（法学专业论文）代孕协议法律问题分析.pdf

s t u d y o n l e g a l i s s u e so f s u r r o g a c y a g r e e m e n t s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的 作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律责任由本人承担。 特此声明 学位论文作者签名：磊誓播 芦阻年支月二7 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论 文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子 版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文； 学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅 览服务；学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交 论文；学校可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论 文，或将学位论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位 论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 取善移 琴眠 弘7 ) ，年 月7 日 仂| v 年s 其e t 摘要 代孕一词对很多人来说，越来越不陌生。有关代孕的新闻报道频见报端， 很多代孕中介网站也“应运而生”。在我国代孕属于一个灰色地带，法律并没 有明确规定禁止代孕，但是代孕协议的出现确实触发了人们对人伦及法律多方 面的思考和研究。代孕协议是否违反民法领域的公序良俗原则，又是否为伦理 所不容，需要进一步的探析。 代孕协议的法律效力问题是研究代孕协议的突破口。而影响合同法律效力 的原因也应包括其对伦理道德的影响，即公序良俗原则。因此有必要对代孕协 议进行伦理分析。尤其在我国这样重视传统伦理道德的国家，伦理的接受程度 也在某种程度上表明法律的接受程度。同时，无论代孕协议的效力如何确定， 代孕协议都已客观存在，解决代孕协议引发的法律和社会问题才是重中之重。 当前各国对代孕协议所持态度有很大不同，有的完全禁止，有的部分认可， 有的则完全允许。我国还没有正式的法律对代孕协议做出明确规定，与代孕相 关的若干规定都是卫生部出台的相关行政法规，因此代孕协议之效力仍需要民 事法律规制。本着人人生而平等的现代法治精神，应当允许代孕协议在一定范 围内有效，同时需要法律对其加以严格的限定，以保证代孕市场符合秩序规则， 防止代孕技术泛滥。 关键词：代孕协议，伦理，生育权，身体权，父母子女关系 a b s t r a c t s u r r o g a c y b e c o m e sm o r ea n dm o r ef a m i l i a rf o r m a n y p e o p l e r e c e n t l y , p e o p l e h a v eh e a r dn e w sa n d r e p o r t s o n s u r r o g a c y f r e q u e n t l y m o r et h a nt h a t ，t h e r eh a v eb e e nah u g en u m b e ro fw e b s i t e so f s u r r o g a c ya g e n c y i nc h i n a ，s u r r o g a c yi sn o tab l a c ko rw h i t et h i n ga n di sn o t p r o h i b i t e db yl a we x p l i c i t l y h o w e v e rt h ea p p e a r a n c eo ft h es u r r o g a c yc o n t r a c t h a sa r o u s e dp e o p l et ot h i n ka n dr e s e a r c hi tf r o mt h ee t h i c a la n dl e g a l p e r s p e c t i v e w h e t h e rt h es u r r o g a c yc o n t r a c tv i o l a t e st h ep r i n c i p l eo fp u b l i c o r d e ra n dm o r a l so rn o tn e e d sf u r t h e ra n a l y s i s t h el e g a le f f e c to ft h es u r r o g a c ya g r e e m e n ti st h ek e yp r o b l e mo ft h e r e s e a r c ho ft h es u r r o g a c yc o n t r a c t h o w e v e r , p u b l i co r d e r sa n dm o r a lp r i n c i p l e s s h o u l db et a k e ni n t oc o n s i d e r e dw h e nd e t e r m i n et h ee f f e c t i v e n e s so ft h e s u r r o g a c yc o n t r a c t s o ，t h e r e a r et w oa s p e c t sw h i c ha r e l e g a la n de t h i c a l p e r s p e c t i v e s h o u l db et a k e ni n t oc o n s i d e r e di n d e t e r m i n i n g t h e l e g a l e f f e c t i v e n e s so ft h es u r r o g a c yc o n t r a c t t h e r ea r ed i f f e r e n ta t t i t u d e so nw h e t h e rt h es u r r o g a c yc o n t r a c ti sv a l i do r n o t t h ef i r s ta t t i t u d ei s c o m p l e t e l ya p p r o v e ，t h e s e c o n do n ei s p a r t l y a p p r o v e ，a n dt h et h i r do n ei st o t a l l yf o r b i d t h ea u t h o r i t yo fc h i n ad o e sn o t d e m o n s t r a t ei t so p i n i o ne x p l i c i t l y a f t e ra l la n a l y s i sa b o u ti t ，i ti sa g r e e dt h a t s u r r o g a c yc o n t r a c ts h o u l db ec o n s i d e r e dv a l i du n d e rc e r t a i nc i r c u m s t a n c e s b a s e do nt h em o d e r ns p i r i to ft h er u l eo fl a wt h a ta l lm e na r ec r e a t e de q u a l k e y w o r d s ：s u r r o g a c y c o n t r a c t ，e t h i c s ， r e p r o d u c t i v er i g h t ，r i g h t o f b o d y , r e l a t i o n sb e t w e e np a r e n t sa n dc h i l d r e n 目录 第1 章引言1 第2 章代孕协议的内涵2 2 1 我国有关代孕协议的立法现状2 2 2 代孕协议的存在基础2 2 3 代孕协议的定义3 2 4 代孕协议的分类4 2 5 代孕协议的特殊之处5 第3 章代孕协议之伦理分析6 3 1 代孕协议对传统伦理的冲击6 3 2 代孕协议冲击传统伦理之反驳7 第4 章代孕协议之法律分析二9 4 1 代孕协议对传统法律制度的冲击9 4 2 代孕协议冲击法律制度冲击之反驳1 0 4 3 代孕协议的法律效力1 2 4 3 1 代孕协议的主体1 2 4 3 2 代孕协议的客体13 4 3 3 代孕协议的内容13 4 3 4 代孕协议与公序良俗1 5 4 4 代孕父母子女的法律地位1 7 4 4 1 传统父母子女法律关系认定制度的困境一1 7 4 4 2 代孕父母子女法律地位的学说1 8 4 4 3 代孕父母子女法律关系认定制度完善1 9 第5 章代孕协议的完善2 4 5 1 各国有关代孕的立法现状2 4 5 1 1 完全禁i 卜模式2 4 5 1 2 限制开放模式2 4 5 1 3 完全开放模式2 5 5 2 完善代孕协议的建议2 5 第6 章结语2 6 参考文献2 8 致谢2 9 第1 章引言 目前，媒体爆出这样一则新闻“广州一富商妻子通过试管婴儿及代孕生 下八胞胎”。具体内容如下：该夫妇久婚不孕，于2 0 1 0 年初借助试管婴儿技 术孕育8 个胚胎，并全部存活，该夫妇遂找来两个代孕母亲同妻子各自植入 2 、3 、3 个胚胎怀孕，并顺利产下四男四女八胞胎。 针对代孕生育八胞胎的事件，卫生部新闻发言人邓海华表示，卫生部已 有专门这方面的政策人类辅助生殖技术管理办法。他解释说，对于违反这 个规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构，由省、自治区、 直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任 人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。广州市政协委员、市卫生 局副局长张立指出，目前，我国没有代孕相关管理法规，只是卫生部关于生 殖辅助技术条例中有一句话：严禁任何形式的代孕行为。 “严禁是很空的， 根本禁不住，应该建立法规进行规范管理。”怛1 然而，是否以立法形式严禁代孕行为就可以解决当前代孕市场混乱不堪 的局面，是值得商榷的。代孕行为的出现显然是由于代孕需求市场的存在而 产生的。立法机关应在计划生育的政策指引下，充分考虑代孕需求市场的产 生以及人类生殖辅助技术的存在意义，同时充分结合我国国情及伦理道德的 接受程度制定相关的具体法律法规，使代孕协议、代孕行为以及代孕父母子 女法律地位有法可依，从而减少因代孕协议引起的法律纠纷，使得代孕市场 得以规范化。 代孕一词对大多数人来说，越来越不陌生。有关代孕的新闻报道频见报 端，很多代孕中介网站也“应运而生”。在我国，代孕仍处于一个灰色地带， 法律并没有明确规定禁止代孕。代孕的出现对传统道德及法律制度产生了很 大冲击，进而引发了人们对于人伦道德及法律制度多方面的思考和研究。究 竟代孕是否违反民法领域的公序良俗原则，又是否为伦理所不容，需要进一 步的深思。 无论代孕行为是否应遭到谴责和禁止，代孕行为都在现实生活中实际存 在，而且越来越多，甚至兴起了代孕中介这样一种“产业”，买卖精子、卵子 1 新京报，卫生部：广东正在调查代孕生产八胞胎事件，2 0 1 2 年1 月1 1 同， h t t p ：n e w s s i n a 。c 0 9 1 c n c 2 0 1 2 0 1 1i 0 2 4 5 2 3 7 7 9 0 5 4 s h t m l 2 广州 二l 报，广州官员谈八胞胎事件称打击代孕无法可依，2 01 2 年1 月8 日， h t t p ：n e w s s i f l a c o i n c n c 2 0 1 2 0 l 一0 8 0 5 2 2 2 3 7 6 4 1 0 5 s h t m l 也就不足为怪了。买卖精子、卵子明确被法律禁止，没有任何争议，但是代 孕中介是否属于非法经营，有待研究。代孕子女又处于何种法律地位，另外 亟待研究的是代孕协议的法律效力问题，是有效的还是因违反公序良俗无效， 又该如何解决现实中已经出现的各种因代孕协议导致的纠纷，这些都是代孕 行为、代孕协议必须面对和解决的问题。 本文将对引发纠纷的根源代孕协议进行法律分析，并从伦理学角度 对其进行剖析，论证代孕协议合法化的必要性及可行性，并最终提出我国对 代孕协议进行法律规制的相关建议，以期规范代孕市场，减少因代孕协议引 发的纠纷。 第2 章代孕协议的内涵 2 1 我国有关代孕协议的立法现状 目前我国在代孕立法上只有卫生部于2 0 0 1 年2 月2 0 日颁布实施的人 类辅助生殖技术管理办法以及于2 0 0 3 年1 0 月1 日起执行的人类辅助生 殖技术和人类精子库伦理原则与人类辅助生殖技术规范。办法第三 条第二款明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医 务人员不得实施任何形式的代孕手术”；另外两个规定也明文规定“医务人员 不得实施代孕技术”，即我国法律( 行政规章) 禁止实施代孕行为。但是卫生 部出台的办法仅对医疗机构和医务人员有约束力，对普通民众是没有约 束力的。依据“法无禁止即自由”的法律精神，公民有订立代孕协议、实施 代孕行为的自由。 但是我国无论在媒体报道还是在司法机关的判决中，都认为代孕协议违 反我国民法公序良俗原则，因此不承认代孕协议的效力。媒体报道也是公开 谴责代孕行为、代孕中介。当然媒体的监督是完全正确的，因为卵子的买卖 在我国是明令禁止的，而目前我国代孕市场中所需的卵子基本都是通过商业 交易获得，并非通过捐卵渠道。另外代孕中介可能还会涉及非法经营等问题。 我国代孕市场需要规制的内容实在很多，包括捐卵、捐精体制的完善，代孕 中介的营利性行为是否合法，管制代孕中介等，但确定代孕协议的效力是解 决这些问题先决条件。目前，由于代孕协议导致的纠纷越来越多地被诉至法 院，法院判决亟待立法机关的明确态度。笔者认为，之所以代孕市场搞得如 此混乱不堪，根本原因还是在于立法的空白。法律规范健全，人们才能更好 地行使权利和履行义务。 2 2 代孕协议的存在基础 代孕协议的出现，根源于巨大的社会需求。这种需求的产生主要是由于 “不孝有三，无后为大”的传统观念以及近年来不孕不育夫妇数量的增多。 传统中国社会是一个以家庭为核心的国家，家庭观念在中国是极为深厚的， 这一点反映在生育制度上，就是孟子所说的“不孝有三，无后为大”。因此生 儿育女几乎成为了每一户家庭、甚至每一个中国人延续香火、传宗接代的责 任。尽管“不孝有三，无后为大”的观念不再像旧时那么根深蒂固，但拥有 属于自己的孩子的愿望还是深深地印在绝大多数夫妻的心头。然而，因为环 境、水等污染以吸未婚人流等导致的感染增加，使得育龄妇女不孕不育患者 人数上升，其比例约占育龄妇女的1 0 到1 5 ，并继续呈上升趋势。1 许多不 孕不育患者四处求医问药，以期拥有一个能够承继香火的孩子。对于这种现 象的出现，其中3 0 的妻子表示，如果药物治疗最终无法给她们个孩子的 话，她们将向“代孕 寻求帮助。“ 人类辅助生殖技术的发明和创造，为现代代孕行为的实施提供了可能。 从本质上说，应该是代孕市场需求的增加催生出了人类辅助生殖技术。在医 学上，人类辅助生殖技术分为人工授精和体外受精胚胎移植技术及各种 衍生技术。人类辅助生殖技术的发展为广大不孕不育患者带去了福音，使他 们能够享受到天伦之乐。就像通过人工生殖技术治疗男性不育症样，代孕 技术的发展为不孕女性实现为人母的愿望提供了可能，同时也使其配偶可以 享受为人父的欢乐。当然，人类辅助生殖技术只能作为治疗不孕不育的医疗 措旋，而不能取代传统的自然生殖方式。事实上，选择代孕技术对于不孕夫 妻来讲是一种极其无奈的选择，法律和道德都应当予以考虑，不能一味地禁 止代孕协议。而对于代孕协议可能引发的社会问题，则应当在考虑使得代孕 协议合法化的基础上对其进行相应的规制。 2 。3 代孕协议的定义 首先，需要明确的是，代孕只是整个代孕生殖过程的一个阶段。仅仅是 指从将受精卵或者精子植入代孕母亲体内开始到孩子分娩出来的过程。因此， 3 陈静，育龄妇女不孕不育患者人数上升污染及人流为主因，2 0 t 0 年9 月l o 日，h t t p ：h e a l t h s o h u c o m 2 0 1 0 0 9 0 6 n 2 7 4 7 2 8 3 2 4 s h t m l 4 郝志康、杨魁，试论“代孕”引起的伦理问题，学理论，2 0 0 9 ( 3 1 ) ，第1 4 7 页。 代孕协议是指根据约定，将委托方丈夫的精子注入自愿的代孕母亲的体内进 行人工授精，或者将委托方夫妻的精卵进行体外受精后形成的受精卵植入代 孕母亲的体内，在代孕母亲怀孕、生产后，由委托夫妻以法定父母的身份抚 养子女的情形。旧。 由上述定义可以看出，代孕至少可以分为两类，学界一般称为完全代孕 和局部代孕。完全代孕是指将委托夫妻的受精卵( 可以是委托夫妻自己的精 子、卵子经过体外受精培养出的受精卵，也可以是通过捐精或者捐卵渠道获 得的配子经过体外受精培养出的受精卵) 植入代孕母亲体内，代孕母亲不提 供卵子的代孕方式。局部代孕则是指将委托夫妻的精子( 可以是委托夫妻的 自有精子也可以是通过捐精渠道获得的精子) 植入代孕母亲体内，由代孕母 亲提供卵子的代孕方式。笔者认为，由于局部代孕中代孕母亲提供自己的卵 子与委托夫妻提供的精子结合形成受精卵，并通过十月怀胎将孩子分娩出来， 也就是说代孕子女同代孕母亲之间存在遗传学上的关系，同时又具有生物学 上的关联。然而，代孕母亲不可以作为孩子法律上的母亲，这就造成了代孕 父母子女法律关系上的混乱，难以被一般的人伦道德所接受。同时这种情况 容易使得代孕母亲在怀孕期或者分娩后对代孕子女产生难以割舍的心理，最 终导致代孕母亲将孩子据为己有，拒不交付的结果。因此笔者认为，在立法 上应当明确禁止局部代孕行为，以避免造成父母子女法律关系认定上的困难 和降低因代孕行为发生纠纷的风险。据此，下文中所涉及的代孕协议若无特 殊说明，即是指完全代孕行为。 2 4 代孕协议的分类 代孕协议可以依据不同的标准划分为不同的种类。如上文所述，依据代 孕母亲是否提供卵子的不同分为完全代孕和局部代孕。而根据代孕母亲实施 代孕行为的动机，又可以将代孕协议分为以下三类：无偿性代孕协议、有偿 性代孕协议以及商业性代孕协议。有些学者认为还存在一种利他性代孕协议。 利他性代孕协议是指代孕母亲完全出于帮助他人拥有属于自己的孩子的善良 目的，不索取任何费用和报酬而达成的代孕协议。笔者认为利他性代孕协议 在理想的立法框架下是不存在的。现实生活中，除了委托夫妻的亲属，是不 可能有人完全不索取任何费用而为他人实施代孕行为的。而委托夫妻的亲属 5 罗满景，中国代孕制度之立法重构以无偿的完全代孕为对象，时代法学， 2 0 0 9 年8 月，第7 卷第4 期，第7 3 页。 4 又基于避免家庭伦理关系混乱而应被排除在代孕母亲行列之外。所以笔者认 为，代孕协议仅包括无偿性代孕协议、有偿性代孕协议和商业性代孕协议三 种。其中： 无偿性代孕协议是指委托夫妻向代孕母亲支付必要的费用，用以补偿代 孕母亲在代孕期间所受到的损失，包括怀孕期间的营养、医疗费用以及在生 产之后可能产生的精神损失。但这些费用的总和应以合理为必要条件。 有偿性代孕协议是指委托夫妻除支付代孕母亲在代孕期间所发生的一切 合理费用之外，额外支付代孕母亲一笔报酬。也就是代孕母亲通过代孕行为 赚取钱财，并且在整个代孕协议订立和履行过程中没有营利性中介组织的介 入。 商业性代孕协议是指在整个代孕过程中，介入了代孕中介组织( 营利性 组织) ，代孕中介从中赚取一定佣金。 在此三类代孕协议中，商业性代孕协议争议最大，各国均是如j 比。但是 也有部分国家，譬如美国的部分州( 包括内华达州、佛罗里达州、加利福尼 亚州) 就承认商业性代孕协议的效力。m 3 2 5 代孕协议的特殊之处 合同法里有名合同中不包括代孕防议，但代孕协议显然也是一种合同。 由代孕协议的定义可以看出其同委托合同有一定的相似之处。下面就依据委 托合同的特点推断出代孕协议的特殊之处： 首先，代孕协议的存在应以帮助不孕夫妇实现生育子女的愿望为目的。 上文己详细论述代孕协议的产生基础。代孕市场需求的存在应当以正当的可 以为一般伦常所接受的缘由引发。害怕身材变形、惧怕生产痛苦等并不足以 使代孕协议被法律和道德所接受。因此，委托夫妻必须经过指定医院出具其 为不孕不育夫妻的证明，且不能通过代孕技术以外的其他人类生殖辅助技术 实现其生育权，因而不得不采取代孕方式生育。也就是说代孕协议的达成， 必须是对是否生育的一种选择，而不是对生育方式的选择。简单来说，对于 这些夫妻而言，生就得靠代孕，别无他法。 其次，代孕协议必须以书面形式订立，并经指定机关批准。第一，代孕 协议对传统伦理及法律制度造成了巨大的冲击，必须严格限制代孕技术的实 6 s e ed e n i s ee l a s c a r i d e s ap l e af o rt h ee n f o r c e a b i l i t yo fg e s t a t i o n a l s u r r o g a c yc o n t r a n c t s 2 5h o f s t r al r e v 1 2 2 1 ( s u m m e r l 9 9 7 ) 施。代孕协议双方都必须符合一定的条件才能签署代孕协议，同时由于代孕 技术涉及伦理道德以及我国的计划生育国策，因此，代孕协议的订立需要一 个第三方即国家公权力机关进行事先审查，防止代孕技术实施的泛滥。第二， 书面形式可以尽可能多的将有关代孕协议的约定白纸黑字的记录下来，一来 可以明确双方之问的权利义务关系，减少纠纷的发生，二来一旦发生纠纷， 代孕协议可以作为证据列明，便于纠纷裁决者对案件事实的审查和当事双方 收集证据，从而节约诉讼成本。 第三，代孕协议具有一定的人身属性。委托合同中，委托人与受托人之 间存在一种超乎其他种类合同的信任关系存在，受托人是特定的、委托人深 信其可以完成委托事项的人。受托人必须亲自完成委托事项。除特殊情况外， 受托人转委托必须经过委托人同意。代孕协议中，代孕母亲接受的委托事项 是代替委托夫妻怀孕生育孩子。这一委托事项必须由代孕母亲亲自完成。有 学者称这是一种“出相孑宫”的行为，且不论其是否为“出租”，在效果上看 都是代孕母亲用自己的身体孕育出代孕子女。同委托合同不同的是，代孕协 议的人身依附性决定了该协议具有不可转让性，必须由代孕母亲亲自完成代 孕事宜，代孕母亲“转让”代孕协议的唯一途径是解除或者终止代孕协议； 且代孕子女也不得由委托夫妻再次转让，否则将涉及拐卖儿童罪的刑事犯罪 问颢。 第3 章代孕协议之伦理分析 3 1 代孕协议对传统伦理的冲击 首先，代孕协议的出现冲击了人们的传统生育观念。传统的家庭模式以 婚姻关系及血缘关系为纽带连系在一起。反对代孕者声称，代孕“割裂了传 统的婚姻、性和生育的密切联系，破坏了婚姻和家庭关系”。刊“许多代孕妇 女的动机未见高尚，常为金钱所驱动，这是亵渎人性尊严的不道德行为，并 将引起严重的社会问题。”随1 他们甚至认为代孕将人类神圣的生命繁衍过程商 品化，是对生命的亵渎；代孕将女性的身体作为生育工具，是对女性人格的 歧视和剥削。 人工生殖法律问题研究，法律出版社，2 0 0 6 年1 2 月第一版，第2 9 当代生命科技的伦理审视，江苏人民出版社，2 0 0 2 年1 月，第4 6 玲 秋 燕 春 张 李 j oj o 口页隋页 其次，代孕协议的出现冲击了人们的传统婚姻家庭观念，可能造成家庭 伦理关系的混乱。例如印度有这样一个案例，2 0 0 4 年，4 6 岁的里哈本为先天 子宫畸形的女儿代孕产下一对龙凤胎。这对双胞胎是该叫里哈本外婆还是叫 她妈妈? 该叫里哈本的女儿妈妈还是叫她姐姐? 无独有偶，美国伊利诺伊州 一位6 1 岁的妇女为女儿代孕成功产下自己的亲外孙。同样的问题出现了，孩 子应该如何称呼这对母女? 外婆还是妈妈? 妈妈还是姐姐? 英国也出现过类 似案例，加拿大也曾有婆婆为儿媳代孕的情况。反对代孕者认为代孕子女一 出生就处在复杂的家庭关系当中，与家庭成员之间的关系难以确定。另外还 有人认为代孕的出现颠覆了母亲的社会定位。 第三，代孕协议的出现可能引发很多社会问题，诸如婚外情以及其他家 庭纠纷，甚至可能诱发犯罪。反对代孕者认为，代孕母亲与委托夫妻之间在 心理上很可能会产生一些微妙的变化，甚至可能引发委托夫妻的婚姻危机， 造成黍托妻子又要抢孩子又要抢丈夫的局面。因此代孕行为可能成为为传统 社会道德所不耻的破坏他人婚姻家庭的行为，必将遭到社会及民众的谴责。 3 2 代孕协议冲击传统伦理之反驳 首先，笔者已经在本文第二部分阐述了代孕的存在基础有两个，其一是 代孕市场需求，其二是人类辅助生殖技术的发展。生儿育女几乎是每个家庭 的必经之路，这对于传统的中国人更是如此。古语有云，“不孝有三，无后为 大”。因此，“传宗接代，延续香火”成了我们中国人的传统家庭观念。既然 是我们的传统，那么不孕不育患者千方百计的想要一个孩子就不难理解。他 们四处求医问药，花费大量金钱、精力求得一个孩子的行为也更加值得同情。 然而，对于那些子宫发育不良、畸形或者因疾病切除子宫的不孕患者，代孕 是她们能够拥有具有自己遗传基因的孩子的唯一可能。既然科学技术使这一 。愿望的实现成为可能，为何民众对此不能接受。尽管不孕不育患者是少数人， 但是基于人人生而平等的法律精神，我们又有何权力去剥夺他们为人父母的 权利? “在权利保护方面，国家不应该而且不能区分身份、多少来保护权利 与自由，应该实现所有人的正义。在保护所有人合法权利的基础上，注重保 护少数人的利益需求是立法更应注意的”。 选择以代孕方式生儿育女并非是生育方式的选择问题，而是生与不生的 9 苏永鹏，代孕协议法律问题研究，华中师范大学硕士学位论文，2 0 11 年5 月，第1 2 页。 选择问题。对于无法通过自然生殖方式或者接受药物治疗及其他人类辅助生 殖技术手段怀孕的夫妻来说，代孕是他们的唯一选择。在代孕技术产生之前， 若女性无法通过自然生殖方式或其他辅助方式怀孕，那么就只能通过领养的 方式获得为人父母的心理安慰。若非如此，那些仍想拥有具有自己遗传基因 的孩子的男性可能就会选择包二奶、甚至离婚、再婚的方式拥有属于自己的 孩子。笔者认为，代孕是符合社会发展的需要的，其有利于对现代伦理道德 的维护，是不孕不育夫妇实现其生育权的有效保障。至少对于以不能生孩子 为理由而出轨、离婚的现象是一种限制。但依靠代孕技术生育的方式仅可以 作为自然生殖方式的补充，是自然生殖方式无法达到生育目的的救济措施。 至于将女性身体作为生育机器之类，则是没有透彻分析生育权、身体权 这两项权利。对生育权和身体权的讨论将于下一章节详加阐述。 其次，传统婚姻观念中，孩子都是同父母之间有遗传学和生物学关系的。 而代孕协议产生之后，代孕子女同委托夫妻之间至少不具有生物学上的关系， 因此承认代孕子女在家庭中的法律地位，与传统婚姻观念是相互矛盾的。然 而，在国人心目中，“传宗接代、延续香火”的观念比传统婚姻观念更加传统， 其地位更高，因此即便代孕协议的出现给传统婚姻观念造成了冲击，但婚姻 观念也会让位于“无后为大”的传统。但是，家庭宗族对代孕子女的承认与 法律对代孕子女的承认是两个问题。代孕可能导致家庭关系混乱的问题，因 此，法律会从方便认定代孕父母子女法律关系的角度出发，排除委托夫妻的 直系血亲或三代以内旁系血亲作为代孕母亲的资格。具体有关代孕父母子女 法律地位的认定问题，将在下一章节详加论述，此不赘言。 针对颠覆母亲这一角色的社会定位之类的言论，可以说是不攻自破。母 亲的社会角色是一种综合，不仅仅是十月怀胎、一朝分娩就可以称作母亲， 母亲在家庭中所承担的权利和义务是很多的。譬如对子女的监护权、亲权等。 而代孕者并不具备母亲在家庭中的权利和义务，恰恰相反，无论是利他性代 孕还是商业性代孕，均对代孕者的权利和义务进行了事先的( 合同) 约定和 限定。其次，代孕母亲怀孕的整个过程是经过合同约定发生的，其仅仅是 代替不能怀孕的母亲怀孕，并非代替她的所有家庭和社会角色。 第三，对于代孕可能引发的社会问题，笔者认为这样的担忧是多余的。 1 0 沈东，生育选择引论辅助生殖技术的社会学视角，辽宁人民出版社， 2 0 11 年2 月第一版，第1 5 0 页。 既然委托夫妻干辛万苦想要求得自己的孩子，而不惜重金寻找代孕母亲，我 们可以想象夫妻感情之深厚，不是一个陌生的代孕母亲经过十月怀胎就能够 破坏得了的。尽管委托夫妻可能会因为代孕母亲怀着自己的孩子而在他们的 各自的心理产生一些微妙的变化，但轻率地判断这就能成为婚外情、婚姻危 机的导火索，是不理智也是不明智的。婚姻关系是夫妻双方的关系，夫妻感 情深厚牢固，外人何况一个陌生人是不可能轻易就能破坏的了的。如果真的 由于代孕行为造成了婚姻危机，这个婚姻本身就是存在潜在的危机的，古语 说的好，“苍蝇不盯没缝的鸡蛋”就是这个道理。 综上，笔者认为，虽然代孕给传统伦理道德观念造成了一定程度的冲击， 但是随着时代的发展，人们伦理道德会慢慢地发生变化，尽管这种变化过程 是极其缓慢的。举例来讲，“人们起初对试管婴儿充满不安和恐慌，可是随着 时间的推移，它不仅被社会接受，而且新的伦理规范逐渐代替旧的规范。在 首例试管婴儿路易斯布朗2 0 岁生日时，英国议会下院举行专门的招待会， 为其庆祝生日。这也表明政府和公众对生殖技术已经接受，尽管这用了2 0 年 时间”盯。笔者认为，代孕技术如果控制得当，是完全能够让这些反对言论 消失的。只是由于当前我国代孕法律法规的缺失，导致了代孕市场的混乱不 堪而已。相信只要代孕法规制度健全和完善起来，代孕纠纷解决将不再是法 院判决的难题。届时，代孕市场秩序将会是一片井然。 第4 章代孕协议之法律分析 4 1 代孕协议对传统法律制度的冲击 人类辅助生殖技术管理办法第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用 应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原 则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医 务人员不得实施任何形式的代孕技术。”这是我国对实施代孕技术的明令禁止 性规定，即立法对代孕持否定态度。另外，依据我国的特殊国情制定的计划 生育政策是我国的基本国策之一，育龄夫妻都应遵循计划生育政策。因此对 于已经生育一个孩子仍以代孕方式规避法律和政策的行为应予禁止。同时即 便是不孕不育犬妇在受精卵成功在代孕母亲体内附着存活之后也应当限制胎 儿数量，这不仅是国家政策法规的问题，同时也是怀孕者与胎儿的生命健康 的有效保障。 有些反对代孕者称，代孕行为侵犯了代孕母亲的生育权，将婴儿作为客 体进行买卖，因此代孕协议同民法的公序良俗原则相违背，是无效的。代孕 协议具有一定的人身属性，不能简单地依据合同法进行规范。但代孕协议的 法律性质究竟该如何定位仍然存在较大争议。 另外有些反对代孕者还认为，代孕打破了传统法律制度上父母子女关系 的认定规律，使其更为复杂。我国传统上以自然血亲和拟制血亲认定法律上 的父母子女关系。但是代孕的出现，使得自然血亲的认定出现了偏颇。传统 法律制度以分娩说确定母亲与子女的法律关系，即“生者为母”，据此则应该 认定代孕母亲同代孕子女之间法律上的的母子或母女关系。但代孕母亲是通 过与委托夫妻之间签署代孕协议而怀孕生子的，其与代孕子女之间依照代孕 协议的约定是不能产生父母子女关系的。所以，如若由此产生纠纷，是没有 办法解决的：一方面，依据传统法律制度判定代孕母亲为孩子的法律上的母 亲，另一方面依据代孕协议，委托夫妻是孩子法律上的父母，对其享有监护 权。此二者是冲突且不可调和的。 基于上述各种缘由，代孕仍然处于争议的漩涡之中。 4 2 代孕协议冲击法律制度之反驳 代孕协议的出现已经不单单是医疗技术更新发展的问题，其牵涉了伦理 学、法学等多方面的基本制度。学者们对代孕协议也是众说纷纭。尽管很多 人包括很多学者对代孕协议嗤之以鼻，强烈反对，但是笔者认为还是有必要 在一定限度范围内承认代孕协议的法律效力。 首先，尽管卫生部出台的规定明令禁止代孕行为，但是从法律位阶上说 卫生部出台的规定仅属于行政规章，其只对医疗机构和医务人员有约束力， 对自然人是没有法律约束力的。同时依据古老的法无禁止即自由的法律精神， 只要法律没有对公民的权利和自由进行限制，公民就有为一切行为的权利和 自由。据此，卫生部人类辅助生殖技术管理办法并未从法律上限制当事 人订立代孕协议。但是代孕协议的效力还需要符合民事法律的其他规定，首 先就要符合合同法规定的合同的生效要件，同时还不得违背民法的基本原则， 包括平等自愿原则、公序良俗原则等。 其次，代孕技术的存在价值在于帮助那些在现有医疗技术水平下，仍不 能怀孕生子的夫妻捐j 有具有自己遗传基因的孩子，即帮助不孕不育夫妇实现 其生育权。订立代孕协议，实施代孕行为，是公民行使其生育权的表现。生 1 0 育权是国际法文件中明确规定的基本人权之一，也是我国法律规定的基本权 利。尽管我国宪法并未对生育权作出明确规定，但是中华人民共和国人口 与计划生育法第1 7 条明确规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生 育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”由此可见，法律承 认生育是公民的权利。既然是权利，那么其内容自然是有决定生育和不生育 的自由，同时还有生育方式的选择权，只不过在传统伦理道德的可接受范围 内以及我国计划生育政策的限制下，生育方式的选择权要受到一定程度的限 制。从传统伦理道德的角度讲，生育权是人类繁衍生息的必要权利，是每个 自然人都应当平等享有的权利。然而，由于各种原因的影响，育龄女性中有 1 0 一1 5 的不孕患者，他们的生育权的实现受到了阻碍。幸运的是，人类辅 助生殖技术的发展为他们实现生育权提供了可能，那么我们又有何种理由剥 夺他们实现自己生育权的权利。 还有很多反对代孕者坚称代孕行为是对代孕母亲身体权的严重侵害，是 对女性人格的歧视和剥削。在笔者看来则刚好相反。代孕是代孕母亲行使其 身体权的表现，允许代孕合理使用f 是对代母身体权的尊重。身体权是物 质性人格权之一，是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织 的人格权。圳身体权是一种支配权。“在传统伦理观念中，身体组织的构成部 分不得转让，传统的民法理论亦认为身体权并不包括对身体组织的支配权， 然而，科技的发展与现代法律伦理的进化为身体权注入了新的内容，允许自 然人对自己身体组成部分进行利益处分，如可以把血液、皮肤乃至个别器官 这些属于自己身体的组成部分转让或捐献给他人，都是自然人行使身体权的 方式。”? 代孕母亲实施代孕行为，是支配自己子宫包括同其他身体器官协 调配合的行为，完全是行使其身体权的表现，况且这种代孕行为是在完全自 愿的前提下实施的，并没有损害第三人的利益和社会公共利益。但是，权利 的行使都需要遵循相关法律规定并且不得侵犯他人的合法权益，同时要符合 社会的一般秩序和一般道德，代孕母亲行使其身体权同样应当受到限制。 另外，笔者认为，代孕行为是代孕母亲行使其身体权的行为，因而“代 孕合同的标的实质上是代孕母亲转移其身体利益( 物质性人格权利益) 的行 1 1 刘余香，论代孕的合理使用与法律调控，时代法学，2 0 1 1 年6 月，第9 卷 第3 期，第6 7 页。 1 2 杨立新，人格权法，中国法制出版社，2 0 0 6 年，第1 6 5 页。 为，而不是某些学者所说的婴儿。代孕母亲这种使用其人格权的行为类似于 姓名权、肖像权等的使用。但是，这种使用一般理解为是通过法律行为对人 格权设置了一定的负担和限制，只能是债的约束，而绝非人格权的全部或部 分让与，当合同终止时，其权利内容即自动恢复到人格权人身上，而不需要 有任何返还之行为。川1 3 1 尽管代孕行为的最终结果是代孕母亲将自己孕育分娩 出的孩子交付给委托夫妻，但是这种交付只是由于代孕母亲完成了委托夫妻 所交付的委托事项，并最终将完成的结果转交的过程，只不过交付的是一个 法律意义上的人而已，这显然不同于人口的买卖行为。 4 3 代孕协议的法律效力 4 3 1 代孕协议的主体 代孕协议的主体包括两方，一般是指委托夫妻和代孕母亲。但是在商业 性代孕协议的情况下，则涉及营利性组织代孕中介。代孕中介问题本文 中暂不讨论。下面就一般情况下代孕协议双方当事人的主体资格进行阐述： 1 、委托夫妻 首先，考虑到代孕技术的存在价值是为了帮助不孕不育夫妇实现生育权， 以及代孕技术的实施越来越简单熟练，若法律不对代孕主体资格加以限定， 有可能造成代孕技术的滥用，甚至可能沦为富人滥用生育权的工具。因此有 必要对欲实施代孕技术的主体进行严格的条件限制。 其次，委托夫妻是代孕协议法律后果的最终承担者。同其他民事委托行 为不同，代孕委托是委托代孕母亲经过十月怀胎分娩，并由委托夫妻获得代 孕子女的监护权。此委托事项涉及代孕母亲的人格权以及未来孩子的监护责 任问题，完全属于人身属性。必须在现有法律制度和伦理道德的可接受范围 内，对委托夫妻的资格进行严格限定，从而确保代孕技术的实施是为了实现 不孕不育患者的生育权。 综上，笔者认为，第一，委托夫妻必须是合法夫妻关系，同时具备完全 民事行为能力；第二，委托夫妻双方至少有一方能够提供符合授精要求的精 子或者卵子。若双方均不能提供符合条件的配子，那么代孕的意义并不大， 可以通过收养途径养育孩子；第三，委托夫妻必须是在代孕技术之外的现有 医疗技术条件下仍不能生育。对于那些因为怕身材走样、怕生产剧痛、怕影 向工作而欲选择代孕的女性则应一律禁止。 1 3 马特、袁雪石，人格权法教程，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年，第1 3 9 页。 2 、代孕母亲 考虑到代孕的实施可能引起的家庭伦理关系问题，以及父母子女法律地 位认定问题。笔者认为，首先代孕母亲必须是完全民事行为能力人；其次， 代孕母亲必须已达法定婚龄，同时具备生育能力；第三，代孕母亲必须是在 完全自愿且完全理解代孕协议内容的前提下签署代孕协议；第四，若代孕母 亲为已婚妇女，其在签署代孕协议之前，必须获得其配偶的书面同意，并经 过公证机关公证；第五，代孕母亲与委托夫妻之任何一方均不得具有直系血 亲或者三代以内旁系血亲关系，这主要是为了防止出现家庭伦理关系混乱的 问题。 4 3 2 代孕协议的客体 民事法律关系的客体即民事法律关系的标的，是指法律关系主体权利义 务所指向的对象。作为法律关系的客体，其必须满足三个条件：第一，有用 性；第二，可控性；第三，独立性。 代孕协议的客体是代孕行为，代孕行为是否合法有效决定了代孕协议的 效力。首先代孕协议属于合同，而合同之债的标的包括物、权利、金钱和行 为。代孕行为，顾名思义属于行为，可以作为债的标的。同时代孕行为也符 合法律关系客体的三要件。首先代孕行为是代孕母亲通过孕育、分娩并交付 孩子使委托夫妻实现生育权，此其有用性；其次代孕行为包括整个怀孕过程 及分娩过程和交付孩子的过程都是可以控制的，此其可控性；第三，代孕行 为独立于代孕协议的主体，此其独立性。 上文对代孕协议的标的不是婴儿已作阐述，此处不再赘述。 4 3 3 代孕协议的内容 法律关系的内容即主体所享有的权利及其所承担的义务。为避免因合同 约定不周导致纠纷，应当将合同内容做最详细的约定。笔者认为，应当至少 包括以下条款： 第一，新生儿交付、接受及监护权归属条款，此为代孕协议最核心的条 款之。例如，委托夫妻自分娩之时享有对孩子的监护权，代孕母亲( 及其 配偶) 应在分娩当天( 对此时间可以自行约定，但笔者认为此时问越短越好， 避免发生纠纷) 交付新生儿，并承诺任何时候( 包括分娩之后交付前的一段 时问) 均不得主张对孩子的监护权。另外应当明确约定代孕子女出生后存在 生理缺陷，委托夫妻亦不能拒绝接受和监护该代孕子女。对于该缺陷的产生 原因，若代孕母亲负有不可推卸的责任( 此处可详加列举何种行为可能导致 代孕子女生理缺陷) ，则委托夫妻可保留向代孕母亲行使追偿权的权利。 第二，费用及报酬支付条款，此条款也是代孕协议的核心条款之一。委 托夫妻支付代孕期间所发生的一切合理费用，包括采精、采卵、人工授精和 胚胎移植费用，还包括代孕母亲孕期的医疗费、营养费，另外要解决代孕母 亲的住宿及看护费用等。同时补偿代孕母亲在孕期的工资或薪金损失以及产 后一定时间( 根据临床医疗数据显示，女性在分娩后身体条件一般在六个月 内调整恢复，所以该时间应以六个月为宜) 内的营养和医疗费用。若是有偿 性代孕协议或商业性代孕协议，委托夫妻还需要支付代孕母亲约定的报酬。 第三，合同终止条款。委托夫妻同代孕母亲可以约定协议终止的条件。 例如，在胚胎移植前双方均有权单方终止协议