（国际法学专业论文）提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究.pdf

摘要 提单是证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接管或装船，以及承运人 保证据以交付货物的单证。提单中的争议解决条款就是用于解决提单纠纷管辖权 问题的条款，主要包括管辖权条款和仲裁条款两种。提单争议解决条款在理论上 是国际私法的个重要问题，在实践中是解决海上货物运输合同纠纷首先必须解 决的问题。 争议解决条款具有附属性和独立性、在多方当事人之间的流转性以及效力的 不确定性等特征。这些特征使得司法实践对其有不同的态度。虽然提单中争议解 决条款通常与选择法律适用的条款规定在一起，但争议解决条款不等同于选择法 律适用的条款，更不同于提单的首要条款。 提单的管辖权条款不仅对国际海上货物运输台同准据法的确定具有重要影 响，而且据此确定争议中的程序性问题所适用的准据法。管辖权条款的效力依据 是当事人“意思自治”原则，但理论界存在两种截然相反的观点。根据我国相关 的法律规定，允许提单中约定管辖权条款，但对管辖权条款有一定的限制。对于 提单管辖权条款的效力，多数国家没有明文规定，司法实践倾向于否认其效力。 理由主要是：管辖权条款是格式条款：有降低或可能降低承运人责任的嫌疑：不 方便诉讼；对等原则等。 一个有效的仲裁条款必须是以书面形式体现的，并且要有双方当事人的签 字。租约项下的提单要并入租约的仲裁条款必然涉及仲裁条款是否有效并入、并 入后提单受让人是否就是该仲裁条款的当事人、语言调整以及仲裁条款能否对抗 扣船“诉物”等问题。 相对于提单的管辖权条款而言，仲裁条款更易于有效地成立，其法律制度在 国际范围内的统一化程度更高。仲裁还有速度快、尊重当事人意愿、灵活、公正、 保密、易于得到国际承认和执行等优势，因此许多学者著文建议我国的航运公司 应当在其提单中印制仲裁条款。但笔者认为，仲裁虽然有诸多优势，但也有其缺 陷，如争议涉及多方当事人时无法使用第三人制度；而诉讼作为一种传统的争议 解决机制，也有其优势，如程序完备，能从程序上保证争议得到公正的解决；具 有强制性，不仅能强制执行裁决文书，而且能对诉讼过程中发生的阻碍诉讼进行、 破坏诉讼程序的行为进行制止，并有权予以惩罚。因此，船公司应当根据不同的 业务、一不同的当事人，在提单上印制不同的争议解决条款。 关键词：提单管辖权条款，仲裁条款，效力 c o m p a r a t i v e r e s e a r c ho nt h ej u r i s d i c t i o n c l a u s ea n da r b i t r a t i o nc l a u s ei nb i l ab li sad o c u m e n tw h i c hs e r v e sa sa ne v i d e n c eo ft h ec o n t r a c to ft h e c a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa n dt h et a k i n go v e ro rl o a d i n go ft h eg o o d sb yt h e c a r d e r , a n db a s e do nw h i c ht h ec a r r i e ru n d e r t a k e st od e l i v e rt h eg o o d s a g a i n s ts u r r e n d e r i n gt h es a m e t h ed i s p u t es e t t l e m e n tc l a u s e so ft h eb l ， w h i c hc o n s i s to fj u r i s d i c t i o nc l a u s ea n da r b i t r a t i o nc l a u s e a r ed a u s e sw h i c h a r eu s e dt os o l v et h ej u d s d i c t i o no ft h ep r o b l e m sa r i s i n gu n d e rt h eb l ，t h e y a r en o to n l yf u n d a m e n t a li nt h et h e o r yo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , b u ta l s o e s s e n t i a li nt h ep r a c t i c e t h e ya r et h ep r o b l e m st h 酿m u s t f i r s t l yb es o l v e di n t h es u i t so fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a t h e d i s p u t es e t t l e m e n tc l a u s e sa ma n c i l l a r ya n di n d e p e n d e n t ；t h e ya r e n e g o t i a b l e a n du n c e r t a i n t h e s ec h a r a c t e r 醅t k ：sc o n t r i b u t et ot h ed i f f e r e n t j u d g m e n t sp r e s e n t e db y t h ec o u r t a l t h o u g ht h e ya r eo f t e nc o n n e c t e dw i t ht h e c h o i c eo fl a wc l a u s ei nb ，l t h e ya r ed i f f e r e n ta n dt h ed i s p u t es e t t l e m e n t c l a u s e sh a v en o t h i n gt od ow i t ht h ep a r a m o u n tc l a u s e ，w h i c hi s u s u a l l y c o n f u s e dw i t ht h ec h o i c eo fl a wc l a u s e t h ej u r i s d i c t i o nc l a u s ei nb li sn o to n l ye s s e n t i a lt ot h ec h o i c eo fl a w w h i c ha p p l i e st ot h ew h o l ec o n t r a c to fc a r d a g eo fg o o d sb ys e a ，b u ta l s o d e c i s i v et ot h ep r o c e d u r ep r o b l e m so ft h ed i s p u t e t h ep r i n c i p l eo fp a 啊 a u t o n o m yi st h eb a s i so ft h ej u r i s d i c t i o nc l a u s e ，b u tt h e r ea r es t i l lo p p o s i t e o p i n i o n si nt h e o r y a c c o r d i n gt ot h ec o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o n si n o u rc o u n t r y , p a r t i e so ft h eb ，la r ea l l o w e dt oh a v et h e j u d s d i c t i o nc l a u s e b u tt h e r ea r e s o m er e s t r i c t i o n st h e r e sn oc o n c e r n i n ge x p l i c i tr e g u l a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s ， a n dc o u r t st e n dt od e n yi t se f f e c t ，m a i n l yb e c a u s ei ti sac l a u s eo ff o r n l ，nm a y r e d u c et h el i a b i l i t yo ft h ec a r r i e r , i tm a ym a k ea c t i o ni n c o n v e n i e n t ，r e c i p r o c i t y p r i n c i p l e a n ds oo n 。 a ne f f e c t i v ea r b i t r a t i o nc l a u s em u s tb ei nw r i t i n ga n dh a v es i g n a t u r e so f b o t hp a r t i e s t h e r ea r em a n yp r o b l e m sw h e na r b i t r a t i o nc l a u s ei nc ，pi s i n c o r p o r a t e d i n t o b l 。s u c h a sw h e t h e ri tc a nb ee f f e c t i v e l yi n c o r p o r a t e d w h e t h e rt h eh o l d e ro fb lc a nb et h ep a r t yo fi t ，a n ds oo n 。 s i n c et h ea r b i t r a t i o ns y s t e mi sh i g h l yu n f f i z e dt h r o u g h o u tt h ew o r l da n d i t h a sm a n ya d v a n t a g e so v e rl i t i g a t i o n ，m a n y s c h o l a r s s u g g e s ts h i p p i n g c o m p a n i e sp r i n t i n g a r b i t r a t i o nc l a u s ei nt h e i rb ，l s i n a u t h o r s o p i n i o n a r b i t r a t i o na l s oh a ss o m ed i s a d v a n t a g e s f o re x a m p l e w h e nt h e r ea r em o r e t h a nt w op a r t i e su n d e rt h eb l 。a r b i t r a t i o nc a n n o ts o l v et h ed i s p u t e sa r i s i n g f r o mt h eb l a m o n gt h e m l i t i g a u o n a l s oh a ss o m ea d v a n t a g e so v e r a r b i t r a t i o n s h i p p i n gc o m p a n i e ss h o u l dc h o o s ed i f f e r e n td i s p u t es e t t l e m e n t c l a u s ea c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tb u s i n e s sa n d d i f f e r e n tc o u n t e r - p a r t i e s z h a n g x u e q i n ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp o f h o uj u n k e y w o r d sb l ，t h ej u n s d i c t i o nc l a u s e t h ea r b i t r a t i o nc l a u s e ，e f f e c t 论文独创性声明 、5 4 1 1 3 1 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：盈塑葺日期：兰靴 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 日期：垫2 童车翊 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 引言 提单是证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接管或装船，咀及承运人 保证据以交付货物的单证。提单争议不同于一般的合同争议，各国般都把它作为 一个特殊问题对待。对于提单争议，诉讼和仲裁是两种主要的正式解决途径。各国 海运提单几乎都毫不例外地规定了管辖权条款或仲载条款。虽然随着电子信息技术 的迅猛发展，以电子技术改进诉讼与仲裁的方式，提高效率是这一领域的热点问 题，但目前解决提单争议的焦点问题之一依然是诉讼和仲裁的管辖问题。因为统一 海上货物运输实体法异常艰难，择地诉讼和仲裁成为当事人双方寻求利益的种有 效手段。在实践中，船方在格式提单中铡定争议解决条款，以掌握解决纠纷的主动 权。一旦发生纠纷，该争议解决条款的效力就成了争议双方要解决的首要问题。因 此，海事律师常说的一句话就是“打海事官司，先打管辖权，再打时效和法律适用 问题，最后才谈事实和法律”。由此可见管辖权条款和仲裁条款的效力问题在解决 海事纠纷中有极其重要的地位。 近些年来，在对待提单所记载的争议解决条款的问题上，无论是国际公约， 还是各国的国内立法及司法都有较大的变化。我国立法中尚未有对于提单争议解决 条款的明确规定，司法界的做法不一致，理论界的看法也各不相同。因此，对这一 问题的探讨有一定的理论意义和现实价值。 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 第一章提单管辖权条款与仲裁条款的概述 第一节提单管辖权条款与巾扣裁条款的概念及意义 一、提单管辖权条款与仲裁条款的概念 提单管辖权条款与仲裁条款可以统称为提单争议条款。提单管辖权条款是诉讼 中协议管辖的一种形式。诉讼管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民 事案件的分工和权限。各级法院之问的分工是级别管辖，同级法院之间的分工是地 域管辖。地域管辖不仅包括一般地域管辖、特殊地域管辖，还包括专属管辖和协议 管辖。 协议管辖是指争议的双方当事人在争议发生前或发生后，以书面协议的形式自 愿将争议交由某国法院审理的管辖制度。协议管辖是“意思自治”原则在管辖问题 上的具体体现，是当今国际上普遍适用的种管辖制度。几乎所有船公司的提单上 都有管辖权条款，例如中国远洋运输公司的提单管辖权条款规定，“本提单受中华 人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共 和国的法律裁定；所有针对承运人的法律诉讼应提交有关公司所在地的海事法院 一广州、上海、天津、青岛、大连海事法院受理”。 提单仲裁条款是一种书面的仲裁协议。仲裁是指发生争议的双方当事人，根据 其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行 裁判的争议解决制度和方式。根据仲裁案件是否具有涉外因素，仲裁可分为国内仲 裁和涉外仲裁。海事仲裁即为涉外仲裁的种。 海事仲裁是指仲裁机构或仲裁员根据当事人的仲裁协议和当事人一方的仲裁申 请，对其海事争议进行仲裁审理并做出裁决的制度。进行仲裁的首要前提条件是存 在书面的仲裁协议，如提单的仲裁条款，约定，“缔约双方的法人或机关，所订立 的贸易契约或其他契约发生争执时，如果当事人双方己通过适当方式，同意由为此 目的丽专门设立的或常设的仲裁庭审理该项争执，则该项争执的仲裁裁决，缔约双 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 方应当保证执行”。中国海事仲裁委员会( 1 9 9 4 ) 标准格式一救助合同，以 及其他货物买卖、货物运输、租船等标准格式合同中都定有专门的仲裁条款。 二、提单管辖权条款与仲裁条款的意义 海上货物运输合同通常是个国际性舍约，会涉及到适用何国法律来调整当 事人之间的权利和义务关系，从而产生了法律选择的争议问题。由于国与国之间的 法律存在差异，确定由哪个国家管辖以及适用哪国的法律就有非常重要的意义。如 t h e “g r a n g e f i e l d ”( 1 9 7 2 ) 1 l i o y d sr e p 5 3 先例，提到租约的免责条 款，根据英国法律是有效的，而根据荷兰法律却是无效的。因此在不同的国家审 理会有截然不同的法律后果。一般情况下，选择了某一特定国家的法院管辖往往暗 示着选择该法院地法作为准据法。仲裁条款也是如此。因此，在各国均承认合同各 方当事人之间的意思自治原则时，提单中的管辖权条款和仲裁条款对合同准据法的 确定颇具影响。 提单争议解决条款确定了法院或者仲裁庭对争议的管辖权。管辖权是国家主 权的体现，各国都会竭力扩大其管辖权，甚至有种理论认为，争取管辖就是维护 主权。这种理论虽然有失偏颇，但也在定程度上反映了争议解决条款的重要性。 第二节提单管辖权条款与仲裁条款的性质 一、附属性与独立性 提单是运输过程中最重要的单证。提单并没有全球统的标准格式，但实践中 几乎所有船公司使用的提单都大同小异。它由正反两面构成，正面记载本航次运输 的双方当事人、货物情况、航次等，反面是由船公司统一印制的标准合同条款，其 中可能包括管辖权和法律适用条款、仲裁条款等。提单是海上货物运输合同关系的 证明，在托运人与承运人之间起到初步证据的作用，有关运输、装卸和交付货物等 与货物运输合同直接有关的事宜，直接依据提单进行。相对于这些“直接有关”的 杨良宣著：提单及其付运单证，中国政法大学出版社2 0 0 1 年敝，p 3 4 2 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 条款而言，提单中还有一些“附属性条款”，即与合同双方执行权利义务无关，不 论有没有它，合约均可获得执行的条款。管辖权条款、仲裁条款就是其中的两条。 在提单中，管辖权条款和仲裁条款是独立存在的，不会因为提单运输合同的无 效而失去效力。同时，提单的管辖权条款和仲裁条款也不能制约提单本身的签发、 转让和注销等提单行为，不影响提单物权、债权关系的建立。它们对海上货物运输 合同的重要意义在于当提单可能发生纠纷时，据以确定争端的解决，以及如何进一 步确定准据法来回顾一系列提单法律行为及其效力。 此外，确定提单管辖权条款与仲裁条款效力的准据法也具有独立性，即管辖权 条款与仲裁条款的准据法可以不同于提单的准据法。但实践中，法官或仲裁员通常 适用仍是法院地国或仲裁地国、裁决做出地国、被请求承认和执行裁决的国家的法 律。 二、多方当事人之间的流转性 提单本身的特殊属性决定了提单的管辖权条款和仲裁条款独特的流转性质。除 了初始的托运人和承运人以外，提单的每一次流转都会产生新的提单当事人。提单 的争议解决条款在随提单流转过程中，也相应地产生了众多当事人间的关系。比 如，a 是船舶所有人，b 是光船承租人，b 将船舶期租给了c ，c 在经营期间揽了d 的货从起运港运往目的港。d 在运输途中的货几经转手给e 、f 、g 、h 。管辖 权条款和仲裁条款的流转有以下两种形式：一种是c 签发给d 的提单中载明管辖 权条款的，该条款便可能从c 和d 之间流转到和e 、f 、g 、h ；另一种是c 和 d 之间的航次租船合同中的条款，包括管辖权条款或仲裁条款，均并入提单，该争 议解决条款也会流转到最终的收货人。 但对于这一属性，理论界存在不同的观点。有的学者认为提单的争议解决条款 是不能转让的。因为争议解决条款具有独立性，是独立于提单的一份个人或私人合 同。转让只能针对合同权利，而不能是合同义务。如果受让方想按管辖权条款提起 诉讼或想按仲裁条款提交仲裁，这对他有益，他可以这样做。但如果是债务方想按 管辖权条款或仲裁条款解决关于提单的争议，迫使不愿意的受让方接受，是强加给 让方合同义务的行为。对于这一问题，笔者将在后文中予以详细阐述。 4 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 三、效力的不确定性 无论是管辖权条款还是仲裁条款，其法律效力问题均是一个首要问题。提单管 辖权条款效力的不确定性，不仅表现在其本身效力的或然性方面，还反映在其所产 生的对抗性方面。虽然相对于提单管辖权条款而言，各国对仲裁条款的争议较少， 但其所产生的对抗性问题是和管辖权条款一样的。 对于提单的管辖权条款，至今还没有国家绝对肯定其效力，各国对其所设置的 限制条件各有千秋，造成其自身效力的不确定。面对于提单的仲裁条款，从各国司 法实践看，其效力较普遍地受到尊重1 。 由于提单的可流转性，提单法律关系的利害关系人除了托运人和承运人之外， 还有收货人、提单受让人等。即使提单争议解决条款本身有效，它也有可能对抗除 承、托双方之外的第三人。通说认为，提单持有人在获得提单时，如果对提单争议 解决条款知情，则需受其约束；如果提单持有人获得的是简式提单或者具有一般性 争议解决援引条款的提单，那么受让人会因为没有实际再现争议解决条款本身而不 受其约束2 。 第三节提单争议解决条款与首要条款的关系 一、概念 曾有文章将提单的法律适用条款与提单的首要条款进行比较。笔者认为在此也 有必要将提单的争议解决条款与提单的首要条款做一下比较。提单背面的条款除了 争议解决条款外，还有首要条款( p a r a m o u n tc l a u s e ) 。许多海商法的教材将首 要条款定义为法律适用条款，即指明提单受某一公约或国内法制约的条款。其实， 提单豹首要条款著非是关于提单的法律适用条款，也并非是指明提单的准据法的条 款。提单的首要条款是指，为了强制适用某一公约或其已内国法化的公约，根据法 律规定，或非缔约国的当事人为了享受公约的利益，将其并入提单作为提单条款的 1 佚名：提单仲裁条款的若干法律问题，载于些鲤堕：婴y ! 墨! d ：壁m ，2 0 0 3 年7 月0 3 日 2 史红萍：海事诉讼管辖若干问题研究，上海海运学院2 0 0 3 届研究生毕业论文p 3 2 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 一部分，具有高于其他提单条款效力的特殊条款1 。提单中的争议解决条款是当事 人同意把合同项下的争议交由某国法院审理或某一仲裁机构仲裁的条款。 二、提单争议解决条款与首要条款的关系 1 、提单争议解决条款与法律适用条款 在普通法中，提单争议解决条款的存在，通常被认为是默示选择法院或仲裁机 构所在地法的强有力的指示，因为合同双方极有可能希望法官或仲裁员适用他们最 熟悉的法律2 。因此提单中选择适用的法律常常与选择争议解决的方式放在一起规 定，有时甚至省略了选择适用法律的条款。一般选择哪个国家进行管辖或者仲裁， 就会以该国的法律作为提单的准据法，但提单有时也可能向货主提供一定程度的选 择自由。 2 、提单争议解决条款与首要条款 虽然提单争议解决条款与提单首要条款都含有法律适用的内容，但两者存在本 质的区别。首先，从条款的名称来看，“首要”应是相对于“其他条款”而言的， 表明该条款具有优先于或高于其他条款的效力。而提单的管辖权条款或仲裁条款中 确定的适用法律与其他条款一样，都是当事人协商、认可的结果，不存在何者优先 的问题。对于同事项，首要条款的效力高于争议解决条款的效力。具体说来，当 提单的首要条款指明管辖提单的是海牙规则或威斯比规则或汉堡规则 时，如果法院地国或仲裁地国是该规则的缔约国，则提单争议解决条款确定的法律 适用的约定效力低于该规则；只有在该规则适用范围之外的事项，才会适用争议解 决条款确定的准据法。如果法院地国或仲裁地国不是该规则的参加国，合同准据法 具有强制性时，则应适用该准据法；若合同准据法系任意性规范，则应优先适用该 规则；提单本身与该规则或该准据法相冲突部分无效。当提单的首要条款指明管辖 提单的是将上述规则的内国法化的法规时，对各该本国法院来说，在这些法规适用 范围内应优先适用这些法规；对他国来说，只有当这些法规不与提单准据法相冲突 时、或者当其提供了比准据法更高的保护标准时，才有适用的可能性。 1 郭国汀：提单法律适用条款与首要条款若干问题研究，载于海商法研究2 0 0 0 年第1 辑，p 7 6 2 王国华：论国际海上货物运输合同的法律选择，载于海商法研究1 9 9 9 年第l 辑，p 1 4 0 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 其次，从提单的内容来看，在提单中，除了首要条款外，往往还存在争议解决 条款或者独立的法律适用条款。因此，将首要条款理解为并入有关的国际公约更符 合逻辑，即将国际公约视为提单中条款的一部分，这些条款的效力均受有关准据法 约束。 第三，在提单中规定首要条款的目的是为了使提单的有关当事人的权利义务更 加明确，使该提单受有关国际公约即海牙规则、海牙一维斯比规则或汉 堡规则的约束，而不是为了确定准据法。首要条款的作用主要在于维护强制性法 律规范的适用，排除和限制当事人在选择适用法律方面的自由意思。这与提单中的 争议解决条款的本意是恰恰相反的。争议解决条款的设置就是为了充分体现合同双 方当事人的意思自治。 第四，提单的首要条款是法定要求，仅涉及当事人的部分权利和义务，对当事 人具有强制适用性，尤其是法院地国是其援引的公约成员国时更是如此；而提单争 议解决条款是当事人自己的意思，涉及提单所包含的所有内容，当事人有选择的余 地。货方有权选择对自己最有利的法院或仲裁庭，选择对自己最有利的法律法规。 因此，即使是地区条款，如果其与提单争议解决条款所确定的准据法相冲突时，在 该地区之外的法院审理，仍应适用准据法而不应适用该国的海上货物运输法。因为 在这种情况下，该国法实际上不是作为法律而是作为提单的一项条款被并入提单的 第二章提单的管辖权条款 如前所述，提单管辖权条款是当事人在发生提单纠纷时自主决定解决争议主 体的一种方法，反映了纠纷当事人对于他们之间争议处理的意思自治，是现代文明 诉讼的表现之一。许多承运人为了保护自己的利益，在签发的提单中通常会印有管 辖权条款，选择一个较有利于自己的法院以便将来进行诉讼。因此在提单中订有管 辖权条款已成为国际海上运输中通常的做法，且其所选定的法院多数为船东所在地 郭国汀：提单法律适用条款与首要条款若干问题研究，载于海商法研究2 0 0 0 年第1 辑，p 8 3 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 或其所属国或承运人主要营业所在地的法院。我国远洋运输公司提单的相关规定亦 基本如此。 提单管辖权条款从其设立的本意来看，是想通过约定的文字形式扩大管辖权， 从而起到限制其他法院管辖权的效果。这样做的目的可能是出于择地行诉的考虑， 可能是希望借此适用对其有利的实体法或保证裁判的执行，也有可能纯粹是想选择 中立或公正的法院。从性质上说，管辖权条款属于当事人之间协议管辖的范围，应 当受到尊重。但提单管辖权条款是特殊领域的诉讼管辖协议，对其效力的确定不能 与一般的管辖协议相提并论。加上条款本身的独特表现形式以及提单的广泛、快速 的流转，使得对提单管辖权条款的效力分析不能单凭当事人意思自治原则来解释。 对于管辖权条款的效力，除澳大利亚、芬兰等明文规定排除其本国法院管辖 权的管辖条款无效外，其他国家很少有明文规定。虽然意思自治是各国公认的原 则，但由于存在当事人协议确定管辖权时不能违反相关国家的专属管辖、实际联系 原则等问题，各国法院对管辖权条款的态度因案而异，绝对承认与绝对否认的情况 都不存在。审判实践随意性很大，很大程度上依赖于法官的自由裁量权。因此非常 有必要分析一下提单的管辖权条款对诉讼会有什么影响、法院认定其效力的依据以 及司法实践对其的态度。 第一节搓单管辖权条款对诉讼的影晌 、对确定合同准据法的影响 笔者在比较争议解决条款与首要条款时曾提及法律适用条款通常与争议解决 条款规定在一起，一般选择哪一国的法院或仲裁机构管辖就会选择适用那一国的法 律。从这一角度讲，管辖权条款会明显加强法律选择条款的影响。但并不是所有的 提单都是这样规定的。 当提单中没有明示的法律选择条款时，管辖权条款在法律选择中就显得非常 重要。各方当事人协议选择某一特定管辖法院可能被推断为该提单纠纷受选定的法 院的实体法支配。即使情况并非如此，当人们站在更为客观的立场上选择准据法 时，各方当事人对管辖法院的选择依然可能是重要的连结因素，只有这些连结因素 能确定准据法。 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 有时提单中除了争议解决条款外，还有独立的法律适用条款。但实务中，当 发生提单纠纷不得不起诉时，当事人往往首先关心的还是选择一个合适的法院，而 不是确定合同应当适用的准据法。虽然准据法解决的是当事人之间的实体权利义务 关系，但实践中选择了管辖法院后，该法院不一定会当然地承认适用外国法律作为 其审理合同的准据法。由此可见，只有在被选择的法院能够适用其本国法时，法律 选择条款才能获得充分的效力。管辖权条款对于国际海上货物运输合同的准据法的 确定具有重要影响。 二、对程序问题的影响 根据国际私法的一般规则，对于诉讼过程中出现的程序性争议由法院地法来 解决。对于争议究竟是程序性问题还是实体性问题也应由法院地法来判断。例如诉 讼时效问题，大陆法系国家认为是实体性问题，丽英美法系国家认为是程序性问 题。如果是在大陆法系国家的法院审理，则将其认定为实体牲问题，适用主合同的 准据法；如果是在英美法系国家的法院审理，则会将其认定为程序性问题，适用法 院地法。因此，当事人在不同的国家起诉会面临各种逦然不同的问题，有时相同的 问题也会有截然不同的法律后果。 第二节管辖权条款的效力依据 提单中的管辖权条款属于协议管辖，其效力依据是合同当事人的“意思自 治”原则。 一、反面观点 出于种种因素的考虑，一些国家在认定管辖权条款效力时不仅仅根据“意思自 治”原则来判断，甚至有时会认为管辖权条款不合法，理由是： 1 、管辖权是国家主权原则的体现。 管辖权是由国家主权派生出来的，法院对案件的管辖权依据法律直接规定。如 果当事人协议管辖法院成功，则直接违反了法律规定，构成“意思自治原则与国家 9 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 主权原则”的直接冲突1 。因此，协议管辖不合法，提单中的管辖权条款也应认定 为无效。 2 、承认提单中的管辖权条款会削弱本国法院的管辖范围。 当今世界各国都有扩大本国法院的国际民事诉讼管辖权的倾戽，一般不会轻易 放弃对自己本有权管辖的案件的管辖权。如果一国法院原本对提单纠纷有管辖权， 但由于提单管辖权的存在，案件不得不在协议管辖的法院另行起诉，这样会使法院 的管辖权受到限制。因此，承认提单管辖权条款的效力与保护本国利益原则相违 背，应当主张提单中的管辖权条款不合法。 二、正面观点 当然也是有国家承认提单管辖权的合法性的。它们的理由是： l 、存在即是合理的。 协议管辖在世界上得到了各国的普遍承认，肯定有其存在的合理因素。在涉 外民事诉讼中的确存在管辖权的冲突，但在处理这些冲突时，一国法院不能仅坚持 维护国家主权原刚，还应兼顾在萄际范围内求得国际民事诉讼管辖权协调的原则 2 。法院应当在原则上尊重合同自由和保护当事人权利的准则，认定提单中的管辖 权条款合法。这是一国法院对其管辖权的主动放弃，符合国际礼让原则，并不与国 家主权原则相抵触。 2 、可扩大管辖权。 提单的管辖权条款虽然在一定程度上限制了一国的管辖权，但它同时也具有 部分扩大管辖权的作用。一般司法制度健全、立法完整的国家都倾向于承认提单管 辖权条款的效力。它们认为，在法院管辖权的确定方面是否承认协议管辖，是衡量 一个国家的国际民事诉讼管辖权制度是否开明和便利诉讼的标准之。 三、我国对提单管辖权条款的态度 我国民事诉讼法第2 4 4 条规定，“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事 人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和 ：誊挈勇、曾艳：t 浅议提单中的管辖权条款，载于老行者之家网，2 0 0 3 年7 月3 1 日 网上 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。海事诉讼 特别程序法第8 条规定，“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企 业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有 实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也 具有管辖权”。这是我国承认协议管辖的法律依据。从这一规定来说，我国是承认 提单管辖权条款的效力的，但它必须受到一些限制。 民事诉讼法第2 4 4 条要求协议选择的管辖法院必须与“案件争议有实际 联系”。在中国保险股份有限公司香港分公司与荷兰铁行渣华邮船公司货损赔偿案 1 中，法院经审理认为，“争议”是指案件的具体争议。由于每一案件的情况不 同，诉讼双方诉争事由不同，因此与案件争议有实际联系地点的范围就有所不同。 2 而“实际联系”则是指，与争议事实存在实有的、具体的联系，并且通常这种联 系相对固定或者具有稳定的性质，不同于一般的“有联系”，不能理解为与争议一 方当事人有联系。 海商法第4 4 条规定，“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他 运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”提单管辖权条款作为提单条款 之一，不能违反海商法中关于“海上货物运输”这一章的规定，特别是不能违 反其中关于承运人责任的规定，任何免除或者减轻承运人责任的条款均会被认定为 无效。 此外，我国海事诉讼实行专门管辖原则，海事诉讼特别程序法第7 条明 确规定了某些海事纠纷案件的专属管辖权。虽然提单纠纷不属于特别程序法中 规定的专属管辖案件，但当事人在选择我国法院管辖时也要受到必要的限制，即不 能约定将提单争议交由我国的地方人民法院管辖。 在我国的司法实务中，无论提单纠纷是发生在承运人与托运人之问，还是发 生在承运人与提单持有人或收货人之间，尚未有案例直接否定提单管辖权条款的效 力。2 0 0 0 年7 月，厦门海事法院受理的温州市轻工工艺品对外贸易公司诉法国达 飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案，被告法国达飞公司就在答辩期内提出管 辖权异议，认为提单正面已用有别于其他蓝色字体的红色文字写明“a 1 1 c l a i m s 1 船舶因故沉没，货物灭失。原告中保香港分公司作为货物保险人，依照保验合同理赔后，取得代位求偿 权，起诉货物承运人荷兰铁行渣华邮船公司。被告在答辩期间内对案件管辖权提出异议，认为根据提单背 面条款第2 5 条的规定，运输台同项下的任何诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理，任何其他法院无权审理有关 的纠纷，因此本案应由荷兰鹿特丹法院管辖。厦门海事法院经审查认为，鹿特丹与本案争议无实际联系， 驳回被告提出的管辖权异议。 2 金正佳、宋伟莉著，提单争议解决法律机制的比较研究，载于中国海事审判网，2 0 0 3 年4 月 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 a l l dd is p u t e sa r i s l n gu n d e ro ri nc o i i t i e c t i o nw l t ht h i s b i l lo f l a d i n g s h a l lb ed e t e r m i n e db yt h ec o u r t so fm a r s e i l l e sa tt h ee x c l u s i o no f t h ec o u r t so fa n yo t h e rc o u n t r y ”( 因本提单引起或与本提单有关的所有索 赔和纠纷，应由马塞的法院管辖，排除其他国家的法院管辖) 。根据中国民事诉 讼法的有关规定，该管辖权条款已排除了厦门海事法院的管辖权，请求法院驳回 原告的起诉。后经厦门海事法院审理认为，该案中提单的协议管辖条款是原、被告 双方合意的结果。法国马塞市是被告的登记注珊地，合同双方对提单项下的争议选 择马塞法院管辖，符合我国法律的规定，被告的管辖权异议成立，裁定驳回原告的 起诉。原告工艺品公司不服，向福建省高级人民法院提出上诉，高级法院最终裁定 维持厦门海事法院的裁定。 尽管有此案例，我国的审判实务中并不是一概认定管辖权条款的效力的。如前 文所述，提单管辖权条款的效力还受到一定的限制。1 9 9 5 年1 月，武汉海事法院 受理的中国平安保险公司代位诉实际承运人香港友航轮船有限公司海上货物运输合 同货物锈损赔偿案1 ，被告香港友航公司也在答辩期内提出管辖权异议，认为提单 背面的管辖权条款约定“所有与提单有关的争议事宜，须在船旗国解决，或由承运 人和货方双方同意的地方解决”，承运船舶“郁金香”轮在巴拿马注册，悬挂“巴 拿马”旗帜，应由巴拿马法院审理。武汉海事法院经审理认为，该案的原告、被告 的货运代理人、提单签发地、货物装载地均在中华人民共和国领域内；作为承运人 的被告系香港注册的公司，提单背面的管辖权条款与争议的事实无实际联系，驳回 被告友航公司提出的管辖权异议。被告不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，高 院最终裁定驳回上诉，维持原裁定。 综上所述，提单的管辖权条款效力来自于当事人“意思自治”原则，但它不同 于一般的协议管辖条款。实务中，各国对其效力有不同的理解，即使承认提单的当 事人可以选择管辖法院，当事人在选择法院时也要受到一定的限制。 人民法院案例选一一海事 交通运输卷( 1 9 9 2 - - 1 9 9 9 年台订本) ，最高人民法院中国应用法学研究所 编，中国法制出版社2 0 0 0 年9 月版，p 1 2 8 提单管辖权条款与仲裁条款的比较研究 第三节否认提单管辖权条款效力的几个理由 如今，多数国家( 除澳大利亚、芬兰等国外) 均无关于提单管辖权条款效力的 明文规定，各国对提单管辖权条款的态度大多体现在法院判决之中。法院对提单管 辖权条款一般采取具体问题具体处理的方法，有任意决定权。美国法院对提单管辖 权条款效力的认定首先依据美国1 9 3 6 年海上货物运输法。该法第3 条第8 款 规定，“凡运输合同中旨在解除或减轻承运人根据该法规定的责任与义务的任何条 款均属无效”。美国法院在审理提单纠纷案件时，常常会以提单管辖权条款违反该 法第3 条第8 款的规定为由，否认其效力。英国和英联邦国家主张在英国或本国 解决纠纷，法院对提单管辖权条款的效力予以否认的案例多于承认的案例。比利 时、意大利、葡萄牙、埃及等国都以违反公共政策为由不承认其效力。其他国家如 荷兰、加大等都对此有所限制。概括起来，各国否认提单管辖权效力的理由大致有 以下几个： 一、提单管辖权条款是格式条款。 提单中的管辖权条款与一般意义上的“管辖协议”有本质的区别。即其条款内 容由船东或承运人在其格式提单上早就作了规定，在当事人之间并没有一个充分协 商的过程，货方( 特别是第三者收货人) 的意志根本没有得到真正的反映。管辖权 条款实质上是船东或承运人单方面的意思表示，完全为保护其自身利益服务的，毫 无疑问属于格式条款，不同于一般的管辖协议。 对于托运人来说，管辖权条款是“先斩后奏”。承运人并未就管辖权条款与托 运人协商过，托运人“或者接受、或者拒绝”( t a k ei to fl e a v ei t ) ，其真实 意思无法得以体现。该条款实际上剥夺了托运人或提单持有人的诉权( 选择管辖法 院和适用法律) ，有失公平、合理。对于这种格式条款，国际社会普遍倾向于保护 弱方当事人的利益。曾担任罗马国际统一私法协会会长、秘书长的马蒂尤西说过： “国际立法者们在起草支配商事交易的统一规则时，他们的主要目标是应该保证受 该规则影响的当事人之间达成公正与平衡。就运输而言，应保证承运人与用户之问 提单管辖权务款与仲裁条款的比较研究 的公正和平衡”1 。在海运合同关系中，托运人和其他提单关系人常处于弱势地 位，赋予提单关系人选择管辖法院的权利就是保证它与承运人之间的公正和平衡的 有效办法。因此，排除本国法院管辖的管辖权条款常常会被否认其效力。 二、 提单管辖权条款有降低或可能降低承运人责任之嫌 提单的管辖权条款有降低或可能降低承运人责任之嫌，有违海牙规则等 国际公约的精神。海牙规则、汉堡规则等国际公约以及许多国家的国内立 法( 如我国海商法第4 4 条) 都强制性地规定了承运人最低限度的义务和最大 限度的权利，承运人以海牙规则规定以外的方式解除、减轻其由于疏忽、过失 或未履行最低限度的义务而引起的责任的所有条款和协议均属无效。由于提单中的 管辖权条款常常会减轻承运人的责任，所以世界上承认海牙规则的国家都不会 承认它的效力。 例如美国1 9 6 7 年的“兰博格”轮案2 ，案件的索赔金额只有2 6 0 0 美元，但根 据提单管辖权条款的约定，原告必须要在4 2 0 0 英里外的挪威法院起诉，单是差旅 费就不只此数，等于迫使货方放弃索赔的权利。而且挪威法律可能规定了较低的赔 偿责任，明显减轻了承运人的责任。该管辖权条款被美国上诉法院第2 巡回审判 庭所否认。 对于这个理由，笔者有些不同的看法。其实格式条款的存在最重要的原因就在 于它能够被反复使用，提高交易效率、降低缔约成本，使得要约人不必每次交易都 需要单独拟定并发出要约。存在必然具有其合理性。我国合同法第3 9 条对格 式条款的规定就是对采用格式条款这种缔约方式订立合同的肯定。管辖权条款虽然 是承运人事先拟定的，但不一定都会损害到对方的利益。有时承运人预先拟定管辖 法院只是为了选择一个能够公正处理纠纷的裁判者，以免发生纠纷时处于被动的地 位。若提供方已在提单中用明显区别于其他条款的字体印制管辖权条款，应当认定 参见f 英1 施米托夫著，赵秀文选译：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，p 6 7 4 ：转 引自肖永平、车英：握单中管辖权条款和仲裁条款法律效力的比较分析，载于武汉大学学报( 哲学社 会科学版) 1 9 9 7 年第4 期p 4 2 2 参见郁志轰著：( 美国海商法，杭州大学出版杜19 9 6 年4 月版，p 15 0 。1 9 6 7 年“英牡萨