（法学专业论文）涉外收养法律适用问题研究.pdf

摘要 摘要 嘲一 早在公元前1 8 世纪，古巴比伦的汉漠拉比法典就有了有关收养的规定。 有关收养的涵义没有立法上的统一规定，学术界主要有两种观点。一是将收养 视为一种法律行为，二是将收养视为法律关系。广义的涉外收养是指凡具有涉 外因素的收养。只要收养关系中的某个要素与其他国家或地区的法律有联系， 就属于涉外收养。狭义的涉外收养指收养人或被收养人双方的国籍或惯常居住 地不同而产生的收养关系。各国收养法中对收养的成立要件做了不同的规定， 使得涉外收养在实施起来比较困难。儿童利益原则和分割论原则是当今涉外收 养的基本原则。1 9 9 3 年海牙跨国收养公约的通过标志着一部真正意义上的调整 跨国收养的国际公约的诞生。我国收养法以本国儿童利益为主，在所有涉外收 养问题上均采用重叠适用的办法，这反而使收养问题变得复杂。我国涉外收养 法的不够完善导致了我国涉外收养的进程非常缓慢，还没有与国际社会的收养 规范接轨。笔者认为，在考虑本国儿童利益的同时应当兼顾收养人的利益，可 以根据不同的情况选择适用准据法的方法。这样，才能更好地发展和完善我国 的收养法。 关键词：涉外收养；法律适用；儿童利益；海牙跨国收养公约 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a se a r l ya se i g h t e e n t hc e n t u r yb c ，b a b y l o n i a n ”c o d e xo fh a m m u r a b i ”h a d a d o p t i o np r o v i s i o n s t h em e a n i n go fl e g i s l a t i o nr e l a t i n gt oa d o p t i o no fn ou n i f o r m p r o v i s i o n sc o n c e r n i n gt h ea c a d e m i cc i r c l e s ，t h e r ea r em a i n l yt w ok i n d so fv i e w s o n e i st h ea d o p t i o na sal e g a la c t ，t w oi sa d o p t e da st h el e g a lr e l a t i o n s h i p g e n e r a l i z e d f o r e i g na d o p t i o nr e f e r st ow h e r et h ea d o p t i o nw i t hf o r e i g nf a c t o r s i ft h ea d o p t i v e r e l a t i o n s h i pi nac e r t a i ne l e m e n t sa n do t h e rn a t i o n a lo rr e g i o n a ll a w sa r el i n k e d ， b e l o n g t of o r e i g na d o p t i o n t h en a r r o ws e n s er e f e r st ot h ep e o p l eo rt h e f o r e i g n a d o p t i v ea d o p t e eb o t hn a t i o n a l i t yo rh a b i t u a lr e s i d e n c ea n dh a v ead i f f e r e n ta d o p t i v e r e l a t i o n s h i p a l la d o p t i o nl a wt oa d o p tt h ec o n s t i t u t i o nh a dd i f f e r e n tr u l e s ，s ot h a t i n t e r - c o u n t r ya d o p t i o n i nd i f f i c u l tt o i m p l e m e n t c h i l d b e n e f i t p r i n c i p l e a n d s e g m e n t a t i o nt h e o r yp r i n c i p l ei st h eb a s i cp r i n c i p l eo ff o r e i g n r e l a t e da d o p t i o n i n 19 9 3h a g u ei n t e r n a t i o n a la d o p t i o nc o n v e n t i o na d o p t e dm a r k sar e a lm e a n i n gt ot h e a d j u s t m e n t o ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nf o rt h eb i r t ho f i m e r c o u n t r y a d o p t i o n c h i n a sa d o p t i o nl a wt ot h e i rc h i l d r e n si n t e r e s t ，i na l lf o r e i g na d o p t i o n i s s u e s u s i n go v e r l a pa p p l i c a b l ea p p r o a c h ，i n s t e a da d o p t e d i sac o m p l i c a t e d q u e s t i o n c h i n a sf o r e i g n - r e l a t e da d o p t i o nl a wi sn o tp e r f e c ti no u rc o u n t r yf o r e i g n a d o p t i o np r o c e s si sv e r ys l o w , n o tw i t ht h ei n t e r n a t i o n a la d o p t i o no fn o r m t h ea u t h o r t h i n k s i nc o n s i d e r a t i o no ft h e i rc h i l d r e n si n t e r e s t sa tt h es a m et i m ec o n s i d e r a t i o n s h a l lb eg i v e nt ot h ea d o p t e r s i n t e r e s t ，c a nb es e l e c t e da c c o r d i n gt o d i f f e r e n t c o n d i t i o n sa p p l i e dt ot h ea p p l i c a b l em e t h o d s o ，i no r d e rt ob e t t e rt h ed e v e l o p m e n t a n di m p r o v e m e n to fc h i n a sa d o p t i o nl a w k e yw o r d s ：f o r e i g na d o p t i o n ；a p p l i c a b l el a w ；c h i l d r e n si n t e r e s t s ；h a g u e c o n v e n t i o no ni n t e m a t i o n a la d o p t i o n i i i 第1 章引言 第1 章引言 根据我国民政部门相关数据显示，我国每年新出生的人口数有2 0 0 0 多万， 其中大约有9 万女婴被遗弃。这些弃婴其实可以被安置在其他国家的孤儿所里， 并为他们找到更好的环境而被收养。收养在我国古代就已经出现，古代中国主要 通过收养子嗣来承继宗嗣，而现代意义上的收养，其目的已经不再是延续子嗣， 而是以保护儿童利益为目的。由于国际化趋势以及我国对外开放的发展，涉外收 养在我国已经非常普遍，但是我国现行的收养法对涉外收养的规定相对简单，只 涉及了外国人在中国收养子女的情况，其他涉外收养的情况均没有考虑。这很难 满足日益频繁和复杂的涉外收养的要求。再者，各国由于经济、文化和政治发展 水平的不同，在收养方面的法律规定上各不相同，对于涉外收养问题往往会产生 法律适用上的冲突。 涉外收养包括涉外收养的成立、生效和解除三个方面的内容，同时涉外收养 还应当明确涉外收养的涉外因素包括哪些。其他国家如法国、美国和日本等国在 涉外收养方面的立法相对我国而言较完善。有关涉外收养的国际公约主要有联合 国儿童权利公约和海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约。这两个公约 的立法精神均是以保护儿童最大利益为目的。我国目前有关涉外收养的内容都规 定在收养法中，并没有一部独立的立法，也没有一部专门的国际私法。因此， 与其他国家相比，我国的涉外收养方面的立法相对较少。从我国现状看，我国的 涉外收养主要是提供涉外收养的对象，因此，我国的立法只考虑了外国人在华收 养中国人子女的情况，其他情况都成为了法律的空白。要实现我国法律现代化的 目标就必须不断完善我国涉外收养方面的立法和实践，同时与国际社会的法律接 轨。 第2 章涉外收养概述 第2 章涉外收养概述 2 1 涉外收养的产生 收养制度是一个拥有非常久远历史的社会制度，早在原始氏族社会时期， 为了氏族部落的利益以及满足劳动力的要求，人们就开始进行收养活动。当时 男子逐渐在社会家庭中占据主要地位，并能够集聚一定的财富，为了让整个氏 族能够持续传承，需要有男子继承财产和其统治地位，收养制度在当时已经成 为了一种习惯，并作为一种法律制度确立下来。但是古代收养制度与现代意义 上的收养制度存在着本质的区别，这种收养制度是一种非常朴素的制度，它只 能视为现代收养制度的早期雏形，并没有一定的形式和法律规范。随着生产力 的不断提高，逐渐产生了阶级分化，统治阶级为了维护自身利益，开始制定一 部分法律和制度。收养在罗马帝国曾盛极一时，奴隶制经济的迅速发展使得家 庭需要大量的劳动力，同时养老和财产继承也是收养制度盛行的原因。在古代 中国，收养主要是以立嗣和过继的形式出现的。但是这两种制度与现代收养制 度存在很大差异。 与收养制度的形成时间相比，有关收养的法律并没有同步出现，收养法律 的形成要晚得多，最早出现的收养法律条文是在公元前1 8 世纪，古巴比伦的汉 漠拉比法典有关于收养的规定。这是最早将收养纳入立法制度的一部法典， 这部法典中规定可以将被遗弃的孩子作为养子女抚养，但是法典中并没有详细 的条文规定有关收养的法律概念。进入古罗马时代后，收养的目的也是为了繁 衍子嗣，但是这一时期的法律对收养的规定更加全面，古罗马法中的收养是指 因收养他人子女而取得家长权。古罗马是由有权势的上层社会的大家族统治， 他们必须要有男孩来继承统治地位，而培养男性继承者所需的费用非常高昂， 于是收养他人子女就成为一个取得家长权的有效途径。为了巩固大家族之间的 利益，收养还被用来达到某种政治上的目的。这与现代意义上的收养涵义大为 不同。 陈春艳，周芝秀： ，载法制与社会2 0 0 7 年第3 期 2 一笙! 主鲨丛坚鲞塑垄 一一。 2 2 涉外收养的本质 有关收养的涵义没有立法上的统一规定，学术界主要有两种观点。第一种 观点是将收养视为一种法律行为，法律对收养人及被收养人作出一定的条件限 制，同时对收养程序加以规定，收养人可以根据法律相关规定来领养他人的子 女，这样收养人和被收养a 2 _ f 司原本的无血亲关系就会发生转变，收养人与被 收养人之间会由没有亲子关系到建立一种拟制的亲子关系，而这一收养过程就 是一种有关收养的法律行为。第二种观点是将收养看作为一种法律关系，即收 养是收养人依据法律规定领养他人子女，由没有血亲关系的收养人和被收养人 之间建立起拟制的亲子关系。占主流的观点是前一种解释，即收养是一种法律 行为。我国有关收养的涵义尚未明确规定。一般亲属法中，收养均视为一种法 律行为。 最开始的收养仅是发生在各国内的一种法律行为，本国公民在本国境内收 养本国公民的子女，收养是一种非常具有人性化特征的行为，同时它也具有促 进社会进步的意义，因此，这种行为开始跨越国界成为一种跨国行为，逐渐形 成了涉外收养的趋势。现代社会，涉外收养越来越普遍，这其中的原因很多。 大的背景是当今世界是一个交流与合作的世界，国家与国家之间的联系更加密 切，全球化的趋势越来越明显。虽然和平与发展己成为当今社会的主题，但是 局部战争依然存在，以及一些地区发生自然灾害和国内生产力落后等原因导致 的贫困，这些国家就会有大量的孤儿存在，与此形成鲜明对比的是有的发达国 家生育率低，国内可供收养的儿童数量非常有限，很多家庭都需要收养子女， 这种跨越国家和地区的收养就成了解决这些问题和矛盾的一个有效途径。 关于涉外收养的性质，在研究涉外收养的领域里形成了两种不同的观点。 一种认为涉外收养是私法行为，因为收养人与送养人之间要订立收养协议，收 养是一种契约性行为，应当由私法调整。而另一种观点认为，为了保障儿童这 种弱势群体的利益，为了让收养能够合法有序进行，涉外收养必须经有关行政 机关登记或公告之后才能成立，否则收养无效。公权力介入是公法的特点，因 此，涉外收养是公法调整的内容。第一种观点过分强调私法的绝对性，第二种 观点又过分强调绝对的公有性，现在这两种观点都不是主流观点，收养的性质 不能以单纯的私法行为和公法行为去判断，它既有私法性，同时兼具公法性。 蒋新苗：法学研究，商务印书馆，1 9 9 9 年版第1 3 2 页 3 第2 章涉外收养概述 多数国家将涉外收养的内容规定在婚姻家庭法或本国的国际私法中。 在我国传统习惯中，收养被视为私人行为，公权力少有介入，我国的收养 行为以前一直都是侧重收养的私法性质。但是随着我国收养制度的法律化和完 善化，我国的收养规定也作出了一些改变。我国1 9 9 1 年的收养法规定，收养必 须到民政部门进行登记，同时要到公证处进行公证，当事人还要订立相关的书 面收养协议。1 9 9 8 年经过修订后的收养法更加强调了对收养进行登记的规定， 但是否公证则由当事人自己决定。对于是否订立收养协议，也是采取自愿原则。 此规定简化了办理涉外收养的程序要件，是立法上的一大进步。 2 3 涉外收养的相关概念 2 3 1 世界各国关于收养的概念 收养，是收养人抚养他人的子女，将其视为自己的子女，收养人与被收养 人原来没有父母子女的关系，经过这一过程，他们之间产生了法律拟制的父母 子女关系。在人类社会中，收养最开始是以设立亲子关系为目的。在古代中国， 收养的目的主要是为了延续宗嗣，这种收养主要是为了考虑父母的利益，很少 考虑被收养儿童的权益。古罗马时期的法律规定，家长权可以通过收养他人的 子女来取得。这与我们当今社会上人们所进行的收养是完全不同的。1 9 8 5 年芬 兰收养法第一条规定，收养“是通过建立收养人与被收养人之间的父母子女 关系而增进儿童的福利”。前苏联的法律规定，收养是没有血亲关系的人之间依 据法律规定建立拟制亲子关系的法律行为。国际社会科学百科全书将收养定 义为：“使原来出生于某个家庭或家族的人获得一种新的家庭或家族关系的社会 制度。通过这种制度，被收养人与新的家庭或家族形成一种等同于血缘关系的 父母子女关系，而他与原出生家庭或家族的关系则全部或部分终止。” 我国收养 法对收养的概念没有作出界定，我国对收养的法律规定表明，收养是一种领养 他人子女的行为，收养人将他人子女作为自己的子女抚养，能够建立一种拟制 亲子关系。收养人就被称作养父、养母，被收养人被称为养子、养女。有关收 养的概念是法律行为还是法律关系，现在尚无定论，但大多数国家关于收养的 理解和认识都差别不大，在收养当事人的称谓以及主要目的上是相同的，只是 刘淑红：涉外收养的适用，载中国商界( 上半月) 2 0 1 0 年5 月 薛晨皓：试论以儿童最大利益原则构建和完善我国的涉外收养法律制度，载消费导刊2 0 0 4 年第 3 期 4 第2 章涉外收养概述 在有关收养成立的实质要件和形式要件、收养生效和解除的条件上有所区别。 2 3 2 收养与相关概念的区别 寄养、抚养、立嗣等都是与收养接近的概念，而且非常容易与收养的概念 相混淆。寄养是指亲生父母把子女托付给别人抚养，所以又称托养。根据相关 法律规定，寄养与收养的区别是寄养是在不发生监护权变更的基础上进行，寄 养儿童由寄养家庭负责养育，被寄养的家庭和子女没有形成拟制的血亲关系， 被寄养人与生父母的法律关系仍然存在，权利义务的身份都没有发生转移，如 果亲生父母来认领或者有家庭来领养，寄养可以随时解除，法律不会多加干涉。 抚养，简单地说就是指保护并教养。抚养关系存在于长辈和晚辈之间，并且是 长辈对无民事行为能力人主要是未成年人的保护并教养，抚养强调教育和保护， 其目的是让子女能够健康成长。因此抚养双方可能不会形成父母子女关系。抚 养的主体除了指父母外，祖父母、兄姐等长辈都有义务在一定情况下履行抚养 的义务。立嗣是中国古代宗法的一种家族制度、继承制度。是指没有儿子的男 子选择同宗近支的亲属为嗣子来继承宗祧。中国古代的立嗣与现代的收养存在 严格区别。只有男子可以立嗣，立嗣可以在立嗣人生前进行也可以在其死后进 行，嗣子仅限于男子，他比古代的养子女地位高，与亲生子的地位相同，收养 则是为了维护收养人和被收养人双方的权益而进行的，收养人和被收养人都可 以是男性或者女性。 2 3 3 涉外收养的概念 涉外收养又称跨国收养，是指在收养过程中含有涉外因素的收养，即在收 养人和被收养人之间至少有一方是外国人或者收养行为发生在国外的收养。涉 外收养的概念有广义和狭义之分。广义的涉外收养是指在收养时所触及的因素， 有一种或数种超出了本国或本地区的界限，收养关系中的某个要素与其他国家 或地区的法律有联系，这种收养就属于涉外收养。狭义的涉外收养是指收养人 的国籍或被收养人的国籍或他们的惯常居住地不同而产生的收养关系，只是一 种超出国籍或者国境的收养关系。涉外因素是指形成收养关系所具备的条件， 包括涉外收养的双方当事人、涉外收养的内容还有涉外收养的法律事实。涉外 因素也存在广义和狭义之分。广义的涉外因素指收养关系当事人至少有一方有 涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨，h t t p ：w w w e x a m 8 c o m l u n w e r g f a x u e m i n f a 2 0 1 0 1 2 1 7 4 0 3 7 0 h t m l ， 下载日期2 0 1 1 年7 月2 5 日 5 第4 章涉外收养概述 外国国籍或惯常居住地在国外，以及收养的成立、生效、解除的法律事实发生 在国外。而狭义的涉外因素是则仅指收养人与被收养人之间国籍不同或具有不 同的惯常居住国。海牙国际私法会议1 9 9 3 年通过的跨国收养方面保护儿童及 合作公约第2 条第1 款规定，涉外收养关系的成立必须是收养人的惯常居住 地和被收养人的惯常居住地不同，他们要位于不同的缔约国。这种对涉外收养 的规定就属于狭义上的涉外收养。涉外收养法以涉外收养关系为调整对象，在 国外成立的收养关系，或者在国外解除收养关系都是涉外收养法可以调整的范 围。我国收养法虽然在涉外收养的范围上的规定过窄，但有关收涉外养的概念 仍采用广义说。只要收养关系当事人有一方为外国人或在国外或港、澳、台有 惯常居住地、收养关系的成立、生效、解除等法律事实发生在国外或港、澳、 台，就属于我国涉外收养制度的调整对象。由此可见，涉外收养法的调整对象 是具有涉外因素的多元化的收养关系，可以在收养关系成立、生效、解除等多 个环节上涉及涉外因素。我国的涉外收养属于广义上的涉外收养，即收养人与 被收养人的惯常居住地、或收养关系法律事实发生地在港、澳、台以及其他国 家和地区时，就具有涉外因素，就属于我国涉外收养制度调整的对象。只要收 养人或被收养人具有外国国籍、无国籍或者其住所、惯常居所在外国都属于跨 国收养关系的范畴。 关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨，h t t p ：w w w r e a d e r 8 c n d a t a 2 0 1 0 1 2 0 3 6 5 5 0 0 3 h t m l ，下载日 期，2 0 1 1 年7 月2 5 日 第3 童鲨丛堕鲞竺鎏堡塑窒墨鲨堡望旦 一 第3 章涉外收养的法律冲突及法律适用 3 1 涉外收养的法律冲突 法律冲突又叫法律抵触，是调整统一社会矛盾或解决同一问题时，在不同 国家或地区的法律之间，由于各自内容的差异或位阶的高低而导致相互在效力 上的抵触。收养是经过法律程序来领养他人子女作为自己子女抚养，使领养人 和被领养人形成拟制的亲子关系，目前世界上大部分国家都通过制定法律确立 了收养制度，由于收养属于亲属法的内容，而涉外收养会受到多方面的影响， 包括国内的政治、经济和文化，还有宗教信仰甚至历史传统等，由于各国对收 养的法律规定存在较大差异，因此产生了与收养关系有关的法律冲突，为了使 涉外收养更顺利地进行，因此，解决各国法律之间的冲突十分重要。 3 1 1 涉外收养成立的法律冲突 收养关系成立要符合法律规定的条件和程序，收养成立的条件包括收养双 方的身份、年龄、年龄差和意思表示等相关内容，即收养的实质要件。收养的 程序则是指收养的形式要件，是指法律规定的办理收养的各种手续。 世界各个国家的法律对收养成立的实质要件都有不同的要求。如各国对收 养人的年龄规定各不相同，我国台湾没有限制收养人的年龄，德国规定收养人 的年龄规定要满2 5 岁，而我国收养法规定收养人要满3 0 周岁。各国对收养人 和被收养人的年龄差的规定也不相同。如法国的法律规定收养双方的年龄差是 1 5 岁；英国规定收养双方的年龄差在2 l 岁以上。收养成立的程序包括收养登记、 收养公证等手续。各国规定办理收养程序的要求也不一样。有的国家规定的手 续很简单，只要收养双方达成协议就表示收养成立。还有某些国家规定收养只 有通过某些宗教仪式就能成立。有的国家规定涉外收养的手续则比较复杂，如 日本的法律规定涉外收养人要向被收养人所在国的使馆或领事馆申请。美国则 规定在办理收养手续时要由司法机关审查后公布收养令才能成立收养关系。我 国的涉外收养程序规定相对繁杂，要经过收养申请、登记、公证等程序，同时 双方还要签订收养协议，收养关系才能成立。由于各国对涉外收养成立的法律 规定各不相同，因此在确定收养成立时必然会发生法律冲突。 褚童：甘肃政法成人教育学院学报2 0 0 6 年3 月3 0e t 7 第3 苹涉外收养的法律冲突及法律适用 3 1 2 涉外收养效力的法律冲突 涉外收养关系的效力指的是收养关系成立后，被收养人与收养人之间的法 律关系如何，收养关系形成后能否解除，以及被收养人与其生父母之间的法律 关系如何等。收养一旦成立收养人与被收养人之间的关系就会改变，包括收养 人与被收养人之间的权利义务关系、收养人与被收养人的财产继承等问题的出 现。各国对收养的效力存在不同的法律规定。这些不同法律规定之间所产生的 分歧主要是有的国家采用的是完全收养制度，有的国家采用的是不完全收养制 度。比如法国、日本等国的法律规定，在收养人和被收养人之间的收养关系成 立之后，被收养人和生父母间的权利义务关系并没有完全终止，被收养人对其 生父母的遗产仍享有继承权，这种规定就是不完全收养制度，这些国家允许养 子女继续与其亲生父母之间保有某些亲权关系，养子女与生父母之问可以保留 一定的双重关系，其中财产继承和抚养均不受收养的影响。我国收养法第 2 3 条规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用 法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系， 适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属 间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。在收养关系的效力问题上，我 国法律适用的是完全收养制。完全收养制是指收养人与被收养人的收养关系成 立之后，被收养人就断绝与生父母间的法律关系，被收养人与收养人之间将建 立新的父母子女关系。大部分国家采用的都是完全收养制。但在一部分国家， 法律规定即使收养关系合法成立了，被收养人与亲生父母之间的法律关系也不 会发生完全解除，被收养人对其生父母的遗产仍享有继承权，同时生父母仍享 有某些亲权。法国、比利时、意大利、保加利亚等国既允许“完全收养”又允 许不完全收养”。还有一些国家规定，即使收养关系成立，养子女也不能享 有同亲生子女相等的权利，他们之间的地位仍然不是对等的，其目的主要是保 护亲生子女的权利。例如海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约的规定就 是如此。 3 1 3 涉外收养解除的法律冲突 收养是一种拟制的血亲关系，是在自然血亲的基础上形成的一种“亲子关 蒋新苗：跨国收养法的概念与渊源，载法学评论2 0 0 0 年第2 期 蒋新苗：现代收养法趋同化取向湖南师范大学社会科学学报2 0 0 6 ( 0 6 ) 8 第3 章涉外收养的法律冲突及法律适用 系”，因此，收养关系的解除在情感和法律上更容易被接受。但是，大多数国家 对收养关系的解除和对自然亲子关系的解除作出的规定是相同的。并且许多国 家的法律并不允许解除收养关系，对收养关系的解除采取的是禁止的态度；如 法国主张，收养关系一旦成立，即不可撤销。阿根廷、葡萄牙对收养关系的解 除采取的是全盘禁止的态度；英美等国的法律则规定，在非常有限的范围内可 以主张撤销已经成立的收养关系。另外，有一些国家将收养的解除和无效区分 开来对待。当收养被撤销之日起就终止收养关系，收养被确认无效后，自收养 行为开始时就是一种无效的行为，溯及既往；而收养的解除自收养解除之日起 无效，不具有溯及既往的效力。如俄罗斯、阿根廷、奥地利等国家规定，如果 收养关系成立时合法，解除收养关系时不溯及既往，只是要通过司法程序和行 政程序来完成。- 6 部分国家如意大利、荷兰认为宣告收养无效不具有溯及力， 认为收养关系的解除并不是自收养成立时就无效。欧洲多数国家的立法者将收 养的目的与功能作为收养撤销与无效的基础，收养能否撤销，以及撤销后能否 溯及既往与收养的目的和功能密切相关。如果因收养而形成的拟制血亲关系与 自然血亲关系一样，那么撤销或解除收养关系就非常困难；如果收养形成的亲 子关系与自然血亲关系存在较大的差别，并对收养的作用与地位加以种种限制， 那么在这些国家的法律中就允许撤销或解除收养关系。各国出于对本国儿童利 益的考虑，关于涉外收养案件管辖权的规定，也存在一定的法律冲突。管辖权 作为案件审理的前提条件将直接影响案件的审理结果，并进而影响收养人与被 收养人的权利义务关系留。同时管辖权也是国家司法主权的体现，因此，各国立 法都十分重视涉外案件的管辖权。 3 2 涉外收养的法律适用 涉外收养法律适用的原则能够为涉外收养的准据法选择提供非常明确的方 向，能够研究在司法实践中怎样更加科学地适用有关收养的法律。笔者认为涉 外收养应当以儿童利益原则、分割制原则作为基本原则，这些原则与当代收养 法的发展趋势一致，儿童利益原则和分割论原则是当今收养法发展所必须具备 的原则。 侯东玲浅议中国的跨国收养法律问题中南财经政法大学研究生学报2 0 0 7 ，第3 期 蒋新苗国际收养法律制度研究法律出版社1 9 9 9 年版第2 1 8 页 9 第3 苹涉外收养的法律冲突及法律适用 3 2 1 儿童利益原则 儿童保护的最大利益原则，最早由1 9 5 9 年儿童权利宣言确认为保护儿 童权利的一项国际性指导原则。1 9 8 9 年儿童权利公约的制定和颁行是标志 儿童最大利益原则确立的里程碑。公约第3 条第1 款明确规定：“关于儿童的一 切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应 以儿童的最大利益为一种首要考虑。” 3 2 1 1 各国关于儿童最大利益原则的规定 罗马法是以“为族”、“为家”、“为亲”为目的的收养模式，这些收养模式 经过长期的积累形成后，深深的影响了许多继受罗马法的国家关于收养方面的 立法。从2 0 世纪6 0 年代起，工业化的发展推进了国家福利政策的实行，“为儿 童利益”的收养原则逐渐盛行。现在，不论是在发达国家还是在发展中国家， 立法者都意识到了“儿童利益”原则的重要性，都会将保护儿童的最大利益作 为最重要的原则运用到涉外收养的立法和修改中去。英国和法国1 9 7 6 年修改的 收养法以保护儿童最大利益为原则作为他们的立法精神。哥伦比亚的未成年 人保护法规定，收养必须有国家干涉，受国家监督，因收养而建立的拟制亲 子关系是不可撤销的，它是保护儿童利益的一项最基本和最重要的措施。菲律 宾民法典中也有相似的规定，如果不能让儿童保持与出生家庭的关系，为 了让儿童过正常的家庭生活，可以采取收养的方法。目前国际社会公认，保护 儿童利益应该是收养法律的核心价值所在。这种保护儿童最大利益原则的立法 原则也得到了国际条约和公约的支持。联合国儿童权利宣言将儿童利益最 大化原则作为保护儿童权利的指导原则。联合国关于儿童保护和收养办法中规 定收养是为那些得不到亲生父母照料的儿童找到一个新的家庭。儿童权利公 约于1 9 9 2 年在中国正式生效，公约中提到了几十种儿童权利，如姓名权、隐 私权等。由于儿童没有足够的能力维护自己的权利，他们是弱势群体，人类社 会在不断向前发展，对儿童利益的保护也逐渐成为全世界人类的共识。 3 2 1 2 我国涉外收养制度中儿童最大利益原则的体现 在我国的涉外收养法律制度中，儿童利益最大原则被作为一条重要的原则 贯穿在整个收养法律制度中，主要表现在以下几个方面： 萧凯：反思孤儿跨国收养：贯穿儿童利益最大原则，载中国社会科学报2 0 0 6 年第5 期 1 0 第3 章涉外收养的法律冲突及法律适用 一 ( 一) 加入的国际公约 1 儿童权利公约于1 9 9 2 年4 月2 日对中国生效。儿童权利公约中 明确规定了儿童利益最大化原则，并详细规定了儿童的多项权利。中华人民共 和国未成年人保护法、中华人民共和国预防未成年人犯罪法等国内法规定 的有关涉外收养的制度，都是以该公约为基础的。 2 国际收养法统一化运动中的杰出成果是1 9 9 3 年的跨国收养方面保护 儿童及合作公约，该公约将“以保证跨国收养在符合儿童最佳利益和尊重其基 本权利的基础上进行”规定在前言中，并将“制定保障措施，以保证跨国收养 的实施符合儿童最佳利益和尊重国际法所承认的儿童基本权利”作为它的第一 条宗旨。我国于2 0 0 5 年4 月2 7 日加入该公约。 ( 二) 国内法的体现。 1 我国为了使国内法与加入的国际公约相符，1 9 9 8 年全国人大常委会对收 养法作了修正，经过修订后的收养法对有关涉外收养的法律适用问题作 了相关的规定，我国收养法坚持的一项中心主旨就是保证未成年人的利益不受 侵害，保证未成年人能够更加有利地被抚养，这说明我国已经将儿童利益公 约中的保护儿童利益最大化作为我国涉外收养法律适用的一项基本原则。 2 我国在1 9 9 9 年颁行了外国人在中华人民共和国收养子女登记办法， 这是由民政部门颁布的一项有关收养程序的法律，这部法律中有条文明确规定， 任何来中国收养子女的外国人在收养子女的过程中，都应当遵循中国的收养法， 同时还要符合外国收养人本国对涉外收养的法律规定。这说明我国对来华收养 子女的外国人在实行收养行为时采取重叠适用的法律原则，即既要符合我国收 养法的规定，同时还要符合收养人国籍国或经常居住国的收养法的规定。这也 是为了体现儿童利益最大化原则，尽可能保护儿童的最大利益。 3 、我国还发布了一些关于收养注意事项的通知，有关部门对收养行为也制 定了一些规章制度，这些通知和规章都有体现保护儿童最大利益的原则。在民 政部、外交部对涉外收养问题的通知中明确规定我国有专门的办理涉外收养工 作的机关，民政部在1 9 9 6 年成立了中国收养中心，有关收养的登记、寻找被收 养人等事项都由收养中心处理，并对中国收养中心的职责做了详细规定，对于 外国人来中国收养儿童的涉外收养实行优先办理，同时收养中心对被收养的儿 涉外收养登记，h t t p ：s h a n d o n g m c a g o v c n a r t i c l e b s z n s y d j 2 0 0 9 0 4 2 0 0 9 0 4 0 0 0 2 9 8 7 0 s h t m l ，下 载日期：2 0 1 1 年8 月1 2 日 1 1 第3 章涉外收养的法律冲突及法律适用 童进行跟踪安置并作出反馈报告，如委派工作者到收养家庭查看，确保儿童在 国外得到抚养照顾，这些都保证了我国被收养儿童的利益。 3 2 2 统一制原则 统一制原则，是指在进行涉外收养过程中，对有关涉外收养关系的要素没 有进行区分，只要统一适用于一个准据法，这说明统一制原则要求对涉外收养 成立要件和涉外收养效力适用同一的准据法。 3 2 2 1 适用法院地法 多数普通法系国家都采用法院地法来确定涉外收养的准据法。适用准据法 的关键是确定涉外收养案件的管辖权。只要本国法院对此享有管辖权，依据适 用法院地法的原则，则可以适用本国法。这些国家主要是通过法院判决或由行 政主管机关裁定来解决涉外收养问题，法院或行政机关则根据法院和行政机关 的所在地法律来解决法律适用的问题。相比较而言，涉外收养的管辖权比收养 的法律适用或准据法的确立更重要。如英国实行专属管辖权的模式，即涉外收 养行为中将收养人的住所地作为管辖的依据，规定高级法院可以依据收养人的 住所颁布收养令。美国收养法律适用的规定和英国差别不大，即只要美国享有 管辖权，就可适用本地法。通过依据管辖权来解决涉外收养的法律适用的国家 都规定收养的的成立条件和效力都由法院地法来支配。但是法院地法不能解决 收养人与被收养人之间的继承权问题，如果由此产生冲突，则由冲突规范所指 定的准据法来解决。瑞士、意大利等少数大陆法系国家也采用以管辖权的处理 方式来解决涉外收养的法律冲突 。1 9 6 5 年通过的由海牙国际私法会议批准的 收养管辖权、法律适用和判决承认公约规定：对收养关系有管辖权的机关， 在收养儿童时的商议应当适用被收养人本国法。如果按照这种法律的规定，被 收养人或其家庭成员必须到审批收养的主管机关进行收养手续，如果收养人没 有惯常居住在该主管机关的国家，则主管机关在有必要时可以通过司法委托的 方式进行。公约原则上也是按照这种管辖方式为基础来解决收养问题。确认涉 外收养采用法院地法具有两个优点：一是简化准据法的选择规则，使法律适用 起来非常简便；二是能够使被收养人更适应新家庭的生活环境。尽管有上述两 个优点，但是适用法院地法作为准据法仍然会产生法律上的冲突。不论各国法 蒋新苗：现代收养法趋同化取向，载湖南师范大学社会科学学报2 0 0 5 年第7 期 马忆南：婚姻家庭法新论，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 9 页 1 2 第3 童鲨丛堕鲞堕鲨堡壁窒星鎏堡重旦 律规定任何有关涉外收养管辖权的依据或理由，涉外收养管辖权的确立都应以 保护儿童最大利益为基础。 3 2 2 2 适用属人法 在一般情况下，采用收养人属人法的国家法律规定，一旦收养关系确立， 收养人和被收养人之间的权利义务关系就被确定，收养人就开始履行抚养被收 养人的义务，并且要尽到照顾被收养人的责任，与此相对应，保护收养人的权 利也应该得到法律的保护，这样才能体现法律的公平。采用这种法律规定的国 家认为，只有使用收养人属人法的形式，才能更好的保护收养人的权利。意大 利的涉外收养就是适用收养人属人法。但是，采用收养人属人法会过于注重收 养人权利，不能充分保护儿童的利益，忽略被收养人的权利，这种做法存在很 大的弊端。 适用被收养人属人法。采用被收养人属人法的国家认为，收养制度的设立 是为了保障儿童的利益，能够为孤儿、弃儿或着遭到其他较差境遇的儿童提供 一个良好的生活环境。他们认为，儿童没有足够的自我保护能力，儿童自身的 权益很容易受到侵害，如果采用被收养人属人法，儿童的最大利益才能更好地 得到保护，这才是设立收养制度的最终目的。前苏联就是采取适用被收养人属 人法的典型国家。采用被收养人属人法同样存在问题，由于在此法律规定中过 分强调被收养人的权利，最终会导致收养人应有的权益得不到保护。 有的国家则是采用重叠适用收养人和被收养人的属人法。采用这种法律规 定的国家认为，涉外收养不仅会涉及被收养人权利，也会涉及到收养人的相关 利益，因此，在进行涉外收养的过程中应当同时考虑到收养人的属人法和被收 养人的属人法，如波兰、秘鲁等国家就是采用这种法律适用的规定。 3 2 3 分割制原则 分割制原则，是指在收养过程中，可以把收养关系分割成几个相对独立的 部分，收养关系可以分割为收养的成立部分、收养的效力部分和收养的解除部 分，根据收养关系各个方面的情况区别对待，在法律适用时可以分别适用各不 相同的准据法。 王歌雅，郭砾：海峡两岸收养制度比较研究，载子黑龙江社会科学2 0 0 7 年第3 期。 1 3 第3 苹涉外收养的法律冲突及法律适用 3 2 3 1 收养成立的法律适用 涉外收养的成立分为形式要件和实质要件两部分。形式要件也被称为程序 要件，在对形式要件的适用问题上，各国对涉外收养的形式要件方面的规定大 致相同，都是采用的“场所支配行为”原则。该原则主张适用收养关系成立地 的法律，并为国际社会普遍承认和接受。之所以采取收养关系成立地法作为收 养关系的形式要件的准据法，其目的仍然是保护儿童的利益，同时也是出于尊 重收养关系成立地管辖权的目的。对于涉外收养的成立，收养人本国和被收养 人本国都有一个共同的目的，就是为了保护儿童的最大利益，海牙跨国收养公 约综合上述考虑，分别给予被收养人原住国和收养人所在国适当的管辖权。 关于收养成立的实质要件，主要有以下几种法律适用规则： 1 、适用收养人属人法。意大利、波兰和德国等采用收养人属人法作为本国 收养实质要件的准据法。其他一些国家在采取适用收养人属人法规定时通常还 会考虑一些其他因素，比如在办理涉外收养的过程中会征求被收养人的同意是 否适用收养人本国的法律，或者经过被收养人的法定代理人的同意，或者经过 办理涉外收养手续的国家机关的同意，一般经过收养人本人或者与其相关的人 员机构同意后双方会采取适用收养人本国的法律。 2 、适用被收养人的属人法。例如苏联和法国等在涉外收养过程中就采用被 收养人的属人法原则。一般情况下，采用这一规定的国家不会完全将被收养人 的属人法作为准据法来加以规定，大部分国家只是在某些涉外收养法律要件的 适用上会采取被收养人的属人法。 3 、分别适用收养人的属人法和被收养人的属人法。采用这一原则的国家有 瑞典、荷兰。瑞典的收养法律规定，申请收养应当依据本国法，如果被收养人 未满1 8 周岁，应当考虑收养人或被收养人是否具有涉外因素。否则收养可能在 国外不被承认。再如1 9 7 2 年塞内加尔家庭法第8 4 4 条第4 款规定：“对收 养人和被收养人所要求的收养条件，依双方各自的本国法。”这种分别适用收养 人和被收养人属人法的法律适用方法能更好的保护被收养人的利益，采用这一 原则也减少了“跛足收养”的现象。 4 、重叠适用收养人和被收养人各自的属人法。如匈牙利、南斯拉夫等国。 5 、适用法院地法。有关收养关系成立的实质要件，适用法院地法。如英国， 对于法院享有管辖权的案件，只能适用法院地法。 上述适用规则从不同的角度来考虑收养关系成立实质要件的法律适用问 第3 章涉外收养的法律冲突及法律适用 一 题，但都过于片面，没有进行综合分析，其中最不可取的是法院地法。涉外收 养关系应当尽量在收养人所在国得到承认，这样才能使得被收养人更容易适应 新的生活环境，保护被收养儿童的利益，因此，涉外收养实质要件的法律适用 应当尽量促进收养关系的成立，而采用法院地法明显不可取。单方面的适用被 收养人或收养人属人法也并不科学。涉外收养法律制度是为了最大限度保护儿 童的利益，这才是这一制度的中心主旨。有关收养实质要件的法律适用可以参 考海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约的规定，以儿童最大利益原则为 核心，这样就与涉外收养的国际化方向一致。该公约规定：涉外收养的实质要 件适用收养开始时收养人所在国和被收养人所在国的法律。即对被收养人是否 适合收养实质要件适用被收养人原住国法律，对收养人是否适合收养的条件适 用收养国的法律。而对于后两种法律适用规则是折衷主义的的体现。其中比较 理想的法律适用方法是分别适用当事人属人法。如果采用分别适用的方法，即 收养关系当事人的所在国均承认收养的实质要件成立，就不会出现“跛足收养” 的现象。因此，各国在建立现代收养制度时，可以将海牙跨国收养方面保护 儿童及合作公约作为参考，与国际收养法律适用的规定一致。 3 2 3 2 收养效力的法律适用 涉外收养的效力，指在涉外收养关系成立后，被收养人、收养人以及与被 收养人的亲生父母之间的人身关系与财产关系。涉外收养的效力是有关被收养 人与收养人和被收养人的亲生父母关系的法律效力。这些关系包括养子女与养 父母之间的关系如何，他们之间形成的关系是否可以解除，被收养人是否能在 收养关系形成后，自动取得收养人本国的国籍等问题。而养子女和生父母之间 的关系包括养子女与生父母的亲子关系是否自动解除，养子女对生父母的财产 是否享有继承权等。有些国家的法律规定，收养关系一旦成立后，养子女与其 生父母之间的父母子女之间的关系就会自动解除；有些国家的法律规定，收养 关系的成立不会对被收养人和其亲生父母之间的父母子女关系产生影响；还有 一部分国家的法律则规