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论独立董事对公司的民事责任 ( 硕士论文摘要) 专业；同等学力 研究方向：民商法学 作者姓名：朱炜 指导教师：金可可 我国上市公司大多是从国有企业改制而来，往往存在被大股东控制的情形。 为此，我国引入了独立董事制度。但在实践中，由于外围环境的不成熟，独立董 事制度未发挥其应有的作用，许多相关制度需要完善。独立董事的法律责任也常 被人们忽视，我国对此在法律规制上也比较欠缺，不免使一些独立董事流于形式。 独立董事的法律责任制度作为约束独立董事勤勉尽责的机制是有重要意义的。本 文介绍了独立董事制度的起源和发展以及独立董事对公司的义务，论述了独立董 事对公司责任的理论基础和意义着手，介绍美国相关独立董事责任制度和我国的 现状。通过对独立董事民事责任的责任性质和构成要件分析，明确独立董事对公 司民事责任的承担形式和途径。并由此设想我国独立董事制度构建的理念和基本 原则。最后，针对性地提出了规制独立董事对公司的民事责任的立法建议。 【关键词】独立董事；公司治理；义务；法律责任 a b s t r a c t i t h a p p e n sal o ti nt h el i s t i n gc o m p a n i e si nc h i n at h a tl a r g e s h a r e h o l d e rc o n t r o l st h ec o m p a n yc h a n g e dt h r o u g ht h en a t i o n a le n t e r p r i s e s r e f o r m a t i o n w ei n t r o d u c et h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mj u s tb a s e do n t h i sp r a c t i c a lc i r c u m s t a n c e h o w e v e r ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a s n o tf u n c t i o n e da si ti sw i s h e dt oi np r a c t i c ef o rt h ei m m a t u r eo u t s t a n d i n g c o n d i t i o n s ，a n dan u m b e ro fr e l a t i v es y s t e m sh a v et ob ei m p r o v e d t h e i g n o r e dl e g a lr e s p o n s i b i l i t yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n dd e f i c i e n c yo f l e g a lr e s t r i c t i o n s m a k es o m eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r st u r nt ob e f o r m a l i z e d t h el e g a lr e s p o n s i b i l i t ys y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 。a s y s t e mt or e s t r i c ti n d e p e n d e n td i r e c t o r st ob ed i l i g e n ta n dd u t e o u s ，h a s i m p o r t a n tm e a n i n g s t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h es o u r c ea n dd e v e l o p m e n t o ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m , d i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i sa n d s i g n i f i c a n c eo ft h er e s p o n s i b i l i t yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r so nc o 呻a n i e s 。 a n di n t r o d u c e st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e mo ft h eu s a n dt h e c u r r e n ts i t u a t i o no ft h a ti nc h i n a t h i sa r t i c l ec l a r i f i e st h ef o r ma n d a p p r o a c hf o ri n d e p e n d e n td i r e c t o r st oc a r r yt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t yt o t h ec o m p a n yt h r o u g ha n a l y z i n gt h en a t u r ea n dc o n s t i t u t i n ge l e m e n t so ft h e r e s p o n s i b i l i t yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，o nt h eb a s i so fw h i c ht h i s a r t i c l ev i s u a l i z e st h ei d e aa n dp r i n c i p l et os t r u c t u r i n gt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r ss y s t e mi nc h i n a f i n a l l y ，t h i sa r t i c l ep r o p o s e st h el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o ns p e c i a l l yo nt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t ot h ec o m p a n y k e yw o r d s i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c e l i a b i l i t y ；l e g a lr e s p o n s i b i l i t y 论文独创性声明 朱炜的学位论文论独立董事对公司的民事责任是我个人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包 含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研究的启发 和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期! 兰21 兰 。+ 。一 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：纽导师签名狸日期：二业 论独立董事对公司的民事责任 引言 独立董事制度源于英美法系国家，“独立董事”一词源于美国的“i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s ”，在英国被称为非执行董事( n o n - e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 。美国公司法中的董事 分内部董事( i n s i d ed i r e c t o r s ) 与外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r s ) 。若采两分法，外部董事与 独立董事可互换使用。如采三分法，董事可分内部董事( i n s i d ed i r e c t o r s ) 、有关联关系的外 部董事( a f f i l i a t e do u t s i d ed i r e c t o r s ) 与无关联关系的外部董事( u n a f f i l i a t e do u t s i d e d i r e c t o r s ) ，即独立董事1 。 独立董事制度兴起于上世纪七十年代的美国，由于其在公司治理方面的成效被世界各国 所普遍采用。经过多年的发展和完善，世界主要发达国家已经认同了独立董事制度在公司治 理中的作用。在全球化进程中，中国经济迅速发展背景下，我国1 9 9 3 年公司法中规定的 股东大会、董事会、监事会和经理构成的上市公司治理结构，逐渐暴露出各种弊端。为了完 善公司治理结构、规范内部董事和经营者，我国也开始逐步引入独立董事制度。2 0 0 1 年8 月， 中国证监会公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称“指导意 见”) ，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独 立董事制度。2 0 0 2 年1 月中国证监会与国家经贸委发布的上市公司治理准则更在第3 章 专节规定独立董事制度。2 0 0 6 年1 月1 日起实施的公司法也在第1 2 3 条规定了独立董事 制度，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。至此，独立董事制度正式上升到 了“法律”地位。 然而在独立董事制度引入中国以来，其发挥的作用并未达到立法者所期望的状态，实践 运行中也出现一系列问题：独立董事不“独立”：独立董事制度与公司治理结构不兼容；独立 董事制度与公司法规定的监事会制度相互冲突干扰；独立董事的权利责任划分的不明确；独 立董事的约束机制有待完善等。问题是多方面的，原因也是多方面的，其中很重要一个原因 就是独立董事的法律责任不够明确，其制度不够完善。 在法制健全的独立董事制度鼻祖美国近年来发生了安然、施乐等巨头财务造假的丑闻， 社会各界对于加强公司外部监管、加重对侵犯公司利益以及中小股东利益的董事、独立董事 刘俊海：我国公司法移植独立董事制度的思考，载中国人民大学学报2 0 0 3 年第6 期。 4 法律责任的呼声也越来越高。而中国证监会2 0 0 1 年对郑州百文l o 位董事的处罚，更是引发 了国内法律界的讨论。由此可见，要完善独立董事制度，加强对独立董事法律责任的规范显 得尤为重要，因为民事责任能最有效地制裁违法者，加大其违法成本，预防违法行为的发生。 我国独立董事法律责任的现状如何? 世界发达国家的经验对我国有何借鉴意义? 本文从 这些问题出发，分析独立董事民事责任的理论和现实依据，结合我国独立董事制度的实施情 况，主要对明确和实现独立董事民事责任的问题进行阐述，探讨上市公司独立董事民事责任 的特殊性和限制方式。鉴于我国目前独立董事法律责任的具体法律规定和审判实践判例尚未 形成，笔者希望对此研究能对未来的司法活动提供一些合理性建议。 第一章独立董事法律责任概述 第一节独立董事制度的起源和发展 一、独立董事的概念 关于董事的定义，各立法和学说并不统一，我国公司法也未界定董事的定义。根据布 莱克法律辞典，董事为：“依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。” 而牛津法律词典对董事的定义为“由公司组织条例规定任命，或根据其条款任命的名 高级职员”，而从现实来看，董事还可以被定义为董事会的组成元素。现代公司的董事职 出现了多样性的趋势，由于其在公司管理事务中的不同作用，往往被区分为不同种类，比如 执行董事和非执行董事。在学理上还被分为内部董事和外部董事，独立董事和非独立董事等。 这里的“外部董事”、“非执行董事”、“独立董事”三个称谓是既有联系又有区别，但人 们对此往往不做明确区分。在美国“外部董事”和“独立董事”被交替使用；在英国“外部 董事”、“非执行董事”也没有严格区分。 根据中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指 导意见) ，独立董事是指“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司 及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。独立董事来自公司外部， 不持有公司股份；是董事会成员但不参与公司的生产经营，其职责是按照相关法律法规和公 司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损 害。一般情况下，独立董事的担任者多是具有专业知识的人员，或是具有实经验的管理人才。 同时还具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；具有五年以 上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。根据指导意见，对于独立 董事的任职资格还有相当的限制性规定，主要是在上市公司或者其附属企业任职的人员及其 直系亲属、主要社会关系；直接或间接持有上市公司已发行股份1 以上或者是上市公司前 十名股东中的自然人股东及其直系亲属；直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股 东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。由此可见独立董事制度的 宗旨是在董事会内部产生一定的制衡作用，防止大股东操纵公司，从而维护大多数股东( 尤 其指小股东) 利益。 二、独立董事的法定职责 独立董事作为董事会的有机组成部分，享有并承担法律法规和公司章程所规定的权利义 务。独立董事制度的引入就是为了减少公司在决策时的失误，防止个别股东损害中小股东以 及社会利益。根据上市公司治理准则第五十条的规定独立董事的主要职责是“对公司及 全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履 行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履 行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在科害关系的单位或个人 的影响”。 按照上市公司治理准则的规定，上市公司应设立战略、审计、提名、薪酬与考核等 专门委员会，这些专门委员会主要由独立董事组成。其职责是( 1 ) 对公司长期发展战略和重 大投资决策进行研究并提出建议；( 2 ) 提议聘请或更换外部审计机构；( 3 ) 监督公司的内 部审计制度及其实施；( 4 ) 负责内部审计与外部审计之间的沟通； ( 5 ) 审核公司的财务信 息及其披露；( 6 ) 审查公司的内控制度；( 7 ) 研究董事、经理入员的选择标准和程序并提 出建议；( 8 ) 广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选； ( 9 ) 对董事候选人和经理人选进行 审查并提出建议；( 1 0 ) 研究董事与经理人员考核的标准，进行考核并提出建议；( 1 1 研 究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。为保证决策的科学性，各专门委员会可以 聘请中介机构提供专业意见，有关费用由公司承担，独立董事主要就是通过这些专门委员会 进行工作、发挥职能。此外，独立董事还可以行使特别职权，如重大关联交易应由独立董事 同意后提交董事会讨论等。 6 三、独立董事制度的历史沿革 从世界发达国家对于公司治理结构的模式看。大致因法律体系的不同而分为两类：一类 是英美法系的“一元制”模式，即股东大会下只设董事会，不设监事会，董事会肩负决策和 监督两职；另一种就是大陆法系的“二元制”模式，股东大会下既有董事会又有监事会，董 事会负责决策而监事会行使监督权。 最早的独立董事制度起源于美国，是建立在股权革命的基础上的。美国的公司治理是采 用“一元制”结构模式，不设监事会。随着美国证券市场的高速发展，大型公司的股权极为 分散，小股东缺乏参与公司经营活动的积极性甚至于根本无法参与经营，而分散的股权容易 出现经营者侵吞股东利益的现象。当董事会成员又往往是经营管理者时，更容易出现这类情 形。因此完全依靠董事会的内部监督已经不足以达到监督的目的，为了提高股东投资的信心 以及确保董事会决策的正确性，上世纪七十年代起，英美法系国家都开始改造董事会结构， 设置独立董事就成为一种最好的选择。直接的做法就是董事会引进与公司所有者和经营者均 无利益关系的人士，这些人以独立董事的地位进入董事会，以保证董事会的决策能代表大部 分股东利益以及对经营者予以监督。从对经营管理者进行监督角度看，美国的独立董事有点 类似于大陆法系中的监事会的角色。 在美国，丙早在1 9 4 0 年，美国投资公司法就规定了投资公司的董事会成员中，至少 4 0 的董事独立于投资公司、投资顾问和承销商。1 9 8 9 年修改密歇根州公司法在美国 率先采纳了独立董事制度，该法第4 0 5 条对独立董事制度作了规定。其中明确要求独立董事 在过去的3 年内不得是； ( 1 ) 本公司或子公司的高级职员或雇员；( 2 ) 与公司之间从事过 1 0 万美元以上的交易；( 3 ) 以上两类人的直系亲属或合伙人。除此以外，美国的民间机构、 投资基金以及大型公司纷纷推出公司治理的各种准则，有利推动了独立董事在美国的发展和 推广。 随着全球竞争的加强和金融市场国际化趋势，此后世界各国也纷纷开始借鉴和采用独立 董事制度：英国伦敦证券交易所于1 9 9 1 年专门成立公司财务治理委员会，该委员会在报告中 建议上市公司至少有3 名外部董事；加拿大多伦多证券交易委员会在1 9 9 4 年公布了公司治理 报告d a y r e p o r t ；法国证监会在1 9 9 5 年发布了法国上市公司董事会报告；澳大利亚 也于1 9 9 5 年发布了公司实践和行为( 准则) ；日本也在1 9 9 8 年颁布日本公司治理 原则，明确弓j 进独立董事制度。2 2 李雨龙、朱晓磊著：公司治理法律实务，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 1 页。 7 从独立董事的起源看，主要是在英美法系国家，是这些国家对“一元制”公司治理模式 缺陷的一种弥补措施。但在各国实践中，由于大陆法系国家公司监事会因种种原因未能起到 应有监督作用，法国、日本等大陆法系国家也开始引入独立董事制度，我国也不例外。关于 独立董事制度在我国的发展，将在本文第二部分予以阐述。 第二节独立董事的义务 从总体上看，作为公司董事会的成员，独立董事负有其他一般董事所负的义务，只不过 由于独立董事具有的独立性、专业性以及法律赋予的特殊职权而使这些义务有所不同。般 而言，独立董事对公司负有忠实义务、注意义务及披露义务等其他义务。 一、独立董事的忠实义务 忠实义务也称信任义务、忠诚义务，是指董事遵守法律和公司章程，忠实履行职务，维 护公司利益，不得利用其在公司中的地位和职权为自己或他人谋利益的义务。忠实义务是对 董事道德的要求，其最基本的含义是“受人之信，忠人之事”，董事应当在法律规定以及社会 一般道德标准下对公司忠诚，最大限度地保护公司利益，其在从事董事职务期间的所作所为 应符合公司整体利益。忠实义务的核心在于，董事不得利用其在公司的地位，得到其在正常 情况下不应得到的利益。在这个方面独立董事和其他一般董事负有的义务是相同的。在发达 国家的公司立法中，大多对董事的忠实义务作了原则性规定。如日本商法典第二百五十 四条之三规定：“董事负有遵守法令或章程规定及股东会决议，为公司忠实执行其职务的义 务”。德国股份法第九十三条规定：“董事会成员在领导业务时，应当具有一个忠实而又 严谨的业务领导者的细心谨慎”。我国公司法第一百四十八条第一款对董事、监事、经理 的忠实义务提出了原则性要求，而对忠实义务较详细的规定则是规定在指导意见中。 二、独立董事的注意义务 注意义务又称合理注意义务或勤勉义务，即要求独立董事像谨慎的普通人在相似情况下 给予合理的注意一下，机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务。注意义务要求独立董事在执 行公司事务时是以合理谨慎的态度从有利于公司角度处罚，对公司提供的财务报表等资料尽 到合理的审查分析。美国的法律对此的要求是：“注意程度的认定应当包括如下三方面的内容： 8 第一，行为之善意性；第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意义 务；第三，属于以其合理相信的、公司最佳利益的方式”。我国公司法第一百四十八条第 一款规定董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务就是我国法律对注意义务的原则性 规定。考虑到独立董事的非全职性和不担任除董事外的其他职务，笔者认为一般情形下，独 立董事的注意义务应比执行董事稍低，而且其有合理信赖公司管理层已适当履行职责及合理 信赖公司的和中介机构提供的信息的权力。 三、独立董事的其他义务 独立董事的其他义务还包括竟业禁止义务、合理披露义务、独立发表意见的义务、独立 评价的义务、特别说明和报告义务。例如，独立董事正在与公司进行数额不大的自我交易， 其必须披露自我交易的事实及相关情况，以使自我交易被股东知情。这些义务相对于注意义 务和忠实义务而言是新型义务，伴随着独立董事制度的产生以及法律体系的建立而出现。当 然，随着我国独立董事制度的迸步完善，独立董事所负的义务还将根据法律规定所增加。 第三节独立董事法律责任的定义及理论基础 法理上，法律责任的定义较为宽泛，在两个层次上均有其含义：一是责任即义务；二是 责任是违反义务的后果。一般国内学者认为：法律责任是特定的法律事实所引起的对损害、 补偿或是惩罚的特殊义务，亦由违反第一性义务而产生的第二性义务3 。凯尔森则认为：法律 责任的概念是于法律义务相关联的概念，一个人对一定行为负责，或是在此承担法律责任。 若是作相反的行为，则应受制裁4 。可以总结为“责任是义务的结果，义务是责任的原因“。 在私法领域，研究的侧重在债务和责任关系。一般认为债务属于“当为”，而责任属于“替 代”，具有担保债务履行的作用。在债务不履行的情况下，为了确保债务的履行则产生了民 事责任。而独立董事的义务则是根据公司法的规定或是公司章程所确定的，若独立董事 在任期内没有完成自己义务或造成了公司的损失，就应受到相应民事责任的约束和制裁。 独立董事与公司的法律关系是追究其法律责任的理论基础。对于董事与公司的法律关系 问题，英美法系和大陆法系的观点是不同的，大陆法系认为公司与董事之间存在着委任关系。 3 张文显著：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 5 4 页。 4 凯尔森著：法和国家一股理论，商务印书馆1 9 9 6 年版，第3 3 6 页。 5 林纪东著：法学绪论，五南图书公司1 9 8 6 年版，第1 2 6 页。 9 “所谓委任，谓当事人一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。其为处理事务委任之 人称为委任人，允为处理之人称为受任人”6 。由此确定董事是公司的受任人，董事对公司具 有善意管理和忠诚义务。而英美法则将董事与公司的关系归为信托关系，即认为：公司是委 托人，董事是公司的受托人，公司将公司财产作为信托财产交给董事经营管理。还有一种观 点认为，公司和董事之间是种代理关系，公司是被代理人，而董事是公司的代理人。我国 公司法继承于大陆法系，大多数学者将董事的责任总结为善意管理、忠诚、竞业禁止义务。 但无论是代理关系，还是委任关系、委托关系，都强调公司与董事之间存在信赖关系，双方 都对这种信赖的建立和保持负有义务。董事履行职责、管理公司财产的行为不是为了自身的 利益，而是为了公司的利益应对公司履行善良管理人之职责，因此对公司负有忠实、谨慎、 注意之义务。明确了董事的义务，就确立了追究董事责任的前提，因为“法律责任是行为人 因违反第一性法律义务而招致的第二性义务”。7 独立董事作为现代公司董事会的重要成员， 承担着决策监督、保护公司及公司股东( 特别是中小股东) 利益的重要职责，在其履行职权的 过程中同样负有忠实、勤勉和谨慎的义务。独立董事既然接受了这一职务，就必须履行其义 务，否则将承担相应法律责任。 独立董事不履行职责或者不适当地履行职责，给公司或者股东及第三人造成损失的，要 承担法律责任，这里的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。独立董事违反公 法义务即对社会利益和公共秩序承担的义务主要是行政和刑事方面的，但行政责任对行为的 处罚往往与其获得的利益不相符而过轻，刑事责任又总是出现在特殊的情况下( 构成刑事犯 罪毕竟是少数，且构成刑事犯罪要求较高) ，因此独立董事作为民事法律关系中的一方，违反 其承担的民事义务时应承担民事责任显得更为重要。民事责任可对受害人的损害给予充分的 补救，尤其是损害赔偿责任，因此民事责任能更好地保护公司和股东的利益。这里独立董事 的民事责任由于受损对象的不同，还分为对公司的责任和对第三人的责任，本文主要探讨的 是独立董事对公司的民事责任。 第四节明确独立董事对公司民事责任的意义 建立合理的公司治理结构，是保持一个公司良好的市场竞争力，提高公司市场价值的基 础。我国引入独立董事制度正是基于完善公司法人治理结构的目的。然而，自中国证监会2 0 0 1 6 史尚宽著：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 9 页。 7 张文显著：法学基础范畴研究， 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 0 2 页。 i o 年发布的指导意见，独立董事制度在中国的实施并没有出现人们期待的效应。一些上市公 司引入独立董事常常是“项庄舞剑，意在沛公”，更多的想利用独立董事的“名人效应”来提 高公司的形象，没有实质性的操作机制，伸缩性和随意性很大。这样的独立董事的设立，对 公司内部治理结构的作用是微乎其微的。公司聘请独立董事需要支付大量的薪酬，而后者由 于自身时间、精力等多方面的限制不能发挥应有的作用。目前情形是，在董事会设立独立董 事，往往是一种摆设，即所谓的“花瓶董事”、“影子董事”。事实上，正是由于独立董事民 事责任的相关法律依据的缺乏才导致了这一状况，要改变“花瓶”地位，就必须强调独立董 事的法律责任，必须让独立董事在违反法定义务时承担一定的法律后果，从而达到促使独立 董事依法履行其职责的目的。只有存在潜在的法律责任的威胁，才会促使独立董事投入时间 和精力去研究关联交易等问题，坚持和维护法律要求的公平、公正原则，促进公司治理规范， 从而维护股东的利益。比如独立董事在工作中未能尽到诚信义务，股东可以通过法律程序对 其起诉，追究其民事、行政甚至刑事责任。如最典型的“美国山登( c e n d a n t ) 公司会计舞弊 案”，其独立董事就被判赔数亿美元。8 在我国，2 0 0 1 年郑州百文独立董事陆家豪受中国证监 会处罚l o 万元开始，人们也逐渐意识到独立董事并非一个徒有虚名的职务。虽然此后一段时 间国内些独立董事为了避免可能出现的麻烦而纷纷主动提出辞职，包括了一批社会知名人 士，但从长远来看，规范独立董事的民事责任对于完善独立董事制度是具有积极意义的。 第二章中美有关独立董事对公司民事责任的制度 第一节美国独立董事相关责任制度 独立董事制度最早源于上世纪七十年代的美国，至今独立董事制度在美国已经发展成为 一套极为完善的制度体系。因此分析美国有关独立董事对公司的民事责任制度对我国独立董 事民事责任制度的建立有相当大的借鉴意义。 英美国家对独立董事的义务规制主要有两种：一是注意义务；二是忠实义务，此二种义 务又称信义义务。独立董事在行使职权的过程中应尽到这义务，否则应承担相应的法律责 任。9 独立董事在美国承担责任的情况十分普遍。据美国幸福杂志1 9 9 3 年对5 0 0 家大公 司5 0 1 位独立董事的调查显示，有5 0 的独立董事曾在任期内被起诉过。一般而言，独立董 王凌旭：民事赔偿机械威力渐显，载人民日报( 海外版) 2 0 0 2 年1 月2 6 日第l o 版。 9 肖俊涛赵鹏飞：独立董事法律责任研究，载湖北社会科学2 0 0 3 年第4 期。 1 1 事承担法律责任主要是基于两个原因：一是独立董事因经济利益受大股东或经营者的控制， 主动协助或者以不作为的方式协助大股东或者经营者从事违法行为；二就是由于独立董事自 身专业知识以及经验缺乏，导致决策判断的失误导致公司受损。不少独立董事在诉讼中因此 损失惨重，保险公司也提高了董事责任保险费的金额，甚至有的保险公司已取消了这一险种， 引起一时间独立董事纷纷退出。 从英美国家的公司法及司法判例看，对董事的勤勉尽责的要求是日趋严格化的过程，但 也是独立董事如何与公司执行董事同舟共济、又在责任分担上分道扬镳的一个过程。” 在美国，1 9 6 8 年埃斯考特诉巴克里斯建筑有限公司一案堪称是讨论公司上市虚假披露中 董事责任承担的一个里程碑似的经典判例。因为它是 1 9 3 3 年证券法中设计证券发行时的 民事索赔的著名的第1 1 条问世3 5 年后美国法院才受理的第一个相关的诉讼。在该案中，奥 斯兰德尔是巴克里斯公司的外部董事，作为条件，公司将在发行证券拿到资金后给奥斯兰德 尔的银行账户上打入1 0 0 万美元。在接受邀请之前，奥斯兰德尔于1 9 5 1 年2 月和3 月对巴克 里斯公司做了调查，他也得到有关1 9 6 0 年1 1 月3 1 日前的有关销售数字和收益数字报告。其 他反馈的消息也不错。1 9 6 1 年5 月1 5 日出席了董事会，会上他在登记说明的签字页上签了 字。他对公司发起人所说的招股说明书信以为真。在奥斯兰德尔的勤勉尽责的抗辩中， 他认为1 9 6 0 年的数据已由比特公司审计过，他没有理由怀疑专家们的看法。但对于招股说 明书的准确性没做任何调查，他只是相信公司执行总裁们的保证，只做了一般资信调查。 依据美国证券法第1 l 条规定，董事有责任无论其是否刚刚任职，要避免责任，就必须先 调查事实，而且应该表现出审慎者管理财产时所表现的合理注意。一个审慎的人处理重大事 情时，不会对相关事实一无所知，不会只听信相对陌生人的陈述，不会依赖不涉及具体问题 的一般信息。如果说稍微注意就可以达到法定要求，也就是说，新任董事负有责任。在本案 中，除审计过的1 9 6 0 年的数字，对招股说明书中的虚假陈述和遗漏，奥斯兰德尔没有证明其 勤勉尽责，应负法律责任。 当然美国的独立董事责任制度也是在不断的发展过程中，起初人们都认为独立董事和其 他董事一样，都是董事会成员，所有董事都承担相同的民事责任。但发展到现在越来越多的 人们开始意识到执行董事和非执行董事在公司的地位是不同的，在公司经营中扮演的角色也 是不同的。已经有一些法官接受上述区别考虑董事责任的观点。 ”官欣荣著：独立董事制度与公司治理：法理和实践，中国检察院出版社2 0 0 4 年版，第3 2 4 页。 1 2 第二节独立董事相关制度在我国的现状 一、独立董事制度在中国的发展 早在1 9 9 3 年，青岛啤酒为满足在香港上市的条件，在国内公司中最早引入了独立董事制 度。原国家经贸委和中国证监会也于1 9 9 9 年颁布了关于进一步促进境外上市公司规范化运 作和深化改革的意见，要求境外上市公司设立独立董事。 针对国内上市公司中普遍存在的由于国企产权虚置导致的内部人控制，以及股权结构中 “一股独大”现象造成的侵害小股东利益的问题，独立董事被市场和监管者认为是一剂改善上 市公司治理的“灵丹妙药”丽逐渐在制度上得到确立。 中国证监会在1 9 9 7 年发布的上市公司章程指引第1 1 2 条中规定，“公司根据需要，可 以设立独立董事”。2 0 0 0 年，沪深交易所分别出台了上海证券交易所公司治理指引和创 业版股票上市规则( 草案) ，明确了独立董事制度在上市公司治理中的重要作用。而中国证 监会在2 0 0 1 年颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见则成为了目前我国上 市公司独立董事制度的“纲领性文件”。其后，在2 0 0 2 年证监会发布的股票发行审核标准备 忘录第1 4 号以及证监会和原国家经贸委联合颁布的上市公司治理准则中，均涉及到独立 董事的具体制度。证监会在2 0 0 4 年发布的关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定 中，又在聘用或解聘会计师事务所、信息获取等方面强化了独立董事的作用。截至目前，绝大 多数的上市公司已按证监会指导意见的要求，使独立董事的人数占董事总数的至少三分之 一。 在国有企业治理方面，2 0 0 0 年国务院4 6 号文国有大中型企业建立现代企业制度和加强 管理的基本规范( 试行) 第1 部分中规定了“董事会中可设立独立于公司股东且不在公司内 任职的独立董事。” 在金融监管方面，2 0 0 1 年1 月1 9 日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司( 包括正在 筹建中的公司) 必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之 一，并多于第一股东提名的董事人数。此后，中国人民银行于2 0 0 2 年颁布的股份制商业银行 独立董事和外部监事制度指引、证监会于2 0 0 3 年颁布的证券公司治理准则( 试行) 和 2 0 0 5 年银监会颁布的信托投资公司信息披露管理暂行办法均涉及到了独立董事制度的内 容。2 0 0 5 年修改的公司法也在第1 2 3 条规定了独立董事制度，“上市公司设立独立董事， 具体办法由国务院规定”。至此，独立董事制度正式上升到了“法律”地位。 二、我国实施独立董事制度存在的问题 ( 一) 独立董事任职条件不合理 指导意见第二条规定“担任独立董事应当符合下列基本条件：( 一) 根据法律、行 政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；( 二) 具有本指导意见所要求 的独立性；( 三) 具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； ( 四) 具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；( 五) 公司 章程规定的其他条件”。第三条明确规定“下列人员不得担任独立董事：( 一) 在上市公司 或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系( 直系亲属是指配偶、父母、子女 等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ； ( 二) 直接或间接持有上市公司已发行股份l 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人 股东及其直系亲属；( 三) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者 在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；( 四) 最近一年内曾经具有前三项所 列举情形的人员；( 五) 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； ( 六) 公司章程规定的其他人员；( 七) 中国证监会认定的其他人员”。 上述规定对于独立董事的任职条件以及不能担任的条件都予以了列举，但笔者认为这里 的独立董事选任还是存在一系列问题： 首先，“具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则”这一 标准较为主观，同样“其他履行独立董事职责所必需的工作经验”也是如此。因此会造成表 面上看符合这一条件的人很多，而事实上我国连独立董事人才市场都没有。 其次，指导意见并不排斥与管理层存在其他社会关系的人员担任独立董事，如邻居、 师生、同学等。指导意见将主要社会关系给予一个明确的定义反而使这一标准流于形式。在 中国，“人情”“面子”是社会关系的组成部分，也是算是传统文化。在这些因素下，难免 会出现徇私的情形。 再次， 指导意见没有排除独立董事是可以与公司有一定商业交易的人员，对此外国 都有限制性规定。如前述密歇根州公司法明确要求独立董事在过去的3 年内不得是与公 司之间从事过l o 万美元以上的交易。 此外，“独立董事原则上最多在5 家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精 力有效地履行独立董事的职责”，这一规定也不合理，我国上市公司涉及行业极多而且地域 广阔，独立董事兼任数家上市公司独立董事，是否有足够精力和时间保证也是一个极其模糊 1 4 的概念。 ( 二) 独立董事选任程序不合理 指导意见第四条规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发 行股份l 以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。在我国，上市 公司的股权并不像外国那样分散，上市公司往往是国有企业改制而来，这样原始股东中超过 1 持股比例的大股东大有人在，这样一来，独立董事的选任又成为了大股东操控的游戏。独 立董事由大股东提名，再经过选举，这样的独立董事很难不为大股东利益考虑，反而更容易 成为大股东损害小股东利益的保护伞。 ( 三) 独立董事薪酬机制不健全 指导意见第七条第五款规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准 应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露”。独立董事发挥作 用的动力来源于对他们的激励机制，一方面是社会声誉，另一方面就是经济报酬。但这一规 定会导致不同地域、不同效益的上市公司给予独立董事的津贴的不一致，容易挫伤独立董事 的积极性。如果和上市企业效益挂钩，独立董事则可能因为其薪酬而放弃其中立性。目前， 美国公司大部分独立董事每年在董事会领取固定数额的津贴，一般在2 0 0 0 0 - 4 0 0 0 0 美元之 间。 ( 四) 独立董事的法律责任缺失 权茅u 和义务总是密不可分的，有权利必然有义务，也就必然会产生相应的法律责任。指 导意见对于独立董事的权利行使有了较为具体的规定，但对于独立董事在违反法定义务给 公司造成损失的情况下如何处理，却没有相关的规定。仅仅在第七条中规定了“上市公司可 以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。遍 寻我国相关法律法规，均没有对独立董事责任承担的相关法律规定。从目前已经披露的上市 公司信息看，也没有涉及到独立董事可能承担的责任问题。因此对独立董事责任的相关法律 规定也仅仅体现在公司法和证券法中对于董事责任的相关规定。 2 0 0 5 年修改的公司法在第1 2 3 条明确规定了上市公司设立独立董事制度，从法律上 确立了其地位。新公司法完善了对董事、监事和企业高管的法律责任，在第六章明确规定了 董事、监事和企业高管的任职资格和勤勉、忠实义务，还规定了董事、监事和企业商管违法 给公司造成损失的，应承担赔偿责任。而且在总则部分的第2 1 条规定了董事、监事和高级管 理人员( 包括控股股东、实际控制人) 利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应 承担赔偿责任。 2 0 0 5 年修改证券法增加了对上市公司高管人员违法行为的处罚条款，尤其是新证 券法对严重违规违法的人员从法律上确立了市场禁入制度，来达到惩戒上市公司和证券公 司董事、监事和高级管理人员。证券法第六十八条对于信息披露制度有明确规定“上市公 司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、 高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”同时，证券法还增 加了内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为的民事赔偿责任制度。 笔者认为公司法、证券法有了上述的法律规定，对于完善独立董事责任制度， 加强对董事的法律约束，改善公司高管侵害小股东权益起到了一定作用，但是对于独立董事 制度而言，仅有上述民事责任的规定还是远远不够的，而且上述条文内容也非常原则化，缺 乏可操作性。再者这些规定并没有将独立董事与内部董事之间的责任区别开来，而且在追究 董事责任时不考虑董事的过错大小的“一刀切”做法无疑是加重了独立董事的责任，相信在 不久的将来随着独立董事制度的完善，这些条文还将会修改和进一步完善。 第三章独立董事的责任性质与构成要件 第一节责任性质 根据传统的民法理论，民事责任按照责任发生根据的不同分为：合同责任、侵权责任和 其他责任。合同责任，是指因违反合同约定的义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。 所谓侵权责任，是指因侵犯他人的财产权益与人身权益产生的责任。其他责任就是合同责任 与侵权责任以外的其他民事责任，典型的如因拒绝返还不当得利而产生的责任、无因管理制 度中规定的被管理人因拒绝补偿管理人的损失而产生的责任等。“ 无义务则无责任，独立董事对公司和股东承担责任是以其义务存在为前提的，而独立董 事对公司和股东的义务又基于两者之间的委任关系，所以，一般人们把独立董事违反忠实义 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 6 页。 1 6 务和注意义务应承担的责任看作是债务不履行的责任，即合同责任。日本学者认为，董事违 反其义务给公司造成损害时，应负作为受任者的债务不履行责任。我国台湾学者张龙文认为， 董事( 包括独立董事) 对公司的赔偿“责任的发生原因，系善管注意义务或遵守法令等义务 的违反，并非公司法特别之责任原因。故此项责任系债务不履行所生之损害赔偿责任，并非 侵权行为上损害赔偿责任”。也有学者认为，“虽然董事和公司的关系是一种委任关系，但 是，董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失。这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元 性质所代替了。基于此，在认定董事对公司的赔偿责任时，不仅要依据公司法的规定，还要 依据董事行为所涉及的民法的规定”。”从上述观点可以看出，对于独立董事违反义务承担责 任的性质有不同的看法，一是认为合同责任，另一种认为是侵权责任。前者属于债务不履行 责任，而后者从独立董事违反义务行为的后果上看，该行为侵害了公司或股东的财产权，同 时构成侵权行为。比如，包括独立董事在内的董事，违反诚信义务，挪用公司资金或者将公 司资金借贷给他人。该行为侵害了公司的财产权，给公司造成了损失，明显具有侵权行为的 特征，行为人应对此承担侵权责任。因此，笔者认为在董事违反其对公司应尽的注意义务时， 其对公司所负责任应以违约责任为主；在董事违反忠实义务和披露义务时，则产生的责任既 有违约责任又有侵权责任，此时发生责任的竞合。如果某独立董事因违反法定忠实义务( 如 违反竞业禁止义务) 造成公司损失，作为请求人的公司既可从违反委托合同义务角度追究该 独立董事的违约责任，也可基于侵犯公司财产权追究其侵权责任。 第二节构成要件 由于现实诉讼中，公司对于独立董事的民事责任往往以侵权责任方式追究，笔者在此仅 分析侵权责任作为独立董事对公司民事责任性质时的构成要件，即包括： 一、违法行为 即独立董事在行使职权过程中，有违反法律、法规和公司章程，不履行其法定义务的行 为。主要包括违反忠实义务的违法行为和违反注意义务的违法行为。忠实义务与注意义务并 列为独立董事对公司的信义义务。“注