博弈转化的问题。 无论对于参与人个体还是整个社会，合作博弈的效用均高于非合作博弈，但 这一结果的实现依赖于参与人之间的相互信任，即对于有约束力的协议的遵守。 信任的产生需要具有以下条件【3 3 】： 1 ) 战略选择必须是重复的、长期的，近似于无限次重复博弈； 2 ) 参与人要有足够的耐心，对未来有良好的预期： 3 ) 信息传播的速度快，不合作的行为能够很快被发现； 4 ) 受损失的一方有积极性和可能性对不讲信用的集团或个人实施惩罚。 在如今流动性很强的社会中，要满足上述条件，建立参与人之间的信任关系， 依靠一种权威性的管制力量加入，形成一系列的制度安排，是更为现实和有效的 方法【3 4 1 。一份权威、稳定、有约束力的制度安排能够决定参与人的耐心，也可 以保证信息披露和惩罚过程有据可依。合作博弈中参与人之间有约束力的协议要 建立在社会权威力量的配套制度之中，其协议作用的最终发挥才更有保证。社会 权威力量的制度设计并不必然保证合作博弈的形成，但是能够促进参与人之间的 策略选择纳入合作博弈的轨道。 合作博弈的实现主观上要靠争议双方之问的信任程度，客观上则需要一份具 1 2 第二章建设工程a d r 及其程序萨义分析 有权威性的制度安排予以保证，如图2 2 所示。建设工程争议解决领域的制度安 排表现为国内外法律、合i 一范本和国际性争议解决结构的建设工程a d r 程序规 则。法律的权威性毋庸置疑，另两类程序规则虽然来源于民间机构，由于其制定 机构的专业性及国际影响力，也通常能够得到较好的遵守。 图2 2 建设工程a d r 理论优势与实践优势的转化 主观信任程度受各类环境因素的影响可能处于不断变化中，但客观的程序规 则却是可以加以分析和研究，通过事前的制定为争议的预防和解决提供更好的指 导，从而保证a d r 优势的实现，且争议双方的信任很大程度上也取决于程序规 则水平的高低。因此，建设工程a d r 在实践应用过程中，无论是a d r 类型的 选择，还是选择之后的具体操作，相关的程序规则均起到十分重要的作用，一份 高水平的程序规则能够促进建设工程a d r 的优势在实践中得到充分的发挥。 2 2 建设工程a d r 程序正义分析 2 2 1 程序正义理论 ( 1 ) 程序正义的概念与作用 程序正义是法学领域的概念，指活动过程中体现的正当性，即法律制度在执 行过程中，其步骤、方式、手段上的科学与合理性。程序正义的起源最早可追溯 到1 3 世纪英同的“自然正义”，即任何人都不应当成为自己案件的法官，当事人 有陈述和被倾听的权利。任何人如果违反了这一原则，该司法审判活动无效。在 此基础上，美国继承发展了自然正义理念，将其表述为“正当法律程序”，人们 倾向选择宁肯通过公正的程序实施一项不公正的实体法，也不愿通过不公正的程 序去实施一项较为良好的实体法【3 5 。 在程序正义理论界，最著名的理论是1 9 7 1 年美国学者罗尔斯在其正义论 中将程序正义分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义、纯粹的程序正义。 其将结果正义和程序正义综合起来考虑，当两个目标无法兼顾时，应当首先满足 纯粹的程序正义。因为对一个案件的判断结果是否公正，不同的人会有不同的看 法，永远无法统一，而裁判的过程是否公正、科学，则可为社会公众所目科3 6 】。 程序正义的作用主要表现在以下方面。 1 ) 有助于裁判的公正以及当事人对裁判的接受 第二章建设工程a d r 及其程序正义分析 当事人参与裁判过程是为了得到一个公正的判决结果。公正的程序为此实体 正义的实现提供了最切实的保障。我们无法要求裁判者的充分公平与理性，凶此， 有效的争议解决方式就不得不借助一套合理的程序来规范。 人们对于实体正义的追求，只能是基于事后事实的有限追求。相比之下，程 序具有可以评价的优点，一项争议的裁判过程是否符合公正的标准，不仅可为当 事人所感知，还能为一般公众所察觉。公正的程序中，当事人的利益受到裁判者 的充分关注，因而会产生一种受到公正对待的感觉，容易化解不满情绪，产生心 理上的平衡感，接受判决的结果。 2 ) 有助于实体正义在全社会最广范围实现 人们所追求的正义除了个案实体正义之外，还包括对同等情况的同等处理， 程序正义j 下好能满足此要求。一方面，程序具有非人格化管理的特征，程序正义 能够排除不合法的外界干扰，淡化决定过程中的道德影响，从而保证不同地域空 间的相似案件得到相似处理。另一方面，程序具有刚性，经程序做出的决定即被 赋予定力，先例机制也迫使裁判者在今后的裁判巾保持立场的一贯性。 相对于程序，实体具有一定的弹性，若推行实体正义优先，对个案来说可能 会实现正义最大化。但个人标准的不同，社会情况的复杂，会使得裁判因人而易、 因时而易，具有一定的不可预测性和不确定性，从而导致更大范围内对普遍正义 的放弃。 ( 2 ) 程序正义的评价标准 程序正义包含的内容非常j “泛，其评价标准很难详尽、全面的列举，只能对 其中的最低标准有所归纳。国内外学者对于程序正义的评价标准均有着较为深入 的研究，提出了各自的观点【3 7 】【3 8 1 。这些观点之间有很多相似之处，概括而言， 主要包括以下方面。 1 ) 主体地位的平等性 平等是指同等情况同等对待，不等情况不等对待。当事人平等首先是规则而 前人人平等，当事人要有平等的权利义务