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广西大掌硕士学位论文国际投资条约中的投资定义研究 国际投资条约中的投资定义研究 摘要 本文围绕着国际投资条约中的投资定义这一中心，具体探讨了条约文 本中的投资定义、i c s d 仲裁实践中的投资定义以及我国投资定义缔约实 践三方面问题。全文分为前言、正文、结束语三大部分。正文共分为三章： 第一章为有关投资定义的投资条约约文研究。本章分为两部分，第一 部分为有关传统投资定义的投资条约约文研究。这部分首先概括传统投资 定义的界定方式，接下来是对传统投资定义进行评价。第二部分为有关最 新投资定义的条约约文研究。这部分首先指出晚近国际投资条约厘定了投 资定义的内涵，其次指出国际投资条约进一步明确投资定义的外延，最后 对最新投资定义进行评价。 第二章是以i c s d 仲裁实践为例分析有关投资定义的仲裁实践。本章 分为三部分，第一部分是研究i c s d 公约项下的投资定义仲裁实践， 首先是简要介绍i c s d 投资定义仲裁的概况，接下来通过判例归纳i c s d 仲裁庭是如何界定i c s d 公约下的投资定义。第二部分是研究双边投 资条约项下的投资定义仲裁实践，分别举例说明i c s i d 仲裁庭对双边投资 条约项下投资定义内涵和外延的界定。第三部分是对投资定义仲裁实践进 行评价。 第三章为对我国的启示。该章分为两部分，第一部分为总结我国投资 定义缔约实践的现状及问题。第二部分为我国在今后投资定义缔约实践中 应采取的策略：准确定位我国在国际投资关系中的地位和采取因缔约对方 而异的投资定义。 关键词：国际投资条约“解决投资争端国际中心投资定义 广西大国明页士掌位沦文国际投资条约中的投资定义研究 s t u d yo nt h ed e f i n i t i o no fi n v e s t m e n t i ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s a bs t r a c t i ! 【1 i sd i s s e 】删o nf 0 c u s e so nn l ed e 丘n i t i o no fi n v e s 恤e n ti 1 1i i l t c 鄹1 a t i o n a lh e s 廿n e m 毋；e m e m s s p e c i 丘c a l l yd i s c u s s e st h e 出血i l i t i o no f 面：v e 触n ti nc o p i e so fi n v e s 缸l e n t a g r e 锄e 幽觚di np r a c t i c e so fi c s i d ( i n t 锄a t i o n a lc e n t r ef o rs 硎e m e n to fh e s 廿n e n t d i s p u t e ) 抽i 咖i o n t h ef h l lt e ) ( to ft h i sd i s s e 删i o ni sd i 、，i d e di r l t 0 也1 优p 邮：d u c t i o 玛 t e 】( t ，锄dc o n c l u s i o n 1 kt e 斌c o n s i s t so f t h l 优c h a p 觚 t h ef o c u so fc h a p t e r1i sm ed e 丘n i t i o no fi i e s 缸i l e mi n c o p i e so fi n v e s 恤e n t 雄孵潮m e n t s t i l i sc h 邳i t e rc 0 玎s i s t s 铆osu _ b c h l l 煅s s u b c h a p t e r1d i s c u s s e sm ec o n v e m i o r 谊i d e 缸n i t i o no fi n v e s t m e n t ，t h ea u t h o r 吼l m m a r i z e st h ew a y st 0d e f i n et h ec o n v e n t i o n a l d e 缸匝t i o no fi n v e s t m e n t ，a n d 也e nc o r m n e m so nt l l ec o n v e n t i o n a ld e f 试t i o no f 蛔v e s 仃n 锄t s u b c h a p t e r2s t l l d i e so nm e l a = t e s td e 觚t i o no fi n v e s 恤e n t f i r s t l y ，n l ea 洲b rp o i i i t so u t 吐l e r e c e n ti n t e m a t i o n 甜i n v e 蛐m e n ta g 聆e m e n ：t sd e f i i l i t c 也ec o 衄o t a t i o no ft h ed e f i l l i t i o no f i n v e s t m e n t s c c ；o n d l 只s h o w sc l e a r l y 吐l a tt h er e 朗ti i l t e m a t i o 砌i 1 1 v e s 佃1 e n ta 霉_ e e m e n 臼 缸r t h e rc l a r i 母t 1 1 e 慨i o no ft h ed e 觚t i o no fi n v e s t n l e n t f i r l a l l y m a k e sac o n 吼e n t0 nm e l a t e s td e f 疏t i o no fi m ，e 蛐e n t c h 印t e r2c o n d u c t sas t u d y0 nt 1 1 ed e f m j t i o no fi i l v e 蚰e n ti np r a c t i c e so fi c s i d 抽i t r a 【t i o n 1 1 1 i sc l l a p t e ri sd i v i d e di 1 1 ：t 0t h 】啪s u b c t 珥t e r s s u b c h a p 钯r1r e s e a r c h e sm e a r b 廊i o no fi n v e s n n e n td e f m i t i o nu i l d e ri c s i d a tm eb e g i n i l i n g ，位a u t l l o rm a k e sa 嘶e f i n 仃o d u c t i o no nm eo v e n ，i e wo f 也e 证v e s n n e n td e f i i l i t i o n 砷i 乜a t i o nu n d e ri c s i d ，a n dn l e n c o n c l u d e sh 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d eo f n l e d e 觚t i o no fh l v e 鼬m e n t s e c o n d l y ，s u b c h a p t e r2d i s c u s s e sm ec o m t e m e 嬲u r e sc b i 舱s h o l l l d t a k ei i ld e t a i l ：c l l r a t e l ys e tc 1 1 i n a sp o s i t i o ni nm ei n t e 加a t i o n mi i l v e s t m e n tr e l a t i o i l s l l i pa 1 1 d l 吼t l l ed e 觚t i o no fi i e s t m e n tv a 巧f 沁mc o n 们c t i n gp a r 哆t 0c o n t r a c t i i 冯p a n ) l k e yw o r d s ：i i i t e m 撕o n a 王证v e 咖e n ta g r e e m 翎偬；i c s i d ；n l ed e f i l l i t i o no f i n v e s l m e n t 国际投资条约中的投资定又研究 上- j l 刖吾 一、研究背景 随着经济全球化进一步深入，国际投资大幅度增加，我国近年来在国际投资活动中 的地位有所变化，从单纯的资本输入国转变成为不仅是资本输入国，而且是日渐重要的 资本输出国。为了吸引外资和保护本国海外投资，各国缔结了大量的国际投资条约，我 国也不例外。投资定义条款被视为国际投资条约的核心条款，其重要性可见一斑： 从条约的角度看，投资定义的范围决定投资条约中实体和程序条款的适用范围，只 有属于投资定义范围内的资产才适用投资条约的规定，才能享受投资条约的保护。 从投资仲裁实践的角度看，投资定义是仲裁机构行使管辖权的依据。如i c s d 在行 使对物管辖权之前，首先要判断争议资产是否属于适用的b i t 中投资定义条款涵盖的投 资。倘若答案是肯定的，那么接下来仲裁庭还要判断争议资产是否属于i c s d 公约 下的投资，倘若属于仲裁庭才能管辖，否则i c s d 秘书处会拒绝登记的。 从资本输入国的角度看，投资定义表明资本输入国鼓励和吸引外资的种类。一国要 吸引何种外资往往是出于本国经济发展的需要，同时还要考虑本国监管外资的能力。纵 使某些投资能够促进经济发展，但倘若现阶段还无力对这部分投资加以监管，那么也会 将其排除在投资定义之外。 从资本输出国的角度看，投资定义可以确定资本输出国所要保护的海外投资。国际 投资条约是保护资本输出国海外投资最为有效的手段，因为它可以把资本输入国保护外 资的国内法义务上升到国际法高度。 从投资者的角度看，投资定义明确告诉投资者欲获得条约保护应采用何种投资方 式。对于投资定义中明确列出的投资方式，条约会提供相应保护，而投资定义范围之外 的则可能会面临无法得到条约保护的风险。 二、研究目的 一国在国际投资活动中的地位不同，其在缔结国际投资条约时的立场是不同的，而 这种地位一旦发生变动，往往会导致其立场的调整。在我国身份逐渐发生变化的背景下， 本文需要研究我国投资定义的选取策略是否要发生变化以及如何变化。此外，目前我国 正在与美国、加拿大等发达国家重签或改签国际投资条约，深入研究国际投资条约中争 议较大的投资定义条款，无疑对我国趋大利、避大害地妥善缔约起到举足轻重的作用。 广西大肖昀页士掌位说吁 国际投资条约中的投资定义研究 为此，本文有必要梳理国际投资条约中投资定义的最新发展动向，摸清仲裁庭在投资定 义问题上的态度和倾向，进而结合我国国情，研究我国投资定义缔约实践存在的问题， 最后分析我国具体的应对策略。 三、研究意义 本文的意义，从理论角度来看，有助于丰富我国投资法研究。目前国内学术界对投 资定义的研究相对较少，n 而国外学者更多的是关注发达国家采用的投资定义，对发展 中国家的投资定义进行研究的不多，更别提结合我国缔约实践研究应对之策略，毕竟我 国与他们的关系遥远。 从实践角度来看，我国在缔结国际投资条约时如何界定投资定义，这是非常具有现 实意义的研究课题。深入研究条约文本和投资仲裁实践中投资定义的发展动向，有助于 科学地确立我国在缔约时所应持有的立场，为我国缔结新的或修订旧的国际投资条约谈 判提供有价值的参考意见。 四、研究方法 本文综合援引了多种法学研究方法，它们分别是： ( 一) 注释法学研究方法。本文要归纳总结国际投资条约中投资定义的发展动向， 就必须对国际投资条约中的投资定义条款进行解释，这使得注释法学研究方法成为本文 必须援用的方法之一。 ( 二) 实证法学研究方法。由于国际上尚不存在统一的投资定义，以及目前投资定 义规定大多是模糊笼统，为了深入分析投资定义的内涵和外延，有必要结合投资仲裁实 践中的典型判例进行分析。因此，需要用到实证法学研究方法。 ( 三) 利益分析法学研究方法。投资定义的宽严程度直接决定受保护资产范围的大 小，即投资定义反映东道国和投资者之间的利益博弈。东道国固然需要保护外资，但是 保护限度何在，这需要对各方的利益进行探究和平衡，才能得出各方都可以接受的方案。 因此，利益分析法学研究方法是本文研究所必不可少的。 ( 四) 历史法学研究方法。研究投资定义需要用一种历史的眼光，尤其是在研究 i c s i d 仲裁实践中的投资定义时，需要对i c s d 公约的缔约历史进行考察，以了解 i c s i d 公约没有界定投资定义的真正原因。因此，历史法学研究方法也是本文采纳 的研究方法。 五、需要说明的其他问题 ( 1 ) 就笔者所获取的资料来看，与投资定义直接相关的中文著作仅有2 部，中文论文仅有8 篇。 2 广西大习i 硕士掌位论文田际投资条约中的投资定义研究 在行文过程中，为论述方便起见，本文经常会使用到一些术语的缩略形式，它们分 别是： 1 、“b i t b i t s ，英文全称“b i l a t e r a li n v e 咖e mt r e a t y b i l a t e l 锄h v e s n n e n t1 r e a t i e s ， 中文全称“双边投资条约 ； 2 、“i c s i d 公约 ，英文全称“c o n v e 埘o no nm es e 钍l e m e n to f i n v e s 乜1 1 e n td i s p u t e s b 咖e e n 乳北s 觚dn a t i o l l a l so f o t h e rs 协t e s ，中文全称“解决国家与他国国民间投资争 端公约 或“华盛顿公约； 3 、“i c s i d ”，英文全称“i m e m a t i o n a lc e n 雠f o rs e n l e m e n to fm e s 衄e n td i s p u t e ， 中文全称“解决投资争端国际中心 ，是专门解决外国投资者与东道国政府之间投资争 端的国际组织。在i c s i d 进行的投资仲裁是i c s d 仲裁，在i c s i d 以外的其他仲裁机 构进行的仲裁是非i c s i d 仲裁，这是本文需要说明的第一个问题。 需要说明的第二个问题是，囿于篇幅，本文不拟分析所有国际投资条约，若无特别 说明，本文所提到的国际投资条约仅指双边投资条约、包含投资篇章的自由贸易协定和 i c s i d 公约。 需要说明的第三个问题是，本文所使用的条约或判例都是已经公开披露出来的，对 于尚未公开、披露的条约和判例因为无法获取，所以本文不拟对其进行研究。 需要说明的第四个问题是，由于已经披露出来的i c s 裁决书或其他仲裁文件都可 以在i c s i d 官方网站上查找到，限于篇幅，本文在评述i c s i d 判例时，原则上只提供 相应的i c s m 判例名称、判例编号、仲裁文书名称以及所引内容的段落编号。 需要说明的第五个问题是，对于直接引语中缺乏必要的词句或需要作出特别说明的 地方，笔者采用“口 形式添加，并在其内加注“按：字样；对于文中需要特别 强调的语句，笔者采用“字体加粗并下划线 的形式标出。 最后一个需要说明的问题是，本文所采用的资料截至2 0 1 1 年1 月2 0 日。 3 国际投资条约中的投资定义研究 第一章有关投资定义的投资条约约文研究 随着经济全球化进一步深入和国际投资大幅度增加，为了吸引外资和保护本国海外 投资，各国缔结了大量的国际投资条约。截至2 0 1 1 年1 月，各国共签订了3 ，0 6 4 项国 际投资条约，其中双边投资条约有2 ，7 6 4 项，包含投资内容的其他条约有3 0 0 项。 我国签订了1 2 8 项双边投资条约和4 项包含投资内容的自由贸易协定。3 尽管目前国际 上没有统一的投资定义，且也不可能存在统一的投资定义，毕竟不同目的和用途的国际 条约中投资术语的涵义各不相同，但笔者通过考察众多国际投资条约后发现投资定义中 还是存在一些普遍性问题，下文就对国际投资条约中投资定义的共性进行归纳和总结。 1 1 有关传统投资定义的投资条约约文研究 1 1 1 传统投资定义的界定方式 概括起来，国际投资法律文件中的投资定义主要有两种类型：以资产为基础的投 资定义和以企业为基础的投资定义。目前大多数国际投资条约都采用以资产为基础的投 资定义。 以资产为基础的投资是指规定缔约各方依照各自国内法在其境内允许或接受的各 种财产，财产种类既包括金融资产及经济意义上的资本，又包括具有生产能力的有形或 无形资产。以资产为基础的投资定义通常规定投资是指“一切资产 ，同时附有一个包 含五或六种资产、权益的解释清单，清单通常包括：“( 1 ) 动产或不动产或其他财产权 利如抵押权、质押权或留置权；( 2 ) 公司股份、股票或其他形式的参股；( 3 ) 具有经 济价值的金钱请求权或履行请求权； ( 4 ) 知识产权；( 5 ) 法律或合同赋予的特许权”。 以资产为基础的投资定义是通过列举投资者可能投入的资产类型来界定投资的含义，它 不要求投资者必须直接控制公司利益，因此囊括直接投资和间接投资。 以企业为基础的投资是指一国的实体企业为了获得持续性收益，在另一国境内建立 的实体企业。以企业为基础的投资定义规定投资主要是指“( 1 ) 企业；( 2 ) 股份、股票 或其他形式的股权参与；( 3 ) 企业债券、信用债券或其他金融衍生工具；( 4 ) 对企业的 贷款；( 5 ) 在企业中的利益，投资者可据之分享企业的收入和利润；( 6 ) 在企业中的利 ( 2 ) 数据来源于联合国贸易和发展会议官方网站( h t t p ：f ，w 、j i n ，啪c 缸i d o 聊i a ) 和1 7 n c r a d ，w 叫di t i v e s 咖锄t 黜= p l 嘣 2 0 l o ，p 1 3 ，j a n 2 0 ，2 0 1 1 ( 3 ) 数据来源于商务部条约法律司官方网站：h 却：，t 自m o 矗：0 m g o v c i l c o l u 衄以o i o s l i n 吐j 姐2 0 ，2 0 1 1 ( 4 ) 对投资定义分类的进一步论述，参见u n c t a d ，s c o p e 锄dd e f i n i t i o 玑砒 h 印：肌蹦眦岫c t a d 吼m p l a l c s w c b n y 既a s p ? d o c i d - 1 8 9 & 砌t e m 口归2 3 2 2 & l 锄g = l ，o c l1 0 ，2 0 l o 4 广西大掣明薅士掌位说吁回际投资条约中的投资定义习阳电 益，投资者可据之分享企业的破产财产。 这种定义方式将投资缩小为投入企业的各种 资产。 由上可见，国际投资条约在界定以资产为基础的投资定义时，通常会考虑三个基本 因素：“投资的形式；投资所涉经济活动地点；投资与东道国的联系。但各国在定义 投资时采用的表述方式各有不同，归纳起来主要有三种： 第一，“开放式 投资定义( n l 删v el i s t ) 。“开放式 投资定义是指国际投资条 约中非穷尽式地列举出构成投资的各种资产，通常采用“任何种类的资产，包括但不限 于下列资产”表述的投资定义。这是绝大部分b i t s 采用的定义方式。这种定义方 式通过非穷尽式地列举出一个资产清单来阐明国际投资条约的适用范围，不仅能清晰明 确地涵盖现存的投资资产或投资活动，还能囊括将来新出现的投资类型。 第二，“封闭式 投资定义( e ) 【h a u 妇v el i s t ) 。“封闭式 投资定义是指国际投资条 约穷尽式列举出构成投资的资产，条约仅适用于有限资产的投资定义。“封闭式 投资 定义是以北美自由贸易协定和加拿大2 0 0 4 年新修订的b i t 范本为代表。 第三，“混合式 投资定义( h y b r i dl i s t ) 。“混合式”投资定义是指既采用“一切 资产包括但不限于 的表述，同时限制资产类型，即只有具备投资特征的资产才构成投 资，同时还排除一些具体资产的投资定义。以墨西哥签订的一系列b i t 为代表的国际投 资条约采用“混合式”投资定义。“混合式”投资定义为了明确和缩小看起来似乎是无 限大的投资定义的外延，同时采用晚近大部分双边投资条约所采用的完全开放式的措 辞和加拿大b i t 范本中穷尽式列举的表述方式。 1 1 2 对传统投资定义的评价 由上可知，传统的投资定义大都采用以资产为基础的开放式投资定义，仅界定投资 定义的外延，没有厘定投资定义的内涵。这种定义方式固然有其自身优势：一方面，它 具有灵活性，不仅能够为最大范围的资产提供保护，而且允许资本输入国自行决定如何 处理某些敏感性资产；另一方面，它具有开放性和前瞻性，“一切资产 可以自动涵盖 新型投资，从而避免未来为保护相关资产而重新启动关于投资定义的谈判。但是，在 传统的以资产为基础的开放式投资定义中，构成投资的资产是“一切资产 或“任何资 产 ，这意味着资产的种类无限多：从银行账户里的金钱到度假居所都可以构成条约项 ( 5 ) j w s a l 嬲l s e 锄dn p s u l l i v 矾“d ob i t sr c 棚yw o 舶a ne l i 砒i o fb i l a l c m lh e 蚰饥tm 嘶船锄dm e i r 晚m d b a 曙a i l l ”，h a i n t ll j ，2 0 0 5 ，p 6 7 ( 6 ) u n c l a dh o s tc o 咖廿yo p 锄d o l l a lm s 呷e s ，a i s 锄ep a p e fs 硎c s ，u n a r a d i i t 2 6 ，( 2 0 0 0 ) 0 帆1 0 ，2 0 1 0 5 国际投资条约中的投资定义研究 下的投资，仃货物和服务贸易也有可能构成投资。这类投资定义的外延如此之宽泛以至 于可以把缔约方在缔约时未曾考虑纳入条约保护范围的资产囊括在内，但这些资产是否 是真正意义上的投资或者真正属于东道国要保护的投资，对不同类型的资产如直接投资 和间接投资、有形资产和无形资产给予同等程度的保护是否可行和实用，宽泛的投资定 义是否已经充分考虑东道国的发展需要，这些都是采取以资产为基础的开放式投资定义 时需要思考的问题。至于仅为少数投资条约采用的以企业为基础的封闭式投资定义同样 是只界定投资的外延而没有厘定投资的内涵，虽然这种定义将投资缩小为投入企业的各 种资产，投资涵盖的资产种类有限，投资定义的外延较为明确，但是保护范围较为狭窄。 正是因为传统投资定义的外延不甚明确，所以投资仲裁实践中仲裁庭对投资定义作 限制或扩张解释的情形时有发生。例如在y a u i l gc l l io ot r a d 恤gp t e l t d v m y 锄m a r 案中， 仲裁庭认定争议的投资是在新加坡一马来西亚b i t 于马来西亚国内生效之前获得 批准的，在该b i t 生效后并没有获得马来西亚政府的继续批准，因此所争议的投资不受 该b i t 保护，尽管争议的资产属于该b i t 项下投资定义中的资产。又如在m i l l a l yv s l i 案中，仲裁庭认为“m i l l a l y 对基础设施建设项目的前期支出不构成i c s i d 公约 和美国一斯里兰卡b i t 下的投资，因为投资者和东道国之间的意向书明确规定意向 书不是正式的项目合同，对缔约双方不产生法律约束力。毫无疑问，无有效的项目合同 即无有效的投资，删y 的前期投资就不能得到相关条约的保护 。这是仲裁庭限制 解释投资定义的判例。仲裁庭扩张解释投资定义的判例如s d m y e ri n c v c a n a d a 案， 本案仲裁庭认为即便一项措施涉及北美自由贸易协定第3 章意义上的“货物”，它 也可能与第1 1 章意义上的“投资有关。又如在p o p e & t a l b o ti n c v c a n a d a 案中，1 钟 仲裁庭主张：“北美自由贸易协定并没有任何条款明确规定投资和货物贸易需要进 行互不相容的对待。再如在p e 仃0 b a r tv k y r g y z 案中，1 d 斯德哥尔摩仲裁庭裁决，“合 同授予从事燃气销售之类经济活动的权利，包括基于类似销售而产生的获酬权就是能 源宪章条约所指的投资 。这些案件的裁决结果清楚地表明，投资定义的不明确导致 仲裁庭对投资定义的解释五花八门，时而作限制解释，时而作扩张解释。有时针对同一 案件，不同仲裁庭竟然得出截然相反的结论，如在刚提到的p e 仃0 b a r tv 蜘z 案中，申 ( 7 ) n a m a l i eb c n l a s o o n i - o s t a w a l d c r 锄dl i 嚣j o h n 玛b e l g i 咖sm o d e lb i l a t c l 锄i i l v e s 咖e n tt k a 锣：ac 伽衄e n t a 踢p 6 ， a v a j l a b l ea th 却：，、 n wi i s d o 瑶( ) c t 1 0 ，2 0 l o ( 8 ) y a 蚰gc h io ot 硼j n gp t e l t d v m y 锄嘁a s e a nc 域n o a r b o l i ，a w 和o f3 lm a r c h2 0 0 3 ，p u b i i s h e d 砒 i n t e n l a ：t i o n a ll e g a lm a t e r i a l s ，2 0 0 3 ，p 4 2 f 9 ) s d m y c ri n c v g d v e m m 饥to f c 锄a d 钆f i r s tp a r t i a la w a 畦n o v e m b e r1 3 ，2 0 0 0 ，p a r 舔2 2 6 ，2 2 8 ( 1 0 ) p o p e & 喇b 鸭i n c v g o v e m m e n to f c a d 丑u n c i t r a j ，a w 砌，j 锄u a i y2 6 ，2 0 0 0 ，p a r a s 9 6 9 9 ( 11 ) p 锄劬a nv k y 唧zr c p u b i i c ，s t o c i d l o l i i lc h 锄b c rc 墩1 2 6 2 0 0 3 ，f i n a la w a 吐m a r c h2 9 ，2 0 0 5 ，p a 粥7 3 8 5 6 广西大学硕士学位荫吁田际投资条约中的投资定义研究 请人曾先根据哈萨克斯坦外资法在联合国国际贸易法委员会提起仲裁，但该委员会 的仲裁庭认为“申请人提交的争端中不存在一项投资”，进而裁决其没有管辖权，随后 申请人又将该争端提交到斯德哥尔摩商事仲裁院，该院依照能源宪章条约裁定争端 中存在一项投资。同一争端在不同的仲裁机构得到不同的裁决结果，这在一定程度上会 让投资者无所适从。 国际投资往往伴随着投资者权利和东道国监管外资权力之间的博弈。资本输出国为 确保本国投资者拥有的各种资产在东道国境内得到保护，通常在国际投资条约中规定宽 泛、富有弹性的投资定义。但对于资本输入国来说，国际投资条约中资产种类的扩张将 会带来许多问题，例如间接投资虽然是资本来源之一，有可能给东道国经济发展带来好 处，但是它大幅波动的特点也可能会对东道国经济产生重大影响，1 9 9 7 年的亚洲金融 风暴就是沉重的教训。以资产为基础的开放式投资定义在国际投资条约生效的任何时期 内都有可能与缔约国国内发展政策不吻合，n 资本输入国很难预测到它管理社会公共事 务的行为将会影响到何种投资。许多投资定义都包括利用自然资源的权利，这意味着将 资本输入国的公法权力带到国际投资条约领域，n 3 过分地削减资本输入国管理外资的权 力，因为各国不能修改了它与外资有关的公法而没有违反条约义务。o 匐 这些问题虽然所有国家无论处于何种发展水平都要面对，但它们与发展中国家的关 系更为密切，因为发展中国家处理这些问题的能力更弱，无疑可能会面临较之发达国家 更大的挑战： 首先，发展中国家缺乏评估外资负面影响的资源。虽然国际投资条约试图通过为外 资提供稳定、透明和可预测的投资环境来促进经济发展，但是所有国际投资条约都会限 制东道国监管外资的权力，投资定义越宽泛限制得越严重。而发展中国家当前正处于发 展时期，需要保持足够的政策空间来促进经济发展，但又不能损害其所签订的国际投资 条约的效力。这就需要发展中国家根据国内发展战略来评估外资制度，并在国际投资条 约中寻找恰如其分的平衡，但这对发展中国家来说是巨大的挑战，因为发展中国家，特 别是最不发达国家，通常缺乏相应的人力和财政资源来充分评估国际投资条约对本国可 能产生的负面影响。 其次，发展中国家难以确定合适的投资定义。虽然当前有的发展中国家逐渐投资于 ( 1 2 ) k a f lp s a u v 锄t 锄dp e d r 0r o 妇f e ，s c o p e 觚dd e f i i l i t i o ni n ：u n c l a ds e r i 伪i s 鲫嚣i i ii n t c l m 觚o n a li n v c s 咖c n t a 黟e e m t s 俏e wy o r k 锄dg e n e v 4l9 9 9 ) p 6 2 ( 13 ) m 删a h ，恤i n t c m a t i o 删l a w f o r e 细i i l v c 咖吼c 锄b 耐g c ：c 锄b r i d g cu n i v 哪i t ) ，p r e s s 2 0 0 4 ， p p 2 2 2 2 2 3 ( 1 4 ) f e d 戤v r 印u b l i c o f v 两e 邵c i a i c s d c a 靶n o u 沿9 6 3 ，f i i l a l a m 憎i r d l j u l yl l ，1 9 9 7 p a r a l l 9 9 7 国际投资条约中的投资定义研究 海外，但这些国家资本输出的规模还甚小，主要还是资本输入国。在此情形下，发展中 国家就很难像资本输入和资本输出规模相当的发达国家一样只要一次界定投资定义就 可以一劳永逸地同时解决吸引外资和保护本国海外投资的问题。发展中国家需要根据本 国资本输入和资本输出规模对比的不断变化来调整投资定义，这是发展中国家难以确定 合适投资定义的原因之一。原因之二是大多数发展中国家没有制定一个可供缔约时参考 的b i t 范本，每与一个缔约伙伴签订国际投资条约都需要重新拟定投资定义，这样很难 保证投资定义的相对一致性，投资定义宽严不一在所难免。纵使有的发展中国家制定了 b i t 范本，但在与发达国家签订国际投资条约时，这些b i t 范本往往是不能派上用场的， 因为发达国家经常试图以其准备的b i t 范本作为国际投资条约的蓝本。 总而言之，国际投资条约的主要作用是为外国投资者和东道国创造良好的投资环 境，平衡外国投资者和东道国之间的利益。宽泛的投资定义加上实体条款中的国民待遇 和最惠国待遇意味着保护外资范围的扩大和投资自由化的发展，但付出的代价是东道国 经济的可持续发展，因此应该通过限制投资定义的范围来高度重视发展问题。 1 2 有关最新投资定义的条约约文研究 目前国际社会已经注意到需要在投资者权利和东道国监管权之间寻找新的平衡，晚 近许多国际投资条约无论新缔结还是经修订的，都反映出部分国家设法澄清投资定义的 含义，更准确地拟定投资定义以保留监管权。晚近投资定义的发展趋势有： 1 2 1 投资定义内涵的厘定 晚近许多国际投资条约都规定要构成“涵盖的投资 必须要满足相应标准，相应标 准通常是指“资本或其他资源的交付、预期的收获或利润、承担一定风险 。如马来 西亚一巴基斯坦自由贸易协定( 2 0 0 7 年) 第8 8 ( d ) 条、澳大利亚一智利自由贸易协 定( 2 0 0 8 年) 第1 0 1 ( j ) 条。 马来西亚一巴基斯坦自由贸易协定规定：“投资一词是指缔约一方投资者依照 缔约另一方的法律、法规和政策在缔约另一方境内直接或间接拥有或控制的一切资产， 包括但不限于： ( 一) 公司的股份、股票、债券或其他财产权利； ( 二) 金钱请求权或任何与投资相关的具有经济价值的履行请求权； ( 三) 交钥匙合同、建设合同、管理合同、生产合同、特许权合同或利润分配合同 项下的权利； 8 广西大掌司旺t 掌位论文国际投资条约中的投资定义研究 ( 四) 知识产权； ( 五) 动产或不动产，以及与财产有关的权利如抵押权、质押权或留置权 注释： 丕墨查墼壹挂堑煎壹左丕丝煎点塑变：亟垂塑童些壹芒墨塞鱼鲎型蠡：蕉壹煎壁 堑鱼量；盘查鳢銮壁! 塑塑鳢! 堕塞型塑! 墨担基垒：” 澳大利亚一智利b i t 规定：“投资是指投资者直接或间接拥有或控制的具有量 壹挂垒盘煎奎叁甚垡盘鋈煎塞壁! 亟塑煎! 堕查童型塑! 墨墨基险煎= 塑壹芒，投资可 能采取的形式包括： ( 一) 企业； ( 二) 股份、股票或任何其他形式的参股； ( 三) 担保债券、无担保债券及其他债权凭证，但不包括向缔约一方或缔约一方国 有企业发行的债券； ( 四) 期货、期权及其派生权利； ( 五) 交钥匙合同、建设合同、管理合同、生产合同、特许权合同或利润分配合同 项下的权利； ( 六) 知识产权； ( 七) 东道国法律授予的权利如许可证、政府授权或政府许可； ( 八) 有形或无形财产，动产或不动产以及相关财产权利，包括收取租金的权利、 抵押权、质押权或留置权； ( 九) 但投资不包括投资者依据缔约方司法和行政机关判决或决定取得的经济利 益。 注释： 1 政府债券、公司债券和长期票据具备投资特征，而根据货物销售合同或服务合同 而产生的即时金钱请求权不具有投资特征； 2 上述( 七) 项所指的许可证、政府授权、政府许可及其他类似权利是否构成投资， 依赖于投资者依缔约方国内法取得这些权利的性质和范围，不具有投资特征的权利是指 那些不能为投资者带来任何缔约方国内法保护的权利。” 由上可见，国际投资条约中规定投资应具备的特征主要包括“交付资本 、“预期的 收益或利润、“承担一定风险 。投资特征是c 城s t o p hs h e r e u e r 在他提交到i c s i d 年会 9 田际投资条约中的投资定j 圆f 究 的专著中首次提出，o 他指出在研究i c s i d 判例后发现，i c s d 管辖“投资 一般具备 5 个典型特征：“( 1 ) 投资持续一定期限；( 2 ) 投资有一定利润或回报；( 3 ) 投资存在 风险；( 4 ) 投资者实质性交付资本或其他资源；( 5 ) 投资对东道国经济发展有重要意义。” c h r i s t o p hs h e r e u e r 进一步指出，一定的持续期限和回报预期要求排除一次性的交易构成 投资。至于最后一个特征，c h 五s t o p hs c h r e u e r 评论道，虽然“对东道国经济发展有贡献” 不是投资的普遍特征，但投资对东道国的重要性已经得到i c s i d 公约的肯定，i c s i d 公约前言明确规定“需要通过国际合作及私人国际投资来促进经济发展 。i c s i d 公 约这一宣誓性目的得到执行董事会报告的确认“公约是为了经济发展而加强各国 之间联系 。n 6 尽管c l l r i s t o p hs h e r e l l e r 再三强调“这些应被理解为仅仅是投资的典型特 征。”但这些描述性特征已经被部分国家采纳，成为国际投资条约中投资要件的规范性 条款，有的国际投资条约通过整体概括投资应当具备的特征来厘定投资定义的内涵，排 除不具备投资特征的资产，限制投资定义范围。 1 2 2 投资定义外延的进一步明确 晚近有的国际投资条约将一些具体资产如公共债券、单纯产生于贸易合同或短期贷 款的请求权排除在投资定义之外，如中国一东盟投资协议( 2 0 0 9 年) 第3 4 条、印 度和韩国更紧密经济伙伴关系协议( 2 0 0 9 年) 第l o 2 条和东南非共同投资区协议 ( 2 0 0 9 年) 1 0 1 条。兹以这些条约为例阐明晚近国际投资条约排除的一些具体资产。 中国一东盟投资协议第3 4 条规定：童盗基亟查：奎盟塑熊周士奎查璺缝囱 垫煎丛羞垡量查璺重旦鳢鱼盎洼生! 鲞塑垒堕塞：蕉叠差圭童垫煎魉堕整亟垫垒堡茎 煎差= 壹燕盘查煎垫窆：该条排除了没有在协议生效之后获得泰国主管机关批准的投 资，缩小投资定义范围。 印度和韩国更紧密经济伙伴关系协议第1 0 2 条规定“投资是指投资者直接或 间接拥有或控制，具有投资特征如资本交付、预期收获或利润、承担风险等的资产，投 资可采取但不限于下列方式： ( 一) 企业： ( 二) 公司的股份、股票或其他形式的参股； ( 三) 担保债券、无担保债券及其他债权凭证； ( 1 5 ) c h r i 蜘p hs c h 棚i 舢炮m a l i n t o p 乩a u g i l s r e i n i s c h ，锄d a n n l o n ys 址l 啦m ei c s dc o n v t i ：a c 伽血嗍 c 绷b r i d g eu n i v e r s i t ) ，p r e s s ，2 de d 2 0 0 9 ，p p 1 3 9 1 4 1 ( 1 6 ) r e p o r to f 廿l ee x e c u t i v ed 沁c t o r so f m ei i l t c 玎i a t i o n a lb 锄kf o rr c c o n s 嗽i 明锄dd e v e l o p m to nt l l ec o n v e 删姐 t h cs 吡l 锄姐to f i n v e s t n l e md i s p 眦s 咖嘲鼬l e s 锄dn a 士i o n a l so f o m c rs t a t c s m 戤h1 8 ，1 9 6 5 ，p 姚7 1 0 广西大掌硕士学位论文冒际投资条约中的投资定义习柏宅 ( 四) 交钥匙合同、建设合同、管理合同，生产合同、特许权合同或利润分配合同 项下的权利； ( 五) 与建立或维持商业活动有关的金钱请求权； ( 六) 知识产权； ( 七) 国内法或合同赋予的权利，如许可证、政府授权、政府许可； ( 八) 有形或无形财产，动产或不动产，或与财产有关的权利如抵押权、质押权或 留置权； 焦垂：塑壹丕鱼楚； 1 仅源士 生丝= 麦煎内查垦基壅全些鱼堕丝差= 壅超凼查垒些堡堡簋丝塞焦堡堕麦煎直些 全旦煎垒堡盘垒丛； 2 ：鱼直主塞曼盔差鲍焦周巫翅：盘鬣曼壁壹； 呈：芸焦堡笪丕透墨：2 至! 塑鳢全鳢垒壑：” 该协议排除单纯产生于货物销售合同和服务合同的即时金钱请求权，将原本属于服 务贸易领域的请求权与投资领域的请求权区分开来，使投资定义的范围更加清晰、明确。 在东南非政府首脑第1 4 次会议上，发达国家和发展中国家一致认同投资定义应当 更加精确，因而在东南非共同投资区协议第1 0 1 条将投资定义规定为：“投资是指 符合投资所在地东南非共同市场成员国法律规章制度、已经被承认或可以承认的资产， 包括： ( 一) 动产或不动产，或其他财产权利如抵押权、质押权或留置权； ( 二) 金钱请求权或其他具有经济价值的履行请求权； ( 三) 公司股份、股票、债券或其他财产权益； ( 四) 能给投资所在地东南非共同市场