（刑法学专业论文）商业贿赂犯罪的立法完善研究(1).pdf

摘要 摘要 商业贿赂行为是随着经济发展而迅速扩散的社会毒瘤之一。商业贿赂行为 所具有的巨大的社会危害性，已经将其推入世界各国刑事法律打击的范围。我 国现行刑法中有关商业贿赂犯罪的规定主要有第1 6 3 条规定的非国家工作 人员受贿罪，第1 6 4 条规定的对非国家工作人员行贿罪，第1 8 4 条第1 款规定 的银行或者其他金融机构工作人员受贿罪等分散规定。缺乏系统规定的立法现 状造成商业贿赂犯罪的惩治缺乏针对性和体系化，并且在司法实践中证实了有 关规定的滞后，严重影响刑法对此类犯罪的有效遏制。 本文借我国签署加入联合国反腐败公约之际，立足我国实际，放眼国 际有关商业贿赂的法律规定，主要从商业贿赂犯罪的主体、贿赂、贿赂的对价 及刑罚的配置四个方面进行研究，指出商业贿赂犯罪立法上存在的缺陷，并对 如何完善提出薄见。 关键词：商业贿赂犯罪；主体；刑罚；完善 a b s w a e t c o m m e r c i a l b e 吼w i t ht h er a p i ds p r e a d o fe c o n o m i c d e v e l o p m e n t , i s b e c o m i n gak i n do f t h es o c i a lc a n c e r c o m m e r c i a lb r i b e r yh a ss u c hg r e a ts o c i a lh a r m t h a th a sb e e np u s h o di n t ot h es c o p eo f c r i m i n a ll a w t h er e g u l a t i o n sa b o u tc o m m e r c i a l b r i b e r yi nc h i n ac r i m i n a ll a wi n c l u d e s ：( 1 6 3 ) c r i m eo ft h es t a f fi nc o m p a n yo r e n t e r p r i s e sa c c e p t i n gb r i b e s ；( 1 6 4 ) t h es t a f fi nc o m p a n yo re n t e r p r i s e se x e c u t i v e s e r i m eo fb r i b e r y ；( 1 8 3 、1 ) t h ec r i m eo fs t a f fi nb a n ko ro t h e rf i n a n c i a li n s t i t u t i o n s a c c e p t i n gb r i b e s ，a n do t h e rc r i m e ss c a t t e r i n g t h el a c ko fs y s t e mo fr e g u l a t i o n sa b o u t c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m ec a u s e st h ep o w e ro fp u n i s ht h i sk i n do f 豳ew e a ka n d u n c o n c e n t r a t e d a n dt h el a go fr e l e v a n tr e g u l a t i o n sh a sb e e np r o v e di nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e ，s e r i o u s l yw e a l 【e n s i n gt h ee f f e c t i v e l yc 山b c d i n gs u c hc r i m e so f c r i m i n a ll a w b yt h eb a c - q 卵岫do fc h i n as i g n e d ”t h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o na g a i n s t c o r r u p t i o n ”，b a s e do nt h er e a l i t yo fo u rc o u n t r ya n dt ot h er e l e v a n ti n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l 嘶b c r yl a w , t h i sp a p e rm a i n l ys t u d yo i lt h es u b j e c to f c o m m e r c i a lb r i b e r y , b r i b e r y , b r i b e r yp r o f i te l e m e n t so ft h ec o n f i g u r a t i o na n dp e n a l t y , t h e np o i mo u tt h e d e f e c t so f c o m m e r c i a lb r i b e r yl e g i s l a t i o n , a n dt r yt og i v es o m ep r o p o s i t i o n s k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r yc r i m e ；s u b j e c to f c r i m e ；p e n a l t y ；p e r f e c t i o n i i 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌盘堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：锂堋签字日期：o 礴年月，目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌友堂有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 i 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全 郄或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 攀复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：切笔州 导师签名： 签字日期：p 踔1 月j 7e t签字日期： 砌 肜 1嘈v。4，乙 矿 ： 础舻 第l 章引言 第1 章引言 商业贿赂行为已成为阻碍我国经济发展的一大毒瘤，部分具有严重社会危 害性的商业贿赂行为涉入后位法刑法之规制范畴。我国现行刑法中有 关商业贿赂犯罪的规定主要有第1 6 3 条规定的非国家工作人员受贿罪，第1 6 4 条规定的对非国家工作人员行贿罪，第1 8 4 条第l 款规定的银行或者其他金融 机构工作人员受贿罪等分散规定，对商业贿赂犯罪的惩治缺乏针对性和体系化， 并且在司法实践中证实了有关规定的滞后，严重影响刑法对此类犯罪的有效遏 制。同时，我国刑法有关商业贿赂犯罪的规定还不成熟，在立法理念和模式上 存在着一些缺陷。刑法有关商业贿赂犯罪之规定与其他相关法律法规衔接上 也存在着问题，威胁着我国法律体系的完备性。因此，借我国签署加入联合 国反腐败公约之际，立足我国实际，放眼国际有关商业贿赂的法律规定，对 我国商业贿赂犯罪的立法进行完善具有重大的理论和现实意义。 商业贿赂行为是世界经济领域内普遍存在的严重问题，西方国家在发现商 业贿赂行为严重影响自由竞争后，在立法上给予了高度重视。我国先颁布反 不正当竞争法对商业贿赂行为从法律上进行了否定评价，之后将其列入刑法 作为犯罪进行惩治，但仍不能遏制其愈演愈烈之势。刑法学界对商业贿赂犯罪 的问题正处在激烈的讨论之中。如商业贿赂犯罪概念的界定问题，犯罪主体范 围问题，犯罪对象问题，以及对“为谋取不正当利益”和“为他人谋取利益” 的解读都存在着不同的观点。近几年来，有的学者对商业贿赂犯罪从治理模式 等宏观角度进行研究：也有学者着重从实务角度出发，对商业贿赂犯罪的一些 具体问题提出对策。 总的来说，商业贿赂犯罪的立法完善问题已经得到了足够的重视，也积累 了颇多具有建设性的意见和建议。随着我国签署加入联合国反腐败公约，有 关商业贿赂犯罪的中外立法比较借鉴开始引起学界的重视，研究重点也从仅就 我国刑法本身对商业贿赂犯罪的完善问题转向从国际公约的角度来思考商业贿 赂犯罪。本文顺应此研究趋势，试对我国商业贿赂犯罪的若干热点问题进行研 究，并对立法完善提出建议。 第2 章商业贿赂犯罪概述 第2 章商业贿赂犯罪概述 2 1 商业贿赂犯罪的界定 2 1 1 商业贿赂的概念 商业贿赂行为构成犯罪的就是商业贿赂犯罪。所以要正确界定商业贿赂犯 罪，必须先对其上位概念一商业贿赂先予明确。 在我国，商业贿赂并不是刑法上的用语，而是竞争法上的一个用语，它最 早出现在反不正当竞争法中。反不正当竞争法第8 条规定：“经营者不 得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方 单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的。 以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给 中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、 佣金的经营者必须如实入帐。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的 法律规定。此后，国家工商行政管理局于1 9 9 6 年1 1 月1 5 日发布的关于禁止 商业贿赂行为的暂行规定第2 条第1 款、第2 款规定：。经营者不得违反反 不正当竞争法第8 条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所 称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对 方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售 或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣 金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第2 款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其 他利益手段。”第4 条对此作了补充性规定：。任何单位或者个人在销售或者购 买商品时不得收受或者索取贿赂。” 根据以上法律规定，从立法本意上可以看出，所谓商业贿赂就是发生在商 业领域内的贿赂行为。所谓贿赂行为是指一方为了获得某种机会或者利益而给 予对方以财物或其他利益的行为，或另一方利用其所处有利地位，索取或收受 财物或其他利益的行为。商业领域是指平等主体之间的经济往来的领域，双方 2 第2 章商业贿赂犯罪概述 基于平等的法律地位，根据意思自治的原则，达成商品( 含服务产品) 交换的 协议。商业贿赂具有以下特征： ( 1 ) 主体的广泛性。商业贿赂的主体不仅仅是经营者，只要是在商业领域， 实施了贿赂行为，均可成为商业贿赂的主体：( 2 ) 主观方面表现为故意。行贿 者意图通过贿赂达到排挤其他竞争对手，获得竞争优势或谋求不正当的利益， 而受贿者则利用自己具有的特定身份谋取好处；( 3 ) 侵害的客体主要是职务的 廉洁性和公平竞争的市场秩序；( 4 ) 客观方面表现为经营者不正当地给予相关 单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人利用所处有利地位不正当地收 受经营者的好处。 2 1 2 关于商业贿赂犯罪界定的理论争议 当前在我国刑法分则中在第3 章第3 节妨害对公司、企业的管理秩序，第4 节破坏金融管理秩序罪和第8 章规定的贪污贿赂罪中有非国家工作人员受贿罪i 对非国家工作人员行贿罪，金融机构工作人员受贿罪，中介组织人员受贿提供 虚假证明文件罪，受贿罪，单位受贿罪，行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪 等与贿赂相关的犯罪。但没有规定商业贿赂罪或商业受贿罪或商业行贿罪。虽 然在1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定 生效后，最高人民法院曾在关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案 件适用法律若干问题的解释中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企 业的董事、监事职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为， 解释为商业受贿罪，因而在我国刑法历史上曾经短暂地有过商业受贿罪罪名， 但在1 9 9 7 年刑法生效后，最高人民法院和最高人民检察院都对刑法规定的上述 基本相同内容的犯罪解释为非国家工作人员受贿罪，而不再使用商业受贿罪的 罪名。正因为在刑法规定( 通过最高人民法院和最高人民检察院的解释) 之外 出现了商业贿赂犯罪的提法，因此，商业贿赂犯罪到底指什么? 就目前笔者所 见到的关于贿赂犯罪的定义，大致有如下几种类型： 第一，将商业贿赂等同于刑法第1 6 3 、1 6 4 条规定的非国家工作人员受贿罪， 对公司企业人员行贿罪。“现行刑法，即1 9 9 7 年刑法对商业贿赂犯罪作了比较 详细具体的规定，形成了与公务贿赂犯罪既相对应又相区别的反商业贿赂法律 体系，进一步完善了惩治贿赂犯罪的刑事立法。1 9 9 7 年刑法对商业贿赂犯 第2 章商业贿赂犯罪概述 罪的规定散见于等三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪和第四节破坏金融 管理秩序罪中具体包括第1 6 3 条非国家工作人员受贿罪、第1 6 4 条对非国家工 作人员行贿罪，以及第1 8 4 条规定的金融机构工作人员受贿依照第1 6 3 条定罪 处罚的犯罪。”u 1 “根据刑法第1 6 3 条的规定，商业受贿罪是指非国有公司、企业的工作人 员( 国有公司、企业委派从事公务的人员除外) 利用职务上的便利，索取他人 财物或者非法收受他人财物。为他人谋取利益，数额较大的行为。”嘲 第二，直接引用国家工商行政管理局关于商业贿赂的规定或者在此规定的 内容基础上略加增减。根据反不正当竞争法第8 条的规定：。经营者不得利 用财物或者其他手段迸行贿赂以销售或者购买商品。”据此，国家工商行政管理 局在其关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条第2 款对商业贿赂作了界 定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其 他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”与上述规定相照应，有些教材或者专著 认为，商业贿赂“是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是为争得 相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收买 客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市 场交易的有关人员的行为。”0 1 或认为商业贿赂“是指经营者以排斥竞争对手为 目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取 向交易相对人及其职员或代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易上的 不正当行为。” 第三，把商业贿赂犯罪界定为商事企业与商事企业经营者、管理者之间的 行贿受贿行为。“所谓商业贿赂罪，是指在商事企业经营管理活动中。一方为了 商业上的利益或其他好处而向商事企业经营者、管理者给予钱财，另一方商业 经营者、管理者利用自己的经营、管理职权为行贿人谋取好处和利益而收受钱 财，情节严重的行为。其中，前者是商业行贿罪，后者是商业受贿罪，二者统 称为商业贿赂罪。”嘲 2 1 3 商业贿赂犯罪的界定 以上对商业贿赂犯罪的理论都有合理之处，但都存在着缺陷。对第一种观 点，其缺陷在于没有考虑到即使是在国家工作人员实施的受贿罪、向国家工作 4 第2 章商业贿赂犯罪概述 人员实施的行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪中都有可能是基于商业利益而 实施的；对第二种观点，它只是规定了商业行贿行为，而没有把商业受贿行为 规定在商业贿赂犯罪的定义之中，忽略了商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两 个方面。同时此观点也同样存在着把商业贿赂行为限制在商业活动之范围内的 缺陷；第三种观点也存在着明显的缺点。它把商业贿赂犯罪的主体和对象都仅 限定为商事企业，而在实际上，非商事企业也能进行商业行贿和商业受贿行为。 而且同样把单位排除在商业受贿罪的主体范围之外，使单位不能成为商业受贿 行为的主体，而在实际上，正如前文所述，单位也可能因为商业交易行为而索 取或者收受他人( 包括单位) 财物，而为他人谋取利益。 因此笔者认为，基于商业贿赂构建的商业贿赂犯罪就应不仅指非国有公司、 企业人员的贿赂犯罪行为，而且还涵盖了国有公司或者国家机关与其他平等主 体间的商业贿赂犯罪行为。也就是说，商业贿赂犯罪不是以所有制形式作为判 断标准，而是从贿赂发生的领域所作出的分类，以滥用何种领域内的权力作为 区分标准。这样界定商业贿赂犯罪既符合类罪划分的科学性，也符合国际趋势。 由此得出，所谓商业贿赂犯罪是指交易( 服务) 或者准备参与交易( 服务) 活 动的一方，为了争取交易( 服务) 机会，而向交易( 服务) 或者准备参与交易 ( 服务) 的另一方相送财物，数额较大或者情节严重；或者交易( 服务) 或者 准备参与交易( 服务) 的另一方索取或者收受他人财物，为其谋取利益，数额 较大或者情节严重；或者为交易( 服务) 双方行贿和受贿进行居间介绍的行为。 忡j 商业贿赂犯罪不仅指非国有公司、企业人员的贿赂行为，而且还涵盖了国有公 司或者国家机关与其他平等主体间的商业贿赂，也就是说，商业贿赂是从贿赂 发生的领域所作出的分类，不是以所有制形式作为判断标准，而是以滥用何种 领域内的权力作为区分标准。行为人如果滥用的是国家公权力，构成一般的贿 赂犯罪，不是商业贿赂犯罪；如果行为人以平等主体出现在商业领域，即使他 隶属于国家机关或者国有公司，仍然属于商业贿赂。【7 】 2 2 域外反商业贿赂犯罪立法现状 商业贿赂犯罪是全世界面临的难题之一。很多国家和地区都制定了惩治商 业贿赂行为的国内及国际间的法律、法规，对我国商业贿赂犯罪的界定具有借 鉴作用。 5 第2 章商业贿赂犯罪概述 2 2 i 外国反商业贿赂犯罪立法现状 在美国，商业贿赂行为被多种法律所规范，谢尔曼法、反托拉斯法、克 莱顿法和联邦贸易委员会法等一起组成美国竞争法的基础。美国十分重 视运用刑罚手段惩治此类犯罪，在各州的规定中，尤以纽约州的商业贿赂法最 为完善，其对商业贿赂罪如此规定：“凡商谈提供、提供或者同意提供给雇员、 代理人或受委托人利益，且未得到这些的雇主或委托人同意，意图影响这些实 施涉及雇主或委托人利益的行为是犯罪行为。”同时规定，雇主或委托人的雇员、 代理人以及受委托人索取、期约或同意接受这种利益的行为也构成商业贿赂罪。 其不但对商业贿赂罪予以独立化规定，且打击面十分宽泛。 德国将商业贿赂及其相关行为规定在其竞争法律体系中。德国的竞争法是 世界上最规范的竞争法之一。竞争法在德国法律体系中占有重要的地位，是德 国经济立法的基础，素有“经济宪法”之称嘲。围绕该法先后制定了标准合同 条件法、折扣法、商标法、关于附加赠送物品条例、反对限制竞争法 等一系列法规。形成了一个体系。德国在反不正当竞争法第1 2 条规定了对 经济领域中的商业贿赂的处罚问题不同于公务员贿赂行为。此法规定，在商业 交易中，以竞争为目的，对企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益， 以使其以不正当的方法使自己或他人在购买商品或营业上得到优惠的商业行贿 行为，处一年以下有期徒刑或并处罚金。同时规定企业的职员或者受任人，在 商业交易中以要求、使他人允诺或接受利益为条件，以不正当方法使他人在购 买商业或营业上的竞争中受到优惠的商业受贿行为，应受同样的处罚。 另外，德国的刑法典中也规定了多种形式的贿赂罪。德国还在刑法典中规 定了多种形式的贿赂罪，工商企业的雇员、代理人向公务员和其他依法从事公 务的以进行贿赂构成犯罪的，对各方均要按刑法典规定给予更严厉的刑事制裁。 这种公职人员的商业贿赂行为加重处罚的做法，对预防商业贿赂犯罪起到了良 好的作用。 与中国刑法的规定一样，日本刑法中并没有商业贿赂犯罪这样一种独立的 罪名。日本旧刑法只规定了受贿罪( 第2 8 4 条) ，没有规定行贿罪。日本现行刑法 初订于1 9 0 7 年，原先规定的贿赂罪，仅含刑法第1 9 7 条的单纯受贿罪、加重受 贿罪和第1 9 8 条的行贿罪。1 9 4 1 年对刑法作了修改，增加了请托受贿罪、事前 受贿罪、第三者供贿罪和事后受贿罪四个罪名。1 9 5 8 年，新增了斡旋受贿罪和 6 第2 章商业贿赂犯罪概述 斡旋行贿罪，完善了有关没收追缴贿赂的规定。1 9 8 0 年。提高了除加重受贿罪 之外的受贿罪的法定刑，提高了斡旋行贿罪的法定刑。1 9 9 2 年将行贿罪的罚金 额提高到2 5 0 万日元。其有关商业贿赂犯罪分别规定在各种附属刑法之中：( 1 ) 商法、有限公司法中规定公司的发起人、董事等的受贿罪以及对他们的 行贿罪。( 2 ) 破产法中规定破产清算人( 破产管财人) 、监察委员的受贿罪 以及对其的行贿罪。( 3 ) 关于经济关系罚则整备的法律规定垄断事业公司( 独 占事业公司) 等的役职员的受贿罪以及对其的行贿罪。( 4 ) 证券交易法中规 定证券公司、证券业协会、交易所的役职员受贿、行贿罪。( 5 ) 日本广播法 中规定了日本广播协会负责人的受贿罪以及对其的行贿罪。( 6 ) 关于实施体育 振兴投票等的法律中规定了体育机构职员的贿赂犯罪。等等。 2 2 2 国际社会反商业贿赂犯罪立法现状 为了加强国际间的合作，共同打击全球领域内的商业贿赂犯罪，自2 0 世纪 9 0 年代以来，国际社会通过了一系列的反商业贿赂与反腐败公约。将商业贿赂 犯罪在刑法中规定下来并加以刑法惩治，是国际社会的共识。国际社会通过的 反商业贿赂和反腐败公约主要有：( 1 ) 美洲国家组织的美洲反腐败公约( 1 9 9 6 年3 月2 9 日) ；( 2 ) 欧洲联盟理事会的打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟 成员国官员的腐败行为公约( 1 9 9 7 年5 月2 6 日) ；( 3 ) 经济合作与发展组织的 禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约( 1 9 9 7 年1 1 月2 1 日) ；( 4 ) 欧洲委员会部长委员会的反腐败刑法公约( 1 9 9 9 年1 月2 7 日) ；( 5 ) 欧洲委 员会部长委员会的反腐败民法公约( 1 9 9 9 年1 1 月4 日) ；( 6 ) 非洲联盟国家 和政府首脑的非洲联盟预防和打击腐败公约( 2 0 0 3 年7 月1 2 日) 等等。 为了加强国际间的合作，共同打击全球领域内的商业贿赂犯罪，2 0 0 0 年联 合国大会通过了联合国打击跨国有组织犯罪公约，该公约将反洗钱与反商业 贿赂结合起来，对洗钱与商业贿赂犯罪均作了重要规定。公约要求各缔约国均 应采取必要的立法和其他措施，将贿赂本国公职人员的行为规定为刑事犯罪： 公约还要求各缔约国考虑将涉及外国公职人员和国际公务员的行贿、受贿行为 规定为犯罪；此外，公约还明确规定了法人责任。0 0 1 2 0 0 3 年，第5 8 届联合国大 会审议通过了联合国反腐败公约，也将刑法措施作为控制商业犯罪的基本措 施，同时还强调与规定了惩治商业贿赂犯罪的民事措施和行政措施。联合国反 7 第2 章商业贿赂犯罪概述 腐败公约直接界定为“贿赂犯罪”的有以下三类：第一，贿赂本国公职人员， 第二，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；第三，私营部门内的贿赂。 除了上述三种关于商业贿赂犯罪的规定外，公约还将商业贿赂犯罪作为洗钱罪 的上游犯罪之一予以明确规定。值得注意的是联合国反腐败公约在控制商 业贿赂犯罪方面的新思路，即不仅要使商业贿赂犯罪的责任人成为承担刑事责 任的主体，还要建立相关机制使受害者得到救济和赔偿，使商业贿赂犯罪的责 任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事责任、民事责任和 行政责任结合，将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼结合，打破了传统控制犯罪 仅考虑刑事制裁的方式。这是联合国反腐败公约的突破，同时对我国商业 贿赂犯罪的立法重构与完善，也具有积极的指导和借鉴意义。 由上述国家的法律、法规及联合国反腐败公约关于反商业贿赂的规定， 可以看出各国对商业贿赂犯罪的惩治呈现出打击范围扩大的趋势：几乎将公务 贿赂犯罪以外的所有贿赂行为都列入了商业贿赂犯罪的打击范畴。很多国家都 十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，在立法上呈现出这样的 特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事 立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑事手段惩治包括商业贿赂在内的一切贿赂行 为。 2 3 我国反商业贿赂犯罪立法现状 我国治理商业贿赂的犯罪，最早可以追溯到中央人民政府颁发的中华人 民共和国惩治贪污条例。但此后的1 9 7 9 年刑法，在刑法分则中没有对商业 贿赂犯罪进行专门规定，只在第9 章渎职罪中规定了受贿罪和行贿罪。 针对司法实践遇到的问题，1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委会通过了关于 惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定，首次给予商业贿赂行为以刑事否定评价，即 “国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员在经济往来中 违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处”。将 国家工作人员的商业贿赂行为以公职贿赂罪论处，使得商业贿赂的尴尬地位凸 现出来。 1 9 9 5 年2 月2 8 日全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定生 效后，最高人民法院曾在关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件 8 第2 章商业贿赂犯罪概述 适用法律若干问题的解释中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企业 的董事、监事职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为， 解释为商业受贿罪，因而在我国刑法历史上曾经短暂地有过商业受贿罪罪名， 但在1 9 9 7 年刑法生效后，最高人民法院和最高人民检察院都对刑法规定的上述 基本相同内容的犯罪解释为非国家工作人员受贿罪，而不再使用商业受贿罪的 罪名。 在总结以往立法经验的基础上，1 9 9 7 年刑法主要通过第1 6 3 条和第1 6 4 条开始对商业贿赂犯罪作出较为系统的规定。随着市场经济的发展，商业贿赂 犯罪也不断变化，有关商业贿赂犯罪的立法规定又显得力不从心，于是2 0 0 6 年 6 月2 9 日通过的刑法修正案( 六) 对之作了完善，将对公司、企业以外单位 的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”，危害社会的行为予以刑法惩 治。 从我国刑法看来，当前商业贿赂犯罪在我国刑法的规定散见于分则第3 章 第3 节妨害对公司、企业的管理秩序，第4 节破坏金融管理秩序罪和第8 章规 定的贪污贿赂罪中。具体包括：第1 6 3 条非国家工作人员受贿罪，第1 6 4 条对 非国家工作人员行贿罪，第1 8 4 条第l 款金融机构工作人员受贿罪，第2 2 9 条 第2 款中介组织人员受贿提供虚假证明文件罪，第3 8 5 条受贿罪，第3 8 7 条单 位受贿罪，第3 8 9 条行贿罪，第3 9 1 条对单位行贿罪，第3 9 2 条介绍贿赂罪。 9 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 3 1 我国商业贿赂犯罪主体的缺陷 我国商业贿赂犯罪的主体包括哪些? 刑法学界对此问题尚存在争论。有人 认为，商业贿赂犯罪的主体主要是经营者“。有学者认为，商业贿赂犯罪包括 的犯罪主体不限于一般公司、企业人员，也包括国家工作人员。有学者指出刑 法第1 6 3 条第】款和第1 6 4 条第l 款、第2 款和第1 8 4 条规定的主体范围仅 仅涉及国有公司、企业中的非国家工作人员，非国有公司、企业中的非从事公 务的工作人员以及非国有金融机构中的工作人员共三类主体。商业贿赂的主体 还应包括国有事业单位、人民团体中非从事公务的人员及非国有事业单位、社 会团体人员。有的学者认为，部分公务贿赂犯罪与商业贿赂犯罪存在交叉，国 家工作人员在商业领域的贿赂行为也属于商业贿赂犯罪，也应包括商业领域内 的行贿、受贿的国家工作人员。有的学者则认为商业贿赂犯罪的主体，应当是 指参与商品生产、交换、流通和营利性服务活动的单位和个人，行贿人在国有 单位、国家工作人员从事商业活动中给予贿赂的，虽然符合商业行贿犯罪的特 征，但仍以行贿罪主体论处。 根据本文上章中对商业贿赂犯罪的界定，结合我国刑法有关商业贿赂犯罪 的规定，可以认定当前我国商业贿赂犯罪的主体包括国有公司、企业中的非国 家工作人员，非国有公司、企业中的非从事公务的工作人员，非国有金融机构 中的工作人员，国有事业单位、人民团体中非从事公务的人员及非国有事业单 位、社会团体人员，以及商业领域内的行贿、受贿的国家工作人员。 我国刑法中商业贿赂犯罪主体的范围看似宽泛。然而随着社会经济的发展， 商业贿赂犯罪的方法与途径呈现出多样化的趋势，即使刑法修正案( 六) 对 商业贿赂罪主体扩大到了“公司、企业或者其他单位的人员”，主体范围有所扩 大，但依然存在范围不够明确等问题。 3 2 商业贿赂犯罪主体的完善 l o 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 3 2 1 “其他单位工作人员”的界定 在对商业贿赂犯罪主体范围的激烈的争论声中，2 0 0 5 年1 2 月和2 0 0 6 年4 月十届全国人大常委会第1 9 次和第2 1 次会议在两次审议了中华人民共和国刑 法修正案( 六) ( 草案) 后，于2 q 0 6 年6 月2 9 日在第2 2 次会议上正式通过了中华 人民共和国刑法修正案( 六) 。其中的重要内容之一，就是对商业贿赂犯罪的修 正。概括而言，刑法修正案( 六) 第7 条和第8 条分别对1 9 9 7 年刑法第1 6 3 条所 规定的非国家工作人员受贿罪的犯罪主体作了扩大的修改和对第1 6 4 条所规定 的对非国家工作人员行贿罪的犯罪对象进行了扩大的修改。众所周知，我国首 次把反商业贿赂作为2 0 0 6 年反腐败工作重点，而最高权力机关对刑法的上述立 法修正，既加强了刑法打击商业贿赂犯罪的作用，也体现了国家对惩治商业贿 赂犯罪的重视和决心，具有重大的现实意义和长远的理论价值。 刑法修正案( 六) 对于原非国家工作人员受贿罪主体从“公司、企业人员” 修改为“公司、企业或者其他单位的人员”，并且在公司、企业或者其他单位人 员在经济活动中收受回扣、手续费的商业贿赂行为中增加了“利用职务上的便 利”要素。对于原对非国家工作人员行贿罪的行贿对象同样也从“公司、企业 人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的人员”。并且在国家工作人员范围上， 相应地在“国有公司、企业人员”后增加了。其他国有单位中从事公务的人员”， 在委托从事公务人员上，也相应地增加了“其他国有单位”委派到“其他非国 有单位”的规定。这样的修改使得教师、裁判及其他单位人员构成商业贿赂犯 罪有了明确的法律依据。这是非常必要和及时的。但笔者认为，仅仅限于这种 修改，我国商业贿赂犯罪的立法还未彻底完善，在这方面，仍有理论探讨的必 要。 刑法修正案( 六) 对商业贿赂犯罪主体的扩大方法是使用“其他单位的 工作人员”这一兜底性概念，其缺陷是容易造成司法运用中在主体认定上的无 限扩大。故笔者认为有必要厘清“其他单位”的范围。根据最高人民法院关 于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第1 条的规定：“刑法第三 十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、 事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、 私营等公司、企业、事业单位。”所以，不具备法人资格的私营企业，依法不能 成为单位犯罪的主体。 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 我国现行刑法的规定并没有明确涉及医务人员“红包”要追究刑事责任的 具体条款，所以关于医务人员可否成为商业贿赂犯罪主体一直在刑法上处于尴 尬境地，成为争论的热点问题之一。很多学者都已经认识到医务人员收受“红 包”的社会危害性，但在医务人员的犯罪主体的归属上争议颇大，最普遍的观 点是将其纳入国家工作人员受贿罪的范畴。刑法修正案( 六) 出台后，将刑 法第1 6 3 条及第1 6 4 条的犯罪主体扩大到。公司、企业或者其他单位的工作 人员”，不少学者认为这项修正极其完美地将医务人员归入商业贿赂犯罪的主 体。我们不否认刑法修正案( 六) 对打击医疗行业商业贿赂犯罪上的进步一 一我国国有医疗机构当然属于刑法修正案( 六) 所规定的。其他单位”，但 我们应该看到仅仅简单的将医务人员的受贿概括性地纳入商业贿赂犯罪主体范 畴是值得商榷的。 笔者认为，对医务人员收受“红包”的行为应该分类研究。首先，在我国 医院有国有医院与非国有医院之分。由于非国有医院受到市场经济转型、公司 制企事业单位改革等社会大环境的影响，情况比较复杂，对其单位的性质界定 存在着较大的争议，但根据刑法修正案( 六) ，只要该医院具有法人资格， 其医务人员就可被认定为商业贿赂犯罪中的“其他单位的工作人员”。其次，国 有医院的医务人员涉嫌受贿的行为在客观上主要表现为三种：第一种是享有行 政职权的院长、主任等人利用药品审批权的职务之便收受财物的行为；第二种 是临床医生利用处方权收受财物的行为；第三种是临床医生在诊断、手术过程 中收受患者家属财物的行为。 对于第一种情况：首先应明确医院的单位性质。根据2 0 0 4 年修订的事业 单位登记管理暂行条例第2 条规定，事业单位是指国家为了社会公益目的， 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、 卫生等活动的社会服务组织。事业单位又有国有事业单位和非国有事业单位之 分。国有事业单位，是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营 性部门或单位，如医院、科研、新闻出版等单位。非国有事业单位，是指不是 国家预算提供经费，而由企业、社会团体资助、社会募捐或个人赞助等方式设 立，从事科研、教学、文化等公益活动的非经营性组织【1 2 1 。现在的大多数医院 仍为国家划拨经费建设，从事公共卫生服务活动，因而属于国有事业单位毫无 疑问。国有医院中医生的身份各异，不可一概而论。根据中华人民共和国执 业医师法的规定，执业医师是指依法取得资格，并经注册后在医疗、预防、 1 2 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 保健机构中执业的专业医务人员。在国有医院中的医生大致分为两类：一类为 单一身份的医生，另一类为既是执业医师又具有行政职务的双重身份的医生。 刑法第9 3 条规定，国有事业单位中从事公务的人员属于“国家工作人员”范畴。 所谓“从事公务”自然是指代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理 职能”。据此，可以认定院长、主任等医院行政人员从事人事管理、决定药物 选择，医疗器械购置等均属于从事公务行为，其利用职务上的便利索取财物， 或者收受他人财物，为他人谋取利益的，应当以受贿罪论处。此处需要提醒注 意的是，医院院长、主任等具有双重身份的医生，只有在其利用行政管理职权 时，才构成受贿罪，单纯利用处方权和治疗权开列药品而从中收取“红包”的， 或收受患者“红包”的，应参照下文所列第二种情况追究法律责任。 对于第二种情况：如前所述，医生在通过全国医师资格考试后，经注册可 在医疗、预防、保健机构中执业，从而享有了治疗权和处方权。医生这种可以 根据患者的病情来具体选用哪种药物的权利，是医生在医疗机构执业中的执业 权的具体体现，是医疗行为的组成部分。医生依靠其医疗技术和行医经验，为 病人提供医疗服务，与病人之间是一种平等的民事关系。医生虽然开处了药品， 但购买药品的决定权在病人而不在医生。病人之所以会选择医生的药品源于 对医生医术的信任而非一种服从权力的强制性义务，因而医疗行为本身是一种 业务活动，或称为一种职业活动，不具有。从事公务”的强制性特点。故此权 利虽然经国家特定授权，但不是一种从事公务的权力。一般来说，作为处方， 在未开之前属医院的管理范畴，因此是一种准公权，而一经医生根据自己的专 业知识、业务水平、病人的具体病情开出，则不再具有准公权的性质，而是医 生知识产权的延伸，应属于“私权利”0 4 ，因而也不具有国家代表性和权力性。 当这种“私权利”运用在药品销售领域执业医师利用职务上的便利收取药品 销售人员的“红包”时，即构成刑法修正案( 六) 中的。其他单位工作人员” 的商业贿赂犯罪。 对于第三种情况：从商业贿赂的定义来，医生收受“红包”的对象不是经 营者，患者送红包也不具有商业目的，因此这种行为显然不符合商业贿赂的特 征。而且在当今的社会背景下，患者送“红包”的对象大多是具有较高职称的 医务人员，如主任医师、专家等。这些贿赂对象的职称评定是基于其个人的业 务水平，而非行政任命，故不也属于国家工作人员的受贿行为。这种送“红包” 的行为在很大程度上只是表达了患者对医生高技术含量的一种认同感，根据刑 1 3 第3 章商业贿赂犯罪的主体的立法完善 法的谦抑性，医务人员收受患者“红包”的行为也不应为刑法所制裁。 3 2 2 将。有影响力人员”纳入商业贿赂主体 联合国反腐败公约第1 8 条规定了“影响力交易”的贿赂条款。所谓影 响力交易，是指直接或者间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给 予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具 有的影响力，为该行为的造意入或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共 机关获得不正当好处：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间 接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人 的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获 得任何不正当好处的条件。我国现行 腐败成本”p 2 】，因此，通过对商业贿赂犯罪增加罚金刑，可以增加商业贿赂犯 罪的成本，来预防和控制商业贿赂犯罪。2 、造成原有法定刑空位或衔接不协调 的漏洞。1 9 9 7 年刑法第1 6 3 条的数额加重犯，法定刑规定为“处五年以上有期 徒刑，可以并处罚没财产”，也就是可并科的财产刑的内容规定；第1 6 4 条的数 额加重犯，法定刑规定为“处三年以上十以下有期徒刑，并处罚金”，也就是必 并科的罚金刑的内容规定。上述规定表明，财产刑( 没收财产、罚金刑) 只针 对数额加重犯配制，而没有对基本犯配制，这本身就不具有合理性，也与刑法 第1 6 5 条非法经营同类营业罪的基本犯有“并处或者单处罚金”、数额加重犯有 “并处罚金”及第1 6 6 条为亲友非法牟利罪的基本犯有“并处或者单处罚金”、 结果加重犯有“并处罚金”的内容规定不相协调1 。 第二，刑罚幅度的失衡。刑法对各类贿赂犯罪的数额情节均未明确，只 规定了“数额较大”、。数额巨大”等幅度。司法解释进一步明确此幅度时，要 解决如下问题：1 、如果以商业贿赂犯罪数额起点高于公职贿赂犯罪数额起点以 第6 章商业贿赂犯罪刑罚配置的立法完善 体现刑罚严厉程度不同的话，刑法第八章各类主体在经济往来中收受的回扣 手续费与刑法第1 6 3 条的数额起点应否保持一致；2 、商业贿赂的受贿犯罪 数额起点与行贿犯罪数额起点是否应该相同，曾存在的“受贿者犯罪，行贿者 逍遥”的不合理状态的改变能否借助于数额起点上的平等法则；3 、单位主体与 个人主体犯罪的数额起点上是否应该有区别? 个人的经济行为能力一般弱于单 位，而且单位行为导致的后果也往往超过个人，从这一点出发，笔者主张单位 犯罪的数额起点高于个人犯罪的起点。但私有单位是否会因此打“擦边球”而 获得比公有单位更游刃有余的行为能力，从而导致等者主张的平等法则，变成 了经济主体事实上的不平等? 有人因此主张对私有单位的商业受贿行为按个人 受贿的规定论处，但笔者认为具法人资格的私有经济组织的法律地位与个人有 显著不同，而“擦边球”现象可通过对商业贿赂行为的多层次的处罚而遏制；4 、 刑法第八章规定索贿情节从重处罚，这是针对公职受贿而言，而刑法 1 6 3 条规定的受贿行为也有。索取”一说，但未规定相同的“从重处罚”，笔者 认为这是立法不协调的表现，应予改变州。 而且，相比世界其他国家有关法律法规，我国对不同身份的犯罪主体的刑 罚幅度不平等。诚然，世界许多国家对公职人员利用职权在非经济领域的犯罪 活动规定了较重的刑罚，但基于平等的价值观念，对国家公职人员利用职权在 经济活动中进行商业贿赂的犯罪行为却规定了与非国家公职人员在经济活动中 进行商业贿赂犯罪行为的相同的刑罚。立法的这种规定在很大程度上是为了确 立不同市场经济主体在市场竞争性的资源配置过程中的公平地位。然而，我国 刑法典规定的商业贿赂犯罪却仅因主体身份不同刑罚幅度亦极为不同。根据刑 法第3 8 3 条可知，对国家工作人员在商业活动中犯受贿罪的：l 、个人受贿数额 在1 0 万元以上的，处1 0 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产； 情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2 、个人受贿数额在5 万元以上不满 l o 万元的，处5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无 期徒刑，并处没收财产。3 、个人受贿数额在5 0 0 0 元以上不满5 万元的，处1 年以上7 年以下有期徒刑；情节严重的，处7 年以上1 0 年以下有期徒刑。个人 受贿数额在5 0 0 0 元以上不满1 万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减 轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4 、 个人受贿数额不满5 0 0 0 元，情节较重的，处2 年以下有期徒刑或者拘役；情节 较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。而从刑法第1 6 3 第6 章商业贿赂犯罪刑罚配置的立法完善 条的规定可知，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者 非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5 年以下有期徒刑或者 拘役；数额巨大的，处5 年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 究其原因在于，现阶段我国正处于社会的转型期，经济的计划色彩越来越 淡，而市场经济逐渐占据主要位置，市场经济要求的主体平等性则呼唤身份社 会到契约刑法的转型，与此相适应，作为上层建筑重要组成部分的法律，特别 是对刑法来说，当然也要由面临身份刑法到契约刑法的转变。0 5 从我国刑法沿 革过程上考察，刑法性质的转型逐渐深入，体现人权观念平等色彩的罪刑法定 原则、平等原则、私有合法财产的保护措施载刑法中已经开始确立，但从程度 上看，彻底的转型仍然没有真正完成和实现。如在罪名设立上，在罪刑关系的 设置上，现行刑法多侧重于保护国有经济，“厚公薄私”的立法状况突出：因侵 权客体所有制不同，同质的行为定罪量刑不同；