（国际法学专业论文）论公司债权人的公司法保护——兼评现行制度的缺陷.pdf

叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 1 - 提 要 本文检讨了现有的保护公司债权人利益的法律制度的缺陷揭示了其 尚不能为公司债权人提供完善保护的原因讨论了保护公司债权人之法律 理念的发展以及公司债权人与股东和董事三者之间的权利义务关系概 括性地论述了董事与股东对公司债权人负有的义务和责任从而为我国公 司法改革提出了一些观点和见解全文有四个论点 1股东有限责任制度使公司债权人处于不利的地位而公司机关制 度忽视了股东董事个人和公司债权人的权利义务关系没有从法律制度 上改变公司债权人所处的不利地位使得现有的相关法律制度有治标不治 本之嫌没有给公司债权人提供完善的保护 2公司债权人保护的法律理念不断发展从股东利益至上到参 与者利益平衡从股东利益至上到债权人主义和第三人侵权理 论这些理念为公司法加强公司债权人保护提供了理论支持 3公司法加强公司债权人保护的主要途径是加重董事和股东对公司 债权人的责任其一在董事会中心主义的公司机关框架下董事作为公 司管理人应该对股东与公司债权人双重负责因而董事个人对公司债 权人负有一定的义务董事如果违反其对公司债权人的义务并给公司债权 人造成损害则须承担相应的赔偿责任其二股东有限责任是相对的 由于公司融资结构的变化有必要对股东有限责任制度加以完善基于诚 实信用原则和禁止权利滥用原则股东在行使股东权时对公司债权人负有 一定的义务不得损害公司债权人利益否则公司债权人就有权主张排 除适用股东有限责任制度 4公司法加强公司债权人保护的主要途径应当通过公司法改革而 实现在我国公司法改革中应采取的理念有适应全球经济竞争体现公 司社会责任吸收公司债权人利益保护的新理念强化董事与股东对公司 债权人的责任引入和完善国外现有的相关法律制度 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 2 - abstract this dissertation has reviewed existing law system for the protection of corporation creditors rights, revealed the reason for its failure to provide perfect protection of creditors rights, and then discussed the fundamental idea of law concerned and jural relations among corporation creditors, shareholders and directors, discussed generally the obligation (2) from “the shareholders interests are the highest” to “corporation creditorlism”; (3) the theory of the third partys infringement of creditors rights. theoretically these are helpful to enhance the protection of corporation creditors rights with corporation law. the principal ways to enhance the protection of corporation creditors rights with corporation law are to add to directors and shareholders obligation for the corporation creditors. the first, directors as corporation managers ought to assume a legal liability for both of shareholders and corporation creditors under the pattern of centralism of board of directors, so they bear certain duty for corporation creditors. in case of his breach of duty and causing damage to 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 3 - corporation creditor, a director must honor his corresponding responsibility. the second, the limited liability of shareholders is relative, and it is essential to improve the rule of the limited liability of shareholders as corporation financing structure changed. in accordance with principles of good faith and prohibition of abusing his rights, shareholders bear some duty for corporation creditors and causing no damage to corporation creditors while they exercise their rights. if not, corporation creditors have rights to assert a claim of exclusion of application of the limited liability of shareholders. it needs through the reform of corporation law that the principal ways to enhance the protection of corporation creditors rights with corporation law. those ideas in the reform ought to be accepted as follow: adapt worldwide economical competition; reflect corporate social duty; adopt some new ideas for the protection of corporation creditors rights; enhance directors and shareholders duties for corporation creditors; and introduce & improve some exiting legal rules abroad. 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 4 - 前 言 公司已经成为现代经济生活中最重要最典型的商事组织形式它无时 不与其他社会经济主体发生广泛的经济联系其中大量的是民事法律关 系中的债权债务关系由于经济的发展有赖于公司的效率和发展所以 公司债权人利益的保护问题尤其是公司法律制度下的公司债权人利益的 保护问题日显重要这不仅是公司债权人自身的利益保护问题而且关系 到维护社会信用的基础 公司法的重要作用之一就是为公司债权人利益提供保护从各国公司 法来看对公司债权人的保护始于公司设立之际贯穿于公司运营之中 终于公司清算结束之时 1 其中重要的有 资本三原则公司合并或分立 时通知或公告债权人制度公司法人格否认制度债券持有人会议制度 债务和解制度公司重整制度及清算规则然而由于债权保护的法律制 度的缺陷使债权较易受到损害这不但影响正常的社会经济活动秩序 动摇社会信用基础而且会引起债权人对法律的公平的怀疑于是公司 债权人利益的保护就成为在公司法学界和司法界日益受到重视的热门课 题越来越多的人认识到任何一部公司法律在考虑股东利益实现与保 护的同时公司债权人利益的保护也同样是不可缺少的主题一部公司法 的好坏或成功与否股东与公司债权人的利益是否都得到完善的保护已 经成为首要的衡量标准尤其是当法律运用股东有限责任原则来鼓励股东 投资并限定股东责任从而保护股东利益时公司债权人的利益更加成为公 司法律设计的另一重心 研究公司债权人利益保护问题笔者认为首先应当检讨公司债权人 利益保护的现有法律制度的缺陷这是本文对公司债权人利益保护问题进 行讨论的理由和基础其次还要有开放的思路对保护公司债权人的法 律理念的发展进行讨论以此笔者将着重讨论公司法加强公司债权人保 1 张民安 丁艳雅 公司债权人权益之保护与我国公司法的完善中山大学学报社会科学版 1996 年第 2 期第 33 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 5 - 护的主要途径即加重公司治理中两个最重要的角色董事和股东对公 司债权人的责任最后我们才能讨论公司债权人利益保护的新办法改 进公司债权人利益保护的法律制度的新思路以维护社会经济秩序笔者 在讨论方法上避免在个别的具体的条款上的考量而是以讨论法律观 念和概括性的规定为主争取一点有价值的收获 一保护公司债权人的现有法律制度的缺陷 一股东有限责任与公司债权人利益保护 股东有限责任制度对限制股东投资风险鼓励投资具有重大的积极作 用首先股东有限责任制度是股东获取投资利益限制投资风险的有效 形式按照该项制度股东的风险以其出资额为限它避免了因公司负债 过多而使股东个人财产受到无限追偿的危险从而使股东能以最小的风险 获取最大的收益第二股东有限责任制度为惧怕风险或者厌恶风险的人 提供了一种低风险的投资渠道而股份的自由转让又为投资者退出投资提 供了一种相当方便的途径故股东有限责任制度极大地鼓励了投资者的投 资热情使集中社会分散资金兴办大企业成为可能第三股东有限责 任制度使那些拥有资金但又无暇或不擅长经营管理的人能够通过对股 份有限公司或有限责任公司的投资而使自己的资金进入经营流转一方面 避免了社会资金在所有者手中的停滞和浪费另一方面又增加了资金所 有者的经济利益较之所有权与经营管理密不可分的无限责任制度更能 有效地提高社会经济的管理水平和充分发挥社会财富的效用 2 股东有限责任制度的上述优点均根源于该制度所具有的股东投资风 险的有限性然而任何一种法律制度的设计均是对法律主体之间利益的 调整股东对公司债务仅以其出资额为限承担责任这就意味着在公司不 能清偿其债务时公司的债权人不能向公司股东求偿这就是说股东有 限责任制度将公司不能清偿债务的风险由股东转移给了公司债权人股东 2 江平主编 法人制度论中国政法大学出版社 1994 年版第 277 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 5 - 护的主要途径即加重公司治理中两个最重要的角色董事和股东对公 司债权人的责任最后我们才能讨论公司债权人利益保护的新办法改 进公司债权人利益保护的法律制度的新思路以维护社会经济秩序笔者 在讨论方法上避免在个别的具体的条款上的考量而是以讨论法律观 念和概括性的规定为主争取一点有价值的收获 一保护公司债权人的现有法律制度的缺陷 一股东有限责任与公司债权人利益保护 股东有限责任制度对限制股东投资风险鼓励投资具有重大的积极作 用首先股东有限责任制度是股东获取投资利益限制投资风险的有效 形式按照该项制度股东的风险以其出资额为限它避免了因公司负债 过多而使股东个人财产受到无限追偿的危险从而使股东能以最小的风险 获取最大的收益第二股东有限责任制度为惧怕风险或者厌恶风险的人 提供了一种低风险的投资渠道而股份的自由转让又为投资者退出投资提 供了一种相当方便的途径故股东有限责任制度极大地鼓励了投资者的投 资热情使集中社会分散资金兴办大企业成为可能第三股东有限责 任制度使那些拥有资金但又无暇或不擅长经营管理的人能够通过对股 份有限公司或有限责任公司的投资而使自己的资金进入经营流转一方面 避免了社会资金在所有者手中的停滞和浪费另一方面又增加了资金所 有者的经济利益较之所有权与经营管理密不可分的无限责任制度更能 有效地提高社会经济的管理水平和充分发挥社会财富的效用 2 股东有限责任制度的上述优点均根源于该制度所具有的股东投资风 险的有限性然而任何一种法律制度的设计均是对法律主体之间利益的 调整股东对公司债务仅以其出资额为限承担责任这就意味着在公司不 能清偿其债务时公司的债权人不能向公司股东求偿这就是说股东有 限责任制度将公司不能清偿债务的风险由股东转移给了公司债权人股东 2 江平主编 法人制度论中国政法大学出版社 1994 年版第 277 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 6 - 地位的变优是建立在公司债权人地位变劣的基础上的 应该说股东有限责任制度打破了股东与公司债权人之间的利益平 衡为了调整和弥补这种被打破了的平衡关系公司法设置了一系列相应 的制度以期保护债权人利益这些制度主要有 1资本三原则 在大陆法系公司资本遵从资本三原则即资本确定原则法定资 本原则资本维持原则资本不变原则 资本确定原则要求公司于设立之初须在章程中确定公司资本总额 在发起设立时由发起人认足在募集设立时应当募足其资本总额而 在英美法系国家对资本总额采用授权资本制授权资本制是对资本确定 原则的否定目前德国日本法国等国家采用前二者之间的新的资本 制度认可制 3 资本确定原则虽能保证公司在设立之初具有章程规定 的资本额但这一方面仅能保证公司设立之初具有章程规定的资本额不 能保证公司在成立以后的每一时刻均具有章程规定的资本额 资本维持原则即公司在存续过程中应当经常保持与其资本额相当 的财产目的是为了防止资本的实质减少防止股东对盈利分配的过高要 求 资本不变原则即公司资本必须在公司章程中予以载明未经股东 大会修改章程公司资本不得随意减少目的是防止公司资本的减少导致 公司责任范围的减少 资本维持原则和资本不变原则虽能在公司成立以后保证公司具有 与成立时相当的财产 有利于公司债权人利益的保护 但违反这两项原则 例如违反提取资本公积金和法定盈余公积金的规定在提取资本公积金 和法定盈余公积金前派发股息与红利等应该由哪一个主体承担相应的责 任呢 除资本三原则外公司法还规定了设立公司时对公司资本的最低数额 限制虽可保证公司成立时具有法定的最低资本额但其与资本确定原则 具有相同的缺陷即不能保证公司成立以后仍保有最低资本限额的资本 2公司合并或分立时通知或公告债权人制度 不仅公司合并或分立前公司的股东而且合并或分立后存续公司的股 3 郑孟状 刘凯湘宋敏论公司债权人保护制度浙江社会科学1999 年第 4 期第 56 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 7 - 东均受有限责任制度的保护对公司债务负有限责任然而公司合并 或分立前公司债权人的债权可能因合并或分立后存续公司的财务状况不 佳而受影响为保护债权人利益各国公司法一般设立了公司合并或分立 时通知或公告债权人制度根据该项制度公司经股东会决议进行合并或 分立后即应在规定的时间内通知或公告债权人而债权人在接到通知或 见到公告后有权要求公司清偿债务或提供相应担保公司不清偿债务或 不提供相应担保的公司不能合并或分立 公司合并或分立时通知或公告债权人制度固然可以对公司债权人提 供一定程度的保护但具有两个固有的缺陷1其适用范围仅限于公司 合并或分立时在其他情况下不能为债权人提供保护2其对债权人的 保护是一种有限的保护如果对已知的债权人恶意不为通知而该债权人 又未见到公司公告并因此而受到损害时债权人仍被视为已知晓公告内 容因而对这种情况下债权人受到的损害没有救济途径 3公司法人格否认制度 公司法人格否认disregard of corporate personality又称揭开公司面 纱或刺破公司面纱它是为保护公司债权人利益及社会公共利益阻止公 司滥用公司独立人格就具体法律关系中的特定事实否认公司与其背后 的股东是具有各自独立人格的两个民事主体从而否认股东对公司债务所 负的有限责任责令公司股东对公司债权人直接负责以实现公平正义 的一种法律制度 在股东有限责任制度下作为公司出资人的股东利用公司形式从事经 营 实际上就是利用股东有限责任制度的屏障 将股东与公司债权人隔开 于是虽然公司经营所得收益要根据法律和公司章程的规定以股息和红利 等形式在股东中进行分配公司解散清算时应将剩余财产在股东间进行分 配但是股东对公司所负债务并不承担任何责任这就表明股东利用公 司形式的目的是一方面由于公司以其独立人格进行经营股东利用公 司形式根据有限责任制度将自己的投资风险限制在其出资范围之内另 一方面 利用公司形式 股东可以通过公司经营层直接或间接地控制公司 运营着比自己原来个人资本大得多的资产 实现自己利益的最大化 可见 股东是公司独立人格和股东有限责任制度的最大受益者 然而股东在享受公司独立人格和股东有限责任制度给自己带来的有 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 8 - 利地位时经常滥用这些制度损害公司债权人利益以图自己获取更大 的利益于是公司法人格否认制度便应运而生作为对股东有限责任制 度带来的股东与公司债权人之间利益失衡的一种制衡与救济手段美国 英国德国日本等国家的司法在一定程度上承认公司法人格否认法理 其中只有英国公司法和德国有限责任公司法中对法人人格滥用行为做出 某些规定 4 公司法人格否认制度也有一定的缺陷首先该制度仍以承认股东有 限责任原则具有普遍适用性为前提对公司人格的否定只能适用于一些例 外的情况而且该制度没有对具体案件的判决提供明确的标准法院往 往需要考虑很多因素由于缺乏统一明确的适用标准各个法院对具体 案件的看法往往不同导致判决结果不同第二公司法人格否认制度的 实质是揭开公司法人格这层面纱要求股东对公司的债务负责但是股 份有限公司的股东通常有很多而且由于股票交易的频繁性股东身份总 是处于不断的变动之中如何确定应当负责的股东的确是一个很大的问 题虽然可以说揭开公司面纱之后要求对公司债务负责任的对象仅仅 是积极股东但是积极股东中并非都滥用公司人格哪些股东是滥用了 公司人格的股东呢这很难判断 由上可见由于股东有限责任制度的引入打破了股东与公司债权人 之间的平衡关系而公司资本三原则公司合并或分立时通知或公告债权 人制度及公司法人格否认制度还不能较好地恢复这种平衡实现保护公 司债权人利益的目的 二 公司机关制度与公司债权人利益保护 公司是法人的一种它是根据公司法而成立的以营利为目的的企业法 人所谓公司机关是根据法律规定和公司章程而产生的形成表示与 执行公司意思并由公司直接承担该行为后果的公司的组成部分目前世 界上公司机关的设置主要有三种模式 第一种是德国模式 在这种模式下 公司设股东大会监事会和董事会其中股东大会是公司的权力机关负 责选任监事会成员决定盈余的使用章程的变更等监事会负责选任董 4 朱慈蕴著 公司法人格否认法理研究法律出版社 1998 年版第 162 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 9 - 事会成员第二种模式是日本模式在这种模式下公司也设股东大会 董事会和监事会董事会成员由股东大会产生对股东大会负责第三种 模式是英美模式在这种模式下公司只设股东会与董事会不设监事会 股东会负责选任董事会成员决定公司的重大事项无论在哪种模式下 董事会均是公司的必设机关负责公司业务的具体决策与执行具有很大 的权限 英美法系国家的公司法放弃了将董事看作公司代理人或受托人的做 法而将董事看作公司机关任何董事只要是公司实施欺诈行为或其它 侵权行为的当事人即要对侵权行为的受害人承担个人责任这是因为 任何人只要他实施了侵权行为不管他是作为他人的代理人也好还是 雇员也好他都必须自己对受害人承担个人责任因为代理契约或雇佣 契约不可能将实施或协助实施侵权行为的义务强加给公司代理人或雇员 5 事实上 近年来已经出现了一些加重董事责任的新规定 6 在大陆法系 国家公司董事实际上居于双重法律地位即一方面为公司机关具体行 使公司职权 另一方面为公司的受任人 基于公司的委任而处理公司事务 因此关于董事的法律地位实际上是由民法和公司法共同加以规定的对 公司法未作规定的事项适用民法的规定 7 由于公司机关理论的发展使董事对公司债权人承担责任似乎找到了 法理基础但是理论方面还有一些重要问题值得去探讨有关法律制度 也值得进一步研究比如从日本商法第 266 条之三规定和台湾公 司法第 23 条规定可见公司法人承担侵权责任是基于董事所为侵权行 为系执行职务时公司机关所为的侵权行为而董事承担侵权责任则非公司 机关所为之行为其理论根据何在公司法未做明确说明 8 再比如 董 事对公司债权人是承担直接义务还是间接义务尚不清晰董事对公司债 5 clive m. schmitthoff and james h. thompson, palmers company law, (21rd, ed), london stevens & sons linited, 1968, p572. 转引自张民安董事对公司债权人承担的侵权责任法制与社会发展 2000 年第 4 期第 51 页 6 英国 破产法案第 214 条规定破产清算公司的董事如果知道或应该知道或没有合理的理由 相信公司可以避免破产清算时 他有责任采取措施减少对公司债权人造成的潜在损失 如果董事没 有这样做那么他有责任按照法院的要求对由此造成的损失进行赔偿该法案第 212 条规定在公 司破产时如果董事违反对公司债权人的责任那么公司债权人直接可以对董事提起诉讼 7 日本商法第 266 条之三规定董事执行其职务有恶意或重大过失时对第三人也负连带损害 赔偿责任台湾公司法第 23 条规定公司负责人对于业务之执行如有违反法令致他人受有损害 时对他人应与公司连带负赔偿责任 8 张民安 董事对公司债权人承担的侵权责任法制与社会发展2000 年第 4 期第 51 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 10 - 权人承担责任的法理基础董事对公司债权人的归责原则董事对公司债 权人承担责任的条件以及董事对公司债权人承担责任与合同相对性原则 存在的冲突问题等等未有共识研究的很少 在我国董事在公司治理中居于何种法律地位仍是有争议的问题 至于董事是否对公司债权人承担义务更无明文规定相反我国民法通 则只规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任未规定法人 机关成员对其职务上的过错行为应承担一定的民事责任这实际上否认了 法人机关对相对人的民事责任在理论上公司机关理论的适用被绝对化 了法人就其机关的行为负赔偿责任而使其机关成员所承担的侵权民事责 任得以免除公司机关的侵权行为并不使实施此种侵权行为的个人承担侵 权责任这种原则对公司债权人的保护非常不利因为如果公司在其机 关实施了侵权行为以后公司资不抵债或破产公司债权人将因此不能请 求有过错的董事对自己承担责任而遭受风险 三公司债权人对公司经营的制约机制 公司债权人对公司经营的制约机制主要有债券持有人会议制度债 务和解制度和公司重整制度 1债券持有人会议制度法德日等国公司法规定了股份公司债 券持有人会议制度即公司债券持有人可通过信托合同指定受托人保 护其在公司的日常权益债券持有人或其受托人有权召开债券持有人会 议共同讨论与债券持有人的权益有关的重大事项有权查阅公司账目 并可以被授予对公司管理事务方面的表决权 9 2债务和解制度即当公司出现破产原因时公司债权人可以用协 议方式与公司达成和解方案根据该方案公司债权人除可以要求公司就 其应清偿债务设定担保保证自己在公司的权益之外还可以参加公司管 理监督公司的经营与资产管理直到公司破产原因消灭为止 3公司重整制度当公司的财产状况恶化出现破产原因时公司 9 日本商法典第 319 条规定公司债债权人即公司债券持有人集会本法规定的场合除 外得到法院的许可可对公司债债权有重大利害关系的事项进行决议此类债权人召集会议而 行使决策权无异于公司的意思形机关故有学者称之为公司债股权化参见江平主编方流 芳副主编新编公司法教程法律出版社 1994 年版第 112 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 11 - 债权人为了避免更大的损失可以与董事持公司股份一定比例的股东一 样具有申请公司重整的资格公司重整应由重整人拟定重整计划提交 关系人会议进行审议表决并于表决及认可后由重整人据以执行重整工 作关系人会议由重整债权人和股东组成重整计划经法院认可后约束公 司及全部关系人 公司债权人对公司经营的制约机制其出发点是通过公司债权人参与 公司经营中的部分管理事务约束公司的经营行为维护自身的利益但 是问题在于 其一公司债权人不仅包括契约债权人而且包括侵权债权人同时 还含指其他一切法定债权人债券持有人不过属于契约债权人中的一类主 体债券持有人会议制度不能保护所有公司债权人的利益 其二债务和解制度和公司重整制度都是基于公司出现破产原因显 然这对保护公司债权人利益而言不是一个积极的制度从实践来看 公司一旦出现破产原因往往负债累累无力偿还这是公司管理人疏于 管理或者故意损害债权人利益的结果 其三公司债权人对公司经营的制约机制没有加重股东和公司管理 人的责任因此不能起到有效的约束作用 其四债权债务常常是或然发生的时间不固定数额不固定因此 债权人制约公司的经营活动在实践中很难实现 四公司清算阶段债权人利益保护制度 公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中债权人保护制度的最后 一道屏障在司法实践中也是适用最普遍的一种制度它主要体现在清算 阶段债权人享有一些特权 10 1公司破产时债权人有优先于股东获得 清偿的权利 11 2在公司由于某种原因清算时为了保护公司债权人 不受股东或清算人非法处分公司财产行为的危害公司应当按照公司法的 10 郑孟状 刘凯湘宋敏论公司债权人保护制度浙江社会科学1999 年第 4 期第 60 页 11 德国公司法第 272 条规定 只有在第三次公开要求债权人申报权利之日起一年后股东才可分 配财产我国公司法第 195 条规定公司财产能够清偿公司债务的分别支付清算费用职工工资 和劳动保险费用缴纳所欠税款清偿公司债务公司财产按前款规定清偿后的剩余财产有限责 任公司按照股东的出资比例分配股份有限公司按照股东持有的股份比例分配换言之公司债权 人实现优先于股东财产的分配从而使公司债权人处于有利地位 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 12 - 要求及时组织清算组织依照有关的财产接管和清算规则开展各项清算工 作 12 3抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为的制 度 13 4对公司清算中的欺诈性交易追究责任制度 14 在清算阶段虽然债权人享有一些特权但是实践证明公司进入 破产清算阶段绝大多数公司已经实际上无财产可供清算职工的工资不 能保证税赋也不能保证几乎没有财产或者少得可怜的财产来供公司债 权人分配公司债权人的利益往往得不到救济 五小结 审视现有的公司债权人利益保护的法律制度不难发现由于公司股 东有限责任制度和公司机关制度的引入使公司债权人处于不利的地位 而为保护公司债权人利益所设计的法律制度有治标不治本之嫌不能为 公司债权人提供完善的保护笔者认为究其原因至少有以下三个方面 其一公司融资结构的变化使公司债权人在公司治理中日显重要社会经 济发展的持续发展要求公司平衡社会各主体的利益而现有的公司法律制 度忽视了保护公司债权人的基本理念的发展其二现有的公司法律制度 忽视了股东有限责任的相对性忽视了股东董事和公司债权人的权利义 务关系因而没有合理设计董事作为个人对公司债权人等利益相关者负有 的责任以及股东对公司债权人负有的责任其三特别规定太多理论 根据还不明晰而且大多数规定是针对公司法人设立变更或者濒临破产 之时公司法人的责任居多实际上很多公司债权人利益的损害事实发 生在公司的日常运营阶段发生在无声无息之中因此如果要较好地解 决公司债权人利益的保护问题应该加强其理论的研究 12 依据我国公司法 在公司因破产或其他原因而被解散时公司应及时成立清算组进行清算清 算组应忠实地履行自己的职责 如因故意或过失而给公司或公司债权人造成损失的 应当承担赔偿 责任清算组自成立之日起 10 日内通知债权人并于 60 日内在报纸上至少公告三次 13 英国公司法规定 在公司破产或公司清算开始前 6 个月内公司隐匿私分或无偿转让财产的 行为非正常压价出售财产的行为对原来无担保的债务追加担保对未到期的债务提前清偿的行 为以及放弃自己债权的行为均为无效行为其目的在于防止损害公司债权人利益的行为发生 14 根据英国公司法规定 在公司清算中如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图法庭可以 在接到公司注册署公司清算人公司债权人或负有连带偿还责任的人的申请后宣布有关人士为 知悉欺诈交易情况的内幕人士该人士即应对公司债务承担无限清偿责任 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 13 - 二保护公司债权人的法律理念的发展 任何一个领域的法律理念的形成和发展都离不开社会的经济基础 经济基础不仅决定法的性质而且决定法的基本内容世界各国的法律内 容林林总总千姿百态但核心部分都不外是对一定的生产关系的确认 这是一条贯穿于人类法制史的主线公司法的发展更是如此纵观世界发 达国家的公司法的发展规律不难看出公司法与一个国家的经济体制 社会经济结构和经济发展水平是紧密相联系的 当今公司治理已经成为公司法的核心在现代社会经济条件下关 于公司治理理论的研究取得了较大的进步虽然公司治理的终极目标不是 保护公司债权人的利益但是由于现代公司治理的一个重点是实现公司 各利益主体责权利的对等确定一个平稳相互协调的利益关系框架确 保公司法人财产的保值与增值所以现代公司治理理念的发展与保护 公司债权人利益的法律制度息息相关深刻地影响了公司债权人利益保护 制度的研究与发展固然现代公司治理理念还远未形成完整的现代公司 治理理论体系但是以其为指导的许多实践已经做出了有益的尝试例 如董事会结构的重构和发挥公司债权人的作用等等 15 一 从股东利益至上到参与者利益平衡 自二十世纪 60 年代以后企业理论的研究领域中逐步分化出两大理 论股东至上理论和利益相关者理论前者认为股东拥有企业而后者则 认为真正拥有企业的是其利益相关者这两种理论具有完全不同的公司治 理含义持不同看法的学者在二十世纪 80 年代以后争论相当激烈总体 而言股东至上理论占据了当今企业理论的主流但是利益相关者理论 在 80 年代中期以后也取得了长足进步被认为是能够帮助我们真正认识 和理解现实企业的有力工具 16 15 吴淑琨 席酉民公司治理与中国企业改革机械工业出版社 2001 年 5 月版第 19 页 16 陈宏辉 企业的利益相关者理论与实证研究浙江大学博士学位论文摘要2003 年 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 14 - 一个持续经营的公司作为一个法律上的实体在其运作过程中与各 种利益相关者形成了千丝万缕的联系因而它的周围聚集着诸多利益相关 者这些利益相关者对公司有各种各样甚至相互冲突的利益要求都希 望从公司这块蛋糕中给自己切出更大一份然而公司的资源是有限的 当它面对这些利益要求时公司不可能使他们都得到满足而只会根据公 司自身特有的经营状况按照公平原则进行平衡利益相关者理论认为 公司治理制度就是一种利益冲突的平衡协调机制而不是股东利益的实现 机制 传统公司理论的主要流派是对公司治理模式产生重大影响的委托 代理理论该理论认为股东与管理者之间存在委托代理关系作 为代理人的管理者要对作为委托人的股东负信托责任即管理者的行为 要从股东利益最大化的角度出发股东利益优于其他利益相关者的利益 管理者应该代表所有者的利益来采取行动或者做出决策该理论要解决的 问题就是如何设计委托人与代理人之间的契约关系使代理成本达到最 小股东收益达到最大这种公司治理的理念就是股东利益至上典 型的股东利益至上逻辑是指公司制度效率的质量标准在于所有者或 股东利益的最大化获得授权的经理人员只有按照股东的利益要求行使控 制权才是公司有效率的保证如果公司的自由处置行为损害了股东的利 益就意味着公司的治理结构有问题股东利益成为判断公司治理效率的 唯一标准 股东利益至上观念过分强调保护股东利益而把更为广泛的利 益相关者的利益排除在外忽视了其他相关利益者的利益尤其是公司外 部的债权人的利益影响了公司法人财产的安全和可持续发展所以在现 代公司理论和现代市场条件下日益受到批评 对于谁是公司的所有者这一古老命题在二十世纪 80 年代以 前是毋庸质疑的然而现在这似乎成了摆在法学家和经济学家面前的一 道难题有两种不同的观点一种观点认为股东是公司的所有者传统的 公司治理为了体现股东所有权的权威确定了股东本位的原则 17 另一种 观点认为利益相关者是公司的所有者 18 17 美 大卫.p.艾勒曼著 李大光译民主的公司制新华出版社 1998 年版第 45 页 18 刘丹 利益相关者与公司治理法律制度研究中国政法大学博士学位论文2003 年第 35 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 15 - 利益相关者理论不仅动摇了股东是公司的所有者的观念而且 动摇了股东利益至上的观念利益相关者理论认为公司的效率应该 首先建立在利益相关者平等的基础上然而股东利益至上观念首先就将 股东与其他利益相关者摆在不平等位置上 最近的研究表明讨论公司治理问题以所有权为起点并假设从 一定的权利尤其是索取权出发是彻底错误的股东就是所有者 的观点是一个高水平的误导这些权利和责任应该被分解到所有的公司参 与者身上平衡公司参与者的利益成了全球公司治理发展的共同趋势 19 事实上二十世纪 80 年代以来利益相关者理论受到越来越多的关 注并且对全球范围内的公司治理和公司立法改革产生了重要影响美国 29 个州修改公司法就是一例 20 起源于美国的独立董事制度 是外部 人控制模式下为防止出现内部人控制而采取的平衡措施它以法律 的形式要求公司董事会设立至少两名独立董事的规定其实质就是将公司 治理的理念引导至参与者利益平衡而不仅仅是股东利益至上独 立董事代表了其他非股东的公司参与者利益其中也包括了公司债权人的 利益独立董事制度是非股东代表参与公司治理结构的一种形式 二 从股东利益至上到债权人主义 参与者利益平衡 的观念在各相关主体的利益平衡方面 虽然比 股 东利益至上的观念进步但都忽视了公司债权人在公司治理中的重要作 用也许有人会说债券持有人通过事前签订的债务契约获取了固定的收 益或者利息 不能被认为是公司剩余收益的索取者和风险的承担者 因而 在公司治理中债权人的意义并不大事实上随着传统银行业务的转变 金融创新产品的不断出现 高新技术产业的兴起 机构投资者的不断扩大 公司营销和融资方式的变化等因素的影响公司债权人的角色也正在发生 实质性的变化公司债权人不可避免地参与了公司治理越来越成为未来 公司治理的核心 任何一个现代公司的资产不外乎来自两个途径一是股东投入包括 19 何俭亮 债权人与公司治理证券市场导报2001 年第 7 期 20 刘丹 利益相关者与公司治理法律制度研究中国政法大学博士学位论文 2003 年第 3435 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 16 - 会计上属于股东所有的内部积累二是公司债务包括公司对金融机构的 借款对客户的欠款对职工的欠款对公众发行的债券等等两者共同 构成公司的资本结构是负债还是发行股票主要视两者的融资成本孰低 以及公司经营目标而定在世界各国工商企业外部融资的主要来源是金 融机构的贷款和向投资者发行债券公司另一个重要的债务性资金来源 是从供应商处赊销的原材料和客户预先支付的定金或预付款一般情况 下公司这种债务性资金来源不需要支付利息合约只规定到期支付或到 期交货以示结清以及未到期支付或交货的违约条款体现了一种正常的 业务往来和商业利益关系 二十世纪 80 年代负债经营成为公司经营的普遍模式公司的资产 负债率普遍上升有时甚至接近 100%或者更高即使在中国被公众认为 资产优良的上市公司平均资产负债率近几年已达到或者超过 50%无论 如何公司债权人提供的资源构成公司资产的主要部分为优化公司资本 结构做出了贡献这是现代公司发展客观存在的事实一方面公司债权 人为公司提供了大量的资源甚至远远超过了股东另一方面公司债权 人承担的风险与股东相比有过之而无不及甚至受到股东和公司管理人的 损害而得不到有效的法律救济 在公司治理实践中股权和债权之间的潜在冲突是始终存在的融资 结构对公司治理具有决定作用 21 当公司面临风险投资时和濒临财务危机 时这种冲突将更加强烈在相对强调股东权利的法律体系中是把股东 利益放在第一位的但是一个越来越明显的趋势是债权人主义开 始显现与股东至上主义抗衡之势在美国已有 1/3 以上的大公司的 债权人进入董事会这个比例远远低于相对重视公司债权人利益的日本和 德国 有的公司债权人强烈要求参与公司治理比如银行和债券持有人但 并不是所有的公司债权人都要求参与公司的治理有的公司债权人比如 商业往来而形成的合同之债和公司侵权之债的债权人一般不会强烈要求 参与公司治理不论如何这两类公司债权人为保护自己的利益有两 个共同点一是要求公司治理对他们是公平的公司管理人是公正的维 21 周军 魏晓明融资结构对公司治理的效应分析江苏财经信息网 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 17 - 护公司法人财产的二是当自己的债权受到损害时能够得到有效的司法救 济基于此笔者认为在保护公司债权人利益的法律制度的改革上应 该着重研究两个现实问题一是公司管理人在公司治理中对公司债权人的 义务和责任现代公司管理人中最重要的是董事二是股东对公司债权人 是否应该承担一定的责任什么责任在研究方法上不应该就事论事 不能再拘泥于在个别的法律条文上考量而应该以公司债权人董事股 东三者之间的权利义务关系为基点加以讨论 三第三人侵害债权理论 侵害债权是指债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现 使债权人遭受财产利益损害的侵权行为广义而言侵害债权之一来自债 务人即债务人不履行债务侵害债权之二来自债务人之外的第三人即 第三人侵害债权第三人侵害债权起源于英国此后英美法系慢慢开创 了第三人侵害债权制度近 100 年来大陆法系也逐渐改变了一贯坚持的债 的相对性原则在实务中承认了第三人对债权的侵害 22 债的不可侵犯性是以诚实信用原则和公序良俗原则为法理基石产生 的以社会公平和正义为其价值基础现代民商法中债的相对性与债的 不可侵犯性统一大于对立我国学者王利明认为债权的效力可以分为对 内效力和对外效力债权的对内效力是传统的债权人与债务人受债权关系 约束的效力债权的对外效力则发生在债的关系当事人与第三人之间即 任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利承担义务尤其是债权 也体现了债权人所享有的利益这种利益已经成为一种财产应受到侵权 法的保护 23 越来越多的学者认为债权具有不可侵犯性24 25 关于债权的范围学界大致有三种看法一是以合同债权为限 26 二 是以典型债权即合同债权侵权行为债权无因管理债权不当得利债权 22 许凌洁 第三人侵害债权制度及其适用建议黑龙江省政法管理干部学院学报2002 年第 2 期第 9697 页 23 王利明 违约责任论中国政法大学出版社 2000 版p681682 24 阮赞林 保护债权人利益的重要手段债权人对第三人的侵权之诉法学1998 年第 8 期第 4548 页 25 李霞 第三人侵害债权制度研究济南大学学报1998 年第 4 期第 2123 页 26 赵勇山 论干涉合同履行行为及其法律责任法学研究1991 年第 5 期转引自李绍章第 三人侵害债权构成系统初探北京市政法管理干部学院学报2002 年第 3 期第 37 页 叶建平论公司债权人的公司法保护兼评现行制度的缺陷 - 18 - 为限三是除典型债权外还应包括其他非典型债权 27 合同的相对性是以合意论为基础出于对形成与过程安全性的追求而 建立的合同规则而合同的不可侵犯性是出于对法律调整结果的妥当性考 量而做的法律选择因此二者的价值基础不同前者关注形式上的自由 后者关注结果公正从近代民法到现代民法民法的价值取向正从法的安 定性转向社会妥当性民法的理念正从形式正义转向实质正义第三人侵 害债权制度对债权的相对性的突破正是在这一大背景下得以形成 当然债权的相对性原则毕竟是债法的基础而且是整个民法体系的 根基之一确认了第三人侵害债权制度存在的意义并不等于可以随意适用 这一制度因为债的相对性是根本的诚实信用和公序良俗对合同自由不 是颠覆性的而是修补性的 28 因而这个制度应该作为辅助性制度存在 否则势必破坏合同法和侵权行为法的逻辑体系并会造成法律适用的混 淆一方面债权作为侵权法保护的对象只是一种例外现象只有在合 同责任制度不能有效保护债权人利益的情况下债权人才能借助侵害债权 制度而获得补救另一方面如果债权人可以根据合同直接向债务人提出 救济在债务人做出实际履行或承担其他违约责任后债权人的利益已经 得到补偿不能再向第三人提出请求 三公司法加强公司债权人保护的主要途径 在整个法的领域中没有无救济的权利这一表述所以正确乃是因为 对权利存在与否能做出的唯一检验就是看它是否存在某些法律救济 29 为了保护公司债权人的利益无论是引入新的制度还是修正现有的公司制 度实质上其出发点均为增加对公司债权人所受损害的赔偿义务主体 然而现