（国际法学专业论文）代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展.pdf

摘要 在当代世界各国经济交往中，代理已成为最普遍的法律形式之一。无论是在 国内还是在国际经济贸易活动中，代理制度都得到了广泛的应用；无论是英美法 系国家还是大陆法系国家，都将其作为一项重要的法律制度规定在民商法中。外 贸代理作为代理的一种形式，其适用和调整也应遵循一般代理制度的要求。 本文从三个方面展开分析与论述。第一部分从代理制度的基础理论出发，深 入探讨了三个大问题：代理制度的产生、发展和意义；代理及代理权；代理人和 被代理人的权利与义务。 第二部分根据当代主要国家代理法发展的现状，采用比较分析的方法，对国 际上两大法系即英美法系和大陆法系国家代理制度的理论基础、代理的类型、代 理关系的产生和终止的原因及代理行为的法律效果进行了较为全面与细致的研 究。 第三部分结合新修订的中华人民共和国对外贸易法已正式实施这一背景 就我国外贸代理制今后应如何发展进行了阐述。首先分析了我国外贸代理制的现 状及存在问题，其次指出了我国外贸代理制今后的发展方向，认为单独或专门规 制外贸代理的制度不应继续存在，内外贸代理制度相统一是大势所趋。在这一观 点基础上，又提出了一些具体看法。 关键词：代理制度比较研究外贸代理制 a b s t r a c t a g e n c y ，o n eo ft h em o s tp r e v a l e n tl e g a lf o 砷si nc u f r e n tj n t e m a t i o n a le c o n o m i c c o m m u n i c a t i o n ， h a sb e e nw i d e l yu s e dn o t o n l yi n n a t i o n a la r e ab u ta l s oi n i n t e m a t i o a l a r e a ； n om a t t e rw h i c hk i n do fl a w s y s t e m ， c o n t i n e n t a l0 r a n g l o - a m e r i a c nb o t l lc l a s s i f yi ta s 柚i m p o n a n t l e g a ls y s t e mi n t om ec i v i la n d m m e r c i a l s y s t e m f 0 r c i g n t r a d ea g e n c yi so n ef b 珊 o fs u c h a g e n c y i t s a p p l i c a t i o na i l da d j u s t m e n tm u s tf o l l o wc o m m o nr u l e so fa g e n c ys y s t e m t h r e ea s p e c l sa b o u ta g e n c ya r ea l l a l y z e da n dd i s c u s s e di nt h i sp a p e lf i f s t l y i n t r o d u c t i o no ft l l r e e p r o b l e m sa c r d i n gt o t h ef o u n d a t i o no fa g e n c y o n ei s i i l i t i a l i z a t i o n ，d e v e l o p m e n ta n di n f e c t i o no fa g e c ys y s t e i n n eo t l l e ri sa g c n c ya n d a g e n c yr i 曲t t h el a s tj sr i g l i ta n do b l 蟾a t i o no f b o t hp a r t i e su n d e ra g e n c yc o n t r a c t s e n d l y ， c o m p a r i s i o n b e t w e e nt h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e m a n d a n 酉o 。a m e r i c a i ll a ws y s t e m t h ec o m a r i s i o na f ci n c l u d i n gt h e o r yf o u n d a t i o n ，t y p e s o fa g e n c y ，b e g i n i n ga i l de n d j j l gr e a s o no fa g e n c yr e l a t i o n s h i pa n da l s ol a wr e s u l to f a g e n c ya c t i o n t h en e w l ym o d i f i e df o r e i g nt r a d el a w0 ft h ep e o p l e sr e p u b u c o fc h i n ah a sb e e n p u t i n t o p r a c t i c e u n d e rs u c hb a c k g m u n d ，w eh e f ei s d i s c s s i n gc u r r e n ts t a f u sa n dp i o b l e mo ff b r e i g nt r a d ea g e n c yf i r s t a n dt h e ng j v e s o m eo w n o p i n i o nt h a ts p e c i a la g e n c ys h o u l dn o tb ee x i s t e n c ei nf u t u r cd e v e l o p m e n t o ff b r e j g nt r a d ea g e n c y s o m en e ws u g g e s t i o n sa r ea l s os u p p l i e da sd e t a i l s k e yw o r d s ：k g a ls y s t e m ，c o m p a r i s o n ，f 0 r e i g i lt r a d ea g e n c ys y s t e m 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读学位期 间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并向国家有关部门或 机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被查阅和借阅。学校可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论 文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：纽迭! 塾盗指导教师签名： q 毗午y 月西日。卯6 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 靴敝储铭：红i 嘞 1 卯b 年上月西曰 竖 篷一月a 而 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 引雷 代理制度是商品经济的产物。随着商品交换和经济流转的日益复杂化、多样 化，各类民事主体由于时间、专业知识、经验等的限制，愈来愈多地依赖代理入 实施民事法律行为，实现意思自治空间的扩展。可以说，市场交换愈频繁，市场 机制愈成熟，代理制度也愈发达。代理制度的创设，弥补了个人能力的不足，从 而使代理自身发展成为一个行业。 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都将代理制度作为一项重要的法律 制度规定在民商法中。然而，由于各国历史和法律传统不同，其代理法律制度也 各具特色。随着各国法律文化的交融以及我国区际法律冲突的出现，如何借鉴并 吸收两大法系中优秀成果为我所用，已成为我们必须加以认真研究的课题。 2 0 0 4 年7 月1 日开始实施的中华人民共和国对外贸易法( 以下简称外 贸法) 将外贸经营者的范围及外贸经营权进一步放开，建国以来一直实行的外 贸经营许可制度正式隐退。在此影响下，国内现行的外贸代理制将会有巨大变化。 外贸代理实质上也属于一般民商事代理。因此，研究代理法律制度有着理论和现 实意义。在研究方法上，本文根据论题需要，综合使用了比较分析法、列举法、 归纳法等研究方法，并适当采用了法经济学的分析方法。在内容上，本文从代理 法律制度的基础理论出发，对英美法系和大陆法系的代理法律制度做了较为全面 深刻的比较分析，在反思和评价我国现行外贸代理制的同时，对其如何发展提出 了自己具有独立思考意义的见解。 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 第一部分代理法律制度的理论 在现代市场经济中，代理制度已成为维系社会经济运转、发展国际贸易的不 可缺少的手段。外贸代理是国际代理中的一种。目前世界各国并没有对国际代理 进行专门的立法，更多的是将其纳入国内民商法典或单行代理法规的调整范围， 这在事实上规定了外贸代理本质上属于民商法中的一般代理。因此，我们有必要 对代理法律制度的理论进行有重点的研究。 一、代理制度的产生、发展和意义 ( 一) 代理制度的产生和发展 代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着 商品经济的发展而逐步产生、发展起来的，和其他重要民商法律制度相比，它的 产生和完善更为依赖商品经济的高度发展。一般来说，民商法的各项主要制度往 往可以追溯到古罗马法，但在被恩格斯誉为“简单商品生产最完善的法”的罗马 法中，却没有代理制度。其根本原因在于那是一个简单商品经济社会，缺乏这一 法律制度赖以存在的经济条件。当时商品交换的规模和范围都很有限，表现在商 品交换的法律制度上，实行法律行为的严格形式主义，如曼兮帕蓄形式有要求当 事人必须亲自到场，不能由他人代理。1 在罗马法上，代理概念最早出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期，它来 源于作为万民法一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念影响下，罗马法 不得不承认代理人和店员的行动。此外，在罗马后期，出现了包含代理因素的若 干诉的类型，如所谓“海商诉”、“企业诉”等，实际生活中也出现了奴隶主、平 民委托他人代理取得财产所有权、占有权的行为，这些形式类似于后世的委托代 理，是代理的雏形，2 但始终未形成独立的代理制度。一般认为，代理在帝政时 1 韩松，陶信平主编民法学西安交通大学出版社，2 0 0 4 ，p 1 8 6 。 2 史学瀛，孙健国际商法( 第2 版) ，南开大学版社2 0 0 2 ，p 1 8 3 。 2 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 期3 才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。 中世纪时期( 4 7 6 年西罗马帝国灭亡到1 6 4 0 年英国资产阶级革命爆发这一 时期) ，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展。商事代理业 务在西方国家至迟1 1 1 2 世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农业、工业， 而以商业贸易为主的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从 事代购代销等商事代理业务。1 2 1 3 世纪的欧洲海上贸易的发展，对商事代理的 发展起到了较大的促进作用。最初是地中海沿岸航运便利的意大利城邦，以后扩 展到西欧其他国家。由于海上贸易的特点，商人并不亲自出海，而将货物或业务 委托于代理人经营。这样，有关商事代理的习惯法随之发展起来，为西欧各国商 人所采用并为法院所认可，近代意义上的代理制度逐渐形成。但是，中世纪尚不 是一个充分开放的时代，与之相适应的商业也只是要求这一萌芽状态的代理法律 制度。 在英美法系，学者们普遍认为代理发端于中世纪早期。弗莱德曼教授在其 代理法一书中指出，中世纪初期，代理制度鲜有发展，代理人( a g e n t ) 的 概念在1 7 世纪以前还没有在英国普通法中得到使用。随着商事生活在多方面的 发展，在近代资本主义社会，商品交换频繁发生，其规模和范围越来越大，加之 企业组织的兴起，代理制度的产生就成为必要。英国法中的代理法主要是判例法， 它的产生先于大陆法系。在近代，现代英美代理法有了更大的发展。1 7 世纪后 期商事习惯法成为普通法的一部分，1 8 世纪前期，英国代理法只承认明示授权 的代理和追认代理权的代理，从1 8 世纪下半叶，隐名代理得以确立。1 8 8 9 年的 英国经纪人法规定了经纪人代理及其他种类代理人广泛的权限。1 9 7 9 年英国颁 布了代理权条例、不动产代理人法，美国标准公司法也对公司代理人的权限作了 详尽的规定。4 在大陆法国家，代理制度产生和发展的社会背景与英国基本相同，并吸收 3 罗马历史一般分为三期。第一期是f 政时期( 公元前7 5 3 年5 1 0 年) ；第一期是共和时期( 公元前5 l o 年2 7 年) ：第三期尾帝政时期( 公元前2 7 年- 公冗4 7 6 年) 。 4 韩松，陶信甲主编民法学西安交通大学；版社，2 0 0 4 ，p 1 8 7 。 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 了英国法中的一些原则，形成了近代的代理法律制度。资本主义社会的第一部民 法典一法国民法典只将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”中， 未能建立完备的代理法律制度。1 8 9 6 年德国民法典把商事代理中具有普遍意义 的部分从旧法典中独立出来，纳入“法律行为”一章加以规定，同时仍保留有关 商事代理的特别规定。德国民法典建立的代理制度比较完善，对大陆法系各国的 立法影响很大，由此后来许多国家的民法典都将代理作为独立法律制度加以规 定。比如日本民法典、苏俄民法典。 随着现代经济的高度发展，代理制度得到了进一步的发展，出现了一些新 的情况和趋势，比如：第一，代理业务趋于专业化，代理人的分工越来越细。各 种专业代理人纷纷出现，而且往往以专业代理公司的形式出现，并成为专门的职 业，如销售代理人、不动产代理人、运输代理人等；第二，有关代理的立法曰臻 完备，并且呈现专门化趋势。即便是奉行判例法的英美国家，有关代理的制定法 也越来越多，如1 9 7 9 年的英国不动产代理人法等；第三，经济贸易的发展 和市场的国际化使得代理突破了国界，成为国际经济贸易领域的基本制度之一。 代理制度也是社会主义国家法律的重要组成部分。1 9 2 2 年苏俄民法典 确立了代理制度，1 9 6 4 年修订后的苏俄民法典重新加以确认。此外，其他 一些社会主义国家，如前捷克斯洛伐克、波兰、匈牙利的民法典，都专门规定了 代理制度。5 ( 二) 代理制度的意义 在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间和时问上的扩大，企业和 各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感力不从心，他们不可能事必 躬亲。大量的民商事行为都是依靠代理完成的。代理制度的意义主要在于： 1 、扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围 根据民事主体制度，无民事行为能力人，不能独立实施民事法律行为：限制 民事行为能力人，不能独立实施超过其行为能力范围的民事法律行为。这些人都 5 史学瀛，孙健国际尚注( 第2 版) 南开人学h ；版社，2 0 0 2 ，p 1 8 5 。 4 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 需要代理人帮助其实施民事法律行为。有了代理制度，就使得无民事行为能力人 或限制民事行为能力人的民事行为能力通过代理得到弥补。完全民事行为能力 人，虽有民事行为能力，但在时间上、体力上、业务能力上、地域上往往受到限 制，代理制度，则给他以分身之术，使其民事行为能力得以扩张。法人民事主体 民事行为能力的实现要通过法定代表人实施，而法人业务的广泛和复杂，法定代 表人也不可能事事亲历亲为，也必须通过其代理人实现，如果没有代理制度，法 人民事行为能力的实现就不可想象。 代理制度使民事主体能够打破时间、地域、知识、体力等各种限制，在同一 时间、同一地点或不同地点进行多种多样的业务，实施民事法律行为，发生民事 法律关系。这就大大扩展了民事主体的活动领域。 2 、有力的促进了社会经济的发展 首先，代理制度通过专业化分工，可以达到对人和物的最佳组合，从而人尽 其才物尽其用，有利于实现社会总体价值和福利的最大化。 其次，代理制度肯定和发展了经济的规模效益。随着社会的发展，代理活动 在实践中逐步趋向于组织化、规范化、集团化和国际化；代理活动不再限于个人， 而向团体组织发展；代理人也常为多个主体提供业务代理。这种集团化、组织化 的社会活动蕴涵着巨大的规模经济效益，它对交易成本的节省和资源、人力潜能 的发挥是个人和小团体活动所无法比拟的。 再次，代理制度能节约信息成本，降低交易费用。如果市场主体事必躬亲， 由于时间、空间的不可分割和交通通讯设施的限制，信息的稀缺将会加剧，成本 也会加大，从而影响交易的机会、速度和规模。同时，一些专业性强的国际商贸 活动要求在信息的收集和处理上做到更加完备准确，这对于缺乏专门技能的非专 业人员来说难度之大、费用之高是不占而喻的。代理制度的创立则有效地弥补了 这一不足和缺陷，大大降低了交易成本，提高了交易和经营的驱动力，开拓了广 阔的交易空间和众多的交易机会，社会总体经济效益也会大大增加。 代理制度的上述功能适应了商品经济和市场经济发展的需要，使得贸易、 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 诉讼、专利、海事、银行、证券、期货、结算等多种业务得以通过代理进行，从 而有力地促进社会经济的发展。为此，各国都十分重视代理人的法律地位问题。 为了调整其法律关系，各国通过立法确认代理制度，规定了一系列关于代理制度 的规则。 二、代理及代理权 ( 一) 对代理内涵的理解 代理，是为世界各国所普遍承认的一个概念。但是，各国民法关于代理概 念的规定并不一致，在英美法系和大陆法系之间就有很大差别。 英美法系国家没有从立法的角度对代理下一个定义。英国有的法学家认为， “任何定义都是危险的”。法律重述代理中对代理下了一个定义：代理是双 方明示合意由一方当事人( 代理人) 遵照另一方当事人( 本人) 的指示，为其( 本 人) 权益为一定行为的受托信义关系。英美法系更强调代理行为在本人、代理人 和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的由来以及如何行使并不重 要。 大陆法系特别强调代理人在对外民事活动时表明代理人身份，并以被代理 人名义。德国民法典第1 6 4 条规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义 所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”而对于不表明代理 身份的间接代理大陆法系国家不认为是代理，而是当作行纪关系处理，行纪人行 为的后果不能直接由委托人承受，而只能由其间接承担即行纪人向被代理人进行 了一项转移有关权利义务关系的民事法律行为之后，被代理人即可向第三人主张 权利或履行义务。这实质上是债权关系的转移。 代理产生尽管有悠久的历史，但代理制度仍处在动态的发展过程之中。代 理活动最早起源于民事活动，其理论和制度的建构、完备也是以民法领域为先导 的。随着现代商品经济的发展，代理活动已经向社会生活的各个领域渗透和扩展， 在商事活动尤其是国际贸易领域，一些新型代理应运而生。代理制度越来越表现 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 出多元化趋势，已是传统代理制度及其理论所不能涵盖的了。因此，一些学者认 为要想给代理下一个完整的定义非常困难。不过，由于各国法律和理论对代理的 本质特征尚有大体一致的认识，我们据此仍可对民商事范围内的代理作一个基本 的解释，即代理是指代理人以代理权为基础代被代理人与第三人为法律行为，其 所产生的法律效果归属被代理人的民事法律制度及其确认的民事法律关系和民 事法律行为。其中代理人是指享有代理权代他人为法律行为的人；被代理人，也 即本人，是指为他人所代并承受所代法律行为效果的人；第三人是指与代理人进 行民事法律行为的相对人。 此外，代理概念有广义和狭义之分。广义的代理，是指代理人以被代理人名 义或以自己名义代被代理人为民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接 地归属被代理人承受。狭义代理，是指代理人以被代理人名义为民事法律行为， 并使所产生的法律后果直接归属于被代理人。 ( 二) 代理权行使的原则 代理权是指代理人能够以被代理人的名义为民事法律关系而将其效果归于 被代理人的法律权能。代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。 参照各国代理制度的规定，笔者认为代理人行使代理权须遵循如下的共同原则： ( 1 ) 禁止代理权滥用原则 代理制度的实质和目的就是要实现被代理人的利益。这就要求代理人在行使 代理权过程中，不能凭借其代理权损害被代理人利益。具体而言，代理人不能从 事如下滥用代理权的行为： 第一，自己代理。代理制度一般要求代理人以被代理人的名义同第三人为 民事法律行为，实现被代理人利益。如果代理人不以被代理人名义同第三人实施 民事法律行为而直接同自己为民事法律行为，就很容易出现为自己的利益而损害 被代理人的利益的情况。 第二，双方代理。如果在法律行为实施过程中代理人集双方当事人意志于 一身，就很难求得双方当事人利益平衡，难免会使代理人为一方被代理人的利益 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 而损害另一方被代理人的利益。为保护被代理人的合法利益，此种行为为法律所 不允许。 第三，恶意串通代理。代理人与第三人相互串通损害被代理人利益的行为 明显违背代理制度的实质，为法律所禁止。我国民法通则第6 6 条规定：“代 理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。” ( 2 ) 禁止违法代理的原则 违法代理包括两种情况，一是代理违法事项即代理法律禁止的事项，二是利 用代理进行违法活动即代理人利用合法代理关系进行违法活动。我国民法通则 第6 7 条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被 代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责 任。” ( 3 ) 禁止越权代理的原则 超越代理权范围的代理就是无权代理，除非被代理人追认或默认，否则，不 对被代理人产生法律效力，代理人应对其越权行为承担民事责任。 ( 4 ) 不得擅自转委托的原则 代理人行使代理权必须亲自处理代理事务，除非被代理人同意或遇紧急情 况，不得擅自将自己所代理的事务转委托他人代理，否则，代理人应对其擅自转 委托行为承担民事责任。6 ( 三) 商事代理和民事代理的关系 在大陆法系实行民商分立的国家中，对于代理制度立法上早有民事代理和商 事代理之分，即分别在民法和商法中确立起了有关代理制度的规定。就主要制度 体系而言，即使是在民商分立的国家，也是在其民法典中确立起代理制度的一般 法律规范。这些在民法框架下形成的代理制度，深深打上了民法的烙印，体现的 是民法精神。由于其根源于民法特有的私法自治的土壤，能够较好地适应民事活 6 韩松，陶信甲主编民法学西安交通人学版t f _ ，2 0 0 4 ，p 2 0 l 。 8 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 动的需要。在有商法典的国家，又都在商法典中对商事代理做出专门的规定。这 些在商法框架下形成的商事代理制度，作为民法代理制度的特别规定，体现了商 法精神，适应了商事活动的需要。这种代理制度的分立，也是民商分立的重要内 容，同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。笔者认为，民事代理属于广义 上的代理，应涵盖商事代理。 商事代理体现了民事代理的一般要求。首先，涉及到三方当事人( 被代理人、 代理人、第三人) 和三方法律关系( 被代理人与代理人之间的关系、代理人与第 三人之间的关系、被代理人与第三人之间的关系) 。其次，代理人一般以被代理 人的名义从事代理行为，代理人在代理权限范围内所为行为的后果由被代理人承 担。 但商事代理作为于民事代理的特殊形式，还具有其鲜明特点： 1 、产生依据的唯一性 民事代理可以通过法律行为授予，这种情况称为委托代理或协定代理；也可 产生于法律的规定，称为法定代理，如父母是未成年子女的法定代理人；当然还 有指定代理。总之，民事代理可由被代理人向代理人或第三人为意思表示经明示 授权或默示推定而成立，也可根据法律规定而产生。而商事代理的产生根据具有 唯一性，即被代理人的委托授权。 2 、代理行为的营利性 在民事代理中，代理人实施代理行为的目的并不一定是为了报酬。在法定代 理、指定代理的场合，代理人实施代理行为均是无偿的。即使在委托代理的情形 下，代理人实施代理行为是否取得报酬，也由其自己决定。而商事代理行为是以 营利为目的的行为，代理人实施代理行为的目的，是为获得报酬，也就是说，商 事代理是有偿代理、具有职业性。 3 、代理人资格的专业性 民事代理的代理人只要具有完全的民事行为能力，公民、法人均无不可。而 商事代理的代理人在大多数情况下必须是具有相关专业知识的商人。 4 、代理形式的灵活性 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 商事代理既坚持显名主义，又坚持隐名主义；既有直接代理，也有间接代理； 既可以说明被代理人的存在并指出其姓名，还可以只说明被代理人存在但不指出 其姓名，还可以不说明代理人的存在，而以自己的名义从事法律行为。实行如此 灵活的制度，主要是为了适应商事代理活动复杂多变的需要。 我国现行代理制度的规定均未区分民事代理与商事代理，只是将代理制度作 为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。依据以上对 商事代理的定位，我们可以认为外贸代理是具有涉外性的商事代理，是一种营利 性、职业性和风险性的活动。 三、代理人和被代理人的权利与义务 代理关系当事人的权利与义务是各国代理法中的一个核心内容。从总体上 看，各国对于代理人和被代理人的权利与义务的规定，基本是一致的。在代理关 系中一方的权利往往是另一方的义务，反之亦然。由于代理人与被代理人相互间 的义务更为重要和复杂，因此，笔者重点探讨这些当事人应尽的义务。 ( 一) 代理人对被代理人的义务 根据各国法例，代理关系一旦成立，代理人对被代理人就要承担各种义务。 代理人的义务主要分为履行的义务和诚信的义务。 l 、履行的义务 ( 1 ) 履行代理任务的义务 我们需要了解的是如果代理合同是无偿的，无偿代理人则没有履行代理任务 的义务。然而，如果无偿代理人在同意履行代理任务后改变了主意，他是否还有 义务通知被代理人将不履行代理任务，对此，多数学者认为代理人必须及时通知 被代理人。 代理人在履行其代理任务时，应尽到善意管理人的注意履行义务，如违反此 项注意而使本人受到损失，代理人应对其过失负赔偿责任。例如，法国民法典 第1 9 9 2 条第1 款规定：“受托人对其处理事务中发牛的过失负责。”我国民法 通则第6 6 条第2 款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的应当承 1 0 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 担民事责任。” ( 2 ) 按被代理人意志或利益履行的义务 代理人的这项义务对有偿代理人和实施了代理行为的无偿代理人同样适用。 如果委托代理合同中规定有明确的授权范围并且该委托授权范围合法，代理人就 必须遵守，他没有酌情权，即使被代理人的授权不够恰当。当被代理人的授权模 棱两可时，代理人通常有义务明确授权内容。在默示授权的情况下，代理人的代 理行为除必须与他从事业务的一般性质相一致外，必须与交易或其他习惯、惯例 相符合。但是，如果没有明确的授权又没有惯例指导，代理人的代理活动应尽可 能实现被代理人的最大利益。7 ( 3 ) 勤勉谨慎地履行代理职责的义务 关于对有偿代理人勤勉谨慎义务的理解，英国学者鲍斯特认为，“有偿代理 人在执行任务时，必须运用为了正常或适当处理所受聘的专业或业务而必需的技 巧、谨慎及努力，或者为了适当执行他承担的任务切实合理地运用所必需的技巧、 谨慎及努力。”对于勤勉谨慎的标准，笔者认为，就代理人从事业务的性质来看， 只要他的行为达到一般所要求的勤勉谨慎的程度，而且他能以一定的合理方式从 事自己的代理活动，就应认为符合勤勉谨慎的标准。 对于无偿代理人来说，如果他履行了代理事务就必须达到勤勉谨慎的标准， 否则要对此负责。例如，某甲请某乙选购电脑，乙自称熟知电脑品质的技能，当 甲买回电脑后发现无法使用。在这项代理活动中，尽管代理人是无偿代理，但他 违反了代理人应尽的义务，应向被代理人承担责任。 按照一般理解，似乎无偿代理的勤勉谨慎程度要比有偿代理的勤勉谨慎程度 低一些。然而，目前英美法系国家的一些学者认为，从事代理活动无论是否有偿， 只要代理人同意为他人无偿代理，就应与有偿代理一样勤勉谨慎地进行。笔者认 为这种观点符合民法的诚信原则，对代理关系当事人各方均具有合理性。 ( 4 ) 亲自履行的义务 被代理人是基于特定身份或人身信任因素j 将其事务委托代理人处理的，所 7 史学瀛，孙健图际商法( 第2 版) ，南开大学版礼，2 0 0 2 ，p 2 0 1 2 0 2 。 1 1 代理法律制度研究兼析我周外贸代理制的发展 以代理人必须以其能力和经验亲自处理代理事务，除非经被代理人同意或有紧张 不得已之事由，不得擅自转委托他人。就各国代理法例关于要求代理人亲自履行 义务的适用范围来看，亲自履行代理义务的规则既适用于有偿代理，也适用于无 偿代理。无偿代理人有权拒绝委托代理，但无权将被代理人的授权转授他人。 除上述履行义务外，代理人还应当根据被代理人的要求管帐并向其汇报。 2 、诚信的义务 代理人对被代理人具有诚信的义务，意思是说代理人必须对被代理人诚实信 用，并不能使自己个人的利益与其对被代理人的义务相冲突。该项义务既适用于 有偿代理人也适用于无偿代理人。它主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 对被代理人忠实的义务 代理人在从事代理活动期间不得行使任何有悖于被代理人利益的行为。代理 人必须向被代理人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供被代理人参 考决定是否同有关客户订立合同。 当代理人处于自己的利益可能会影响其履行对被代理人的义务时，代理人 有义务向被代理人充分说明各种情况，以便被代理人能够选择是否同意该代理人 作为他的代理人，以及该代理人能否实施某种代理行为。此外，代理人未经被代 理人同意，不能利用被雇为代理人期间所掌握的信息为自己服务。 ( 2 ) 代理人不得为自己的利益而使用被代理人的财产 代理人对于受托管理的财产，必须与自己的财产严格分开。这是为防止他 误用被代理人的财产。如果代理人与被代理人的财产相混淆以至双方财产无法确 定和分开，被代理人可阻取得全部混淆的财产，并且对于因财产混淆而带来的所 有损失，代理人应负全部赔偿责任。 ( 3 ) 负有信托管理人的义务 被代理人基于对代理人的信任而将财产交由代理人关系。因此，代理人负 有信托管理人义务，他不得使自己的利益与被代理人的权益相抵触。 ( 4 ) 不得从代理活动中牟取额外利益 代理人除向被代理人收取佣舍和其他代理费用外，不得从代理活动中牟取任 1 2 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 何利益。根据英美法的判例规则，代理人须主动向其被代理人交付以下收益：由 他受托占有的财产所产生的任何收益；因被代理人授予其代理权身份而取得的收 益；因掌握某些信息和知识所产生的收益，其中包括代理人因受雇佣而收集取得 的信息知识和被代理人供其使用的信息知识。 此外，代理人不得在从事代理活动中受贿或秘牟私利。 ( 5 ) 保密的义务 代理人在代理合同的有效期间或在代理合同终止后都不得将代理过程中所 得到的保密情报或资料及个人隐私向第三人泄露，也不得由他自己利用这些信息 同被代理人进行不正常的业务竞争。 在一般情况下，被代理人对违反保密义务的代理人有权诉请赔偿损失，并有 权撤销代理合同。在某些情况下，如果被代理人担心代理人销毁或处分秘密信息 从而造成重大损失，他有权申请法院发布单方面禁令，以授权被代理人的律师进 入该代理人的营业所对有关秘密材料采取保全措施。 ( 6 ) 不得与被代理人竞争 各国代理法例都认为，除非合同另有规定，代理人只可以经营其他不与被 代理人发生冲突的业务。仅代理人公司的经营范围涵盖被代理人的业务这一项事 实不足以使代理人违约，只要代理人的公司实际上并没有经营与被代理人的公司 相同的业务即可。 ( 二) 被代理人对代理人的义务 1 、履行代理合同条款的义务 如果代理合同规定了代理关系的存续时间，在合同没有规定被代理人可以提 前终止合同时，在存续时间内被代理人就应按照代理合同的规定允许代理人履行 代理职责。 如果被代理人授予代理人进行某项行为的特殊权利，被代理人不能将这项特 殊权利再授予其他任何人，被代理人自己也不能行使这种已经授予代理人的特殊 代理权。如果出现被代理人或其他人行使了这种特殊代理权，代理人可根据代理 合同获得全部佣会。 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 2 、支付佣金的义务 这是被代理人的一项最主要的义务。对于佣金支付的一些具体问题，在司法 中通常适用以下三项原则： ( 1 ) 佣金的数额及其支付条件完全取决于当事人之间的代理合同条款。 ( 2 ) 对于代理人是否有权请求给付佣金的问题，主要取决于合同中规定的 据以给付佣金的事件是否已发生，对该事件发生的解释也主要依据合同条款。 ( 3 ) 在代理买卖交易最后未成交的情况下，被代理人是否必须给付佣金依 据合同中的明示条款。 3 、偿还代理人履行代理义务而支出的费用的义务 被代理人对于代理人在正常代理活动中所支出的合理费用和遭受的损失有 义务给予补偿。 ( 1 ) 对有偿代理人的补偿 这项义务是代理合同中被代理人的默示义务。补偿的程度应达到完全的补 偿，不仅包括代理人为了被代理人的利益在法律上必须支付的款项，还包括非强 制代理人为被代理人的利益应履行代理义务所支出的费用。但是，如果所遭受的 损失是由于代理人自己的过失或者疏忽造成的，而被代理人对此无过失，代理人 则无权得到补偿。 ( 2 ) 对无偿代理人的补偿 对无偿代理人的补偿分为两种情况。一种是即使没有代理合同也能够构成一 个独立的默示补偿合同的情况下，补偿是完全的补偿。和对于有偿代理人的补偿 要求是一致的。另一种是如果这种默示补偿合同不能构成，那么补偿仅限于：被 代理人有法律义务支付的、被代理人已从无偿代理中得到利益的费用。8 此外，被代理人还有让代理人核查其账册、补偿非因代理人的过错而遭受的 损失的义务。 8 史学瀛，孙健国际商法( 第2 版)南开大学 i i 版社，2 0 0 2 ，p 2 1 l 一2 1 2 。 1 4 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 第二部分两大法系代理法律制度比较研究 目前国际上还没有一部生效的国际贸易代理法，各国的外贸代理主要采用大 陆法系或英美法系的代理制度。代理制度在两大法系中的社会功能是相似的。然 而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制 度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。 一、两种对立的理论基础：等同论与区别论 法律制度是一个高度抽象而十分严谨的逻辑结构体系，体现着造法者( 含立 法者及具有造法功能的法官) 的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美法系 代理法与大陆法系代理法的根本制度性分歧源于两套不同的理论基础。 ( 一) 等同论 英美法系代理法的基础是本人与代理人的等同论( t h et h e o r yo f i d e n t i t y ) 。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就是说“通 过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”9 。对代理关系不作内部外部关系之 区分，即不区分委托与代理，简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。 按照“等同论”的理论，代理人不必具有完全的合同能力，他可以由未成年人 或破产人担任，而被代理人则必须具有完全的合同能力，否则该代理关系可能归 于无效。除明示授权的代理以外，还有所谓默示的授权，即只要本人的行为使人 认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，则这种合同即对本人具有拘 束力。这就是所谓代理的客观标准，采取这种做法可以达到保护第三人的目的。 英美法系较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在 1 3 8 9 年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩的案件中。在该案中，原告柯斯特 思曾是伦敦商人福特恩( 被告) 的学徒，在此期间，福氏令柯氏到英格兰的桑德 维( 地名) 从一法国商人那里采购了l o 吨酒，但未支付货款。法国商人起诉到 9 施米托夫国际贸易法文选，中国火再科伞书版社，1 9 9 3 ，p 3 8 l 。 1 5 代理法律制度研究兼析我固外贸代理制的发展 法院，得到了令柯氏付款的判决。由于柯氏无偿还这批货款的能力，于是被投入 监狱。柯氏不服，在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼，诉称是福氏派他到桑 德维奇买酒，并同意了这批交易。伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定， 根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被 告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释 放。1 6 8 9 至1 7 1 0 年，霍尔特法官在担任王座法庭首席大法官期间，把代理制度 发展为普通法上的一个分支。 ( 二) 区别论 大陆法系代理制度理论的基本观点就是区别论 ( t h et h e o r yo fs e p a r a t i o n ) ，该学说是由拉班德系统阐述的。他认为应该把 委托( m a n d a t e ) 与授权( a u t h o r i t y ) 区别开来，即委托是委托人( p r i n c i p a l ) 与代理人( a g e n t ) 之间的合同，是一种对内的关系( i n t e r p l a yr e l a t i o n s h i p ) ； 而授权是指代理人代表委托人与第三人签订合同的权力，它调整的是本人和代理 人与第三人之间的外部关系( e x t r a lr e l a t i o n s h i p ) 。内部关系通常受合同法或 者劳动法调整，不属于代理法调整范围。代理法主要调整代理人所拥有的拘束被 代理人的权力。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了 限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如缪勒一费莱思费尔茨 指出的：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不 过是向代理人发出你不应该的指令，但这并不等于你不能，因此并未削 弱代理人的权限。” 根据这一观点，代理人的代理权只能根据被代理人的授权行为而产生，独立 于代理人与委托人之间的委任契约，即代理人与委托人之间的委托、合伙、雇佣 等委任契约关系只是授权行为的基础法律关系，与代理的形成没有必然的因果关 系。按照德国法的解释，授权行为是一种抽象的法律行为，它与委托合同是互相 独立，互不牵连的。即使委托关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人 同第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍须负责。这是为了保护第三人的利益， 埘范悦明大陆法系0 英美法系代理制度的比较，优秀硕博论文库 1 6 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 使第三人可以放心同代理人订立合同，而不要考虑本人同代理人之间的内部关 系。本人要想保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。法 国法虽然没有严格把委任与授权行为区分开来，但法国的法学理论都赞同德国法 的主张，法国民法典修j 下草案也表示接受这种观点。 当代理人在法律上无行为能力时，他所做的或者第三人向他做出的意思表示 对于他都是无效的。但是，代理人不必具有完全的行为能力，限制行为能力的人 也可以成为代理人，从事代理活动。例如，德国民法典第1 6 5 条规定：“代理 人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”但 是，由父母或监护人所为的法定代理，不能由限制法律行为能力人代理。 在早期罗马法中，不区分委托与代理，法国民法典亦继承了罗马法的衣钵。 直到德国民法典才开创性地将委托与代理区别开来。 ( 三) 等同论与区别论相异性简析 等同论不强调区分被代理人与代理人之问的内部关系和代理人与第三人之 间的外部关系，认为代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代 理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。由此可见，英美法系在等同论指 导下的代理制度所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与 第三人签约这一表面上的形式，它所涉及的是商业交易的实质内容，即由谁来承 担代理人与第三人签订的合同的责任，所以它较之于大陆法系的代理制度具有很 大的包容性和较强的灵活性。 与等同论不同，区别论强调代理三方( 被代理人、代理人、第三人) 关系中 的两个不同侧面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；被代理人和代理 人与第三人之间的外部关系，对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英 美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代 理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者 被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来 减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路 容易导致过分地保护第三人。 代理法律制度研究兼析我国外贸代理制的发展 二、代理的类型 ( 一) 英美法系 以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，英美法系中的代理 可以分为三种类型：公丌本人姓名的代理、不公开本人姓名的代理和不公开本人 身份的代理( 见图1 ) 。 l 、公开本人姓名的代理( 显名代理) ( a g e n c y f o ran a m e dp r i n c i p a l ) ： 即代理人在交易中既公开本人的存在，也公开本人的姓名，在合同表述上注明“代 表签订本合同”。 在这种情况下，代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同， 本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。一般说来，第三人与显名本人之间 一旦建立了直接的合同关系，代理人即退居交易之外，不再对他们之间的法律关 系旌加任何影响。代理人既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。但 存在下列例外情况：( 1 ) 如果代理人以自己的名义在签字腊封式的合同上签了 字，他就要对此负责；( 2 ) 如果代理人以自己的名义在汇票上签字，他就要对 该汇票负责；( 3 ) 如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。 例如