2017司法考试民诉笔记.docx

001.民诉法的特特别程序适用范围：（1）选民资格案件、（2）宣告失踪、宣告死亡、（3）认定公民无或者限制民事行为能力、（4）实现担保物权、（5）确认调解协议效力案件002.民事纠纷的解决途径：和解、调解、仲裁、民事诉讼003.诉的标的：法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系004.诉的分类：确认之诉、给付之诉（财务、行为）、形成之诉005.反诉：主体被告向原告提出时间在本诉过程中提出管辖反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权，但反诉专属于其他法院管辖的除外。程序本、反诉用同一程序006.处分原则：处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利，（1）处分的范围包括实体权利和诉讼权利。（2）处分权的行使必须在法律规定范围内。（3）调解不受处分原则限制，可以超出原告诉讼请求。007.检察监督原则：（1）监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为（2）监督的方式：抗诉和检察建议。008.支持起诉原则：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。009.人民陪审员适用范围：适用一审审理的诉讼案件010.上审委会：合议庭院长审委会011.回避：回避对象审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员、执行人员。回避方式自行回避、申请回避和指令回避申请方式口头、书面申请时间案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出。申请效力申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外。回避决定台上院长决定，台下审判长决定救济可以复议一次，服役不停止执行特例在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进人第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。012.不公开审理的范围：（1）法定：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件，法律规定的其他案件。（2）申请：离婚诉讼；涉及商业秘密的案件。013.调解书起诉：只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉。014.中院管辖范围：（1）海事、海商案件、（2）公益诉讼案件、（3）专利纠纷案件、（1）仲裁相关：（确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全）、（5）重大涉外、（6）港澳台案件015.专属管辖：（1）不动产纠纷：不动产所在地法院（含不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷）不含继承（2）港口作业：港口所在地法院专属管辖（3）遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖。016.协议管辖：适用范围合同和其他财产权益纠纷的一审案件形式书面形式，口头的管辖协议无效申选择范围被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地或者其他与争议有实际联系地点的法院。017.一般地域管辖：原告就被告（1）经常居住地：即公民离开住所地至起诉时已经连续居住满1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。（2）没有经常居住地的,以住所地为该公民所在地,户藉所在埤即为公民住所地没有经常居住地，又没有住所地的（即户籍迁出还未落户）由其原户籍所在地人民法院管辖。018.一般地域管辖：被告应当就原告（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼（3）对正在被采取强制性教育措施的人提起的诉讼（4）对正在被监禁的人提起的诉讼019.一般地域管辖：被告可以就原告（1）被告被注销户籍的，由原告所在地法院管辖（2）追索赡养费、扶养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖（3）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的020.侵权纠纷管辖：由侵权行为地或者被告所地法院管辖（1）产品、服务侵权：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地（2）信息网络侵权：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地021.保险合同纠纷管辖：一般被告住所地、保险标的所在地特例（1）如果保险标的物为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖（2）因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖022.合同争议管辖：原则上因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（1）合同实际履行了，但约定和实际履行地不一致，被告住所地或者合同约定履行地管辖（2）合同没有实际履行，但当事人有一方的住所地在约定的履行地，被告住所地和合同约定履行地有权管辖（3）合同没有实际履行，当事人住所地均不在约定的履行地，被告住所地管辖，约定履行地无管辖权023.合同纠纷中没有约定或者约定不明的：（1）给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地（2）交付不动产的，不动产所在地为合同履行地（3）交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地（4）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地（5）以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地024.其他特别争议管辖票据纠纷由被告住所地和票据支付地法院管辖运输合同由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖运输侵权纠纷由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖海难救助救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地公司诉讼确认股东资格，分配利润、解散等诉讼，由公司住所地法院管辖025.移送管辖：人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。如果被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩，受理案件的法院将根据应诉管辖的规定取得管辖权，无需再行移送管辖。受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。026.指定管辖：（1）有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。（2）移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖。（3）关于管辖权发生争议，协商解决不了的，层报共同的上级法院指定管辖权（4）对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定027.管辖权转移：管辖权转移是指根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移，其实质是对级别管辖的一种变通和个别调整。028.案件上收的情况：（1）上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件，（2）下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请上级法院审理（经上级法院同意后，转移给上级法院审理）029.案件下放：上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报请自己的上级法皖批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理。（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（3）最高人民法院确定的其他类型案件。030.管辖权异议：主体本案当事人，实践中常为被告，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均无权提出管辖权异议客体一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖时间交答辩状期间处理异议成立：裁定将案件移送有管辖权的法院异议不成立：裁定驳回考点提示：在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审査，并在裁定书中一并写救济当事人对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉应诉管辖当事人没有提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除夕卜031.非法人组织的诉讼权利能力：（1）依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业.外资企业、乡镇企业.街道企业（2）依法设立领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代表机构（3）依法设立并领取营业执照的商业银行.政策性银行和非银行金融机构的分支机构。032.当事人适格的判断：（1）原则上，本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人。（2）确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。（3）根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体，虽然不是争议民事法律关系的主体，却是适格的当事人033.依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。034.诉讼权利能力：诉讼权利能力是指以自己的名义作为当事人起诉或应诉的资格。自然始于出生终于死亡具有诉讼权利能力；法人始于成立终于终止具有诉讼权利能力，符合条件的其他组织始于成立终于终止具有诉讼权利能力。035.常考的适格当事人：（1）个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（2）个体工商户：如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可；如果没有字号，則以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告。（3）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和&监护人为共同被告。（4）村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。即村委会具有诉讼权利能力，能够以自己的名义起诉、应诉；而村民小组是否具有诉讼权利能力，能否以自己名义起诉、应诉需要判断其是否具有独立财产。（5）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（6）法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。但下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的冒用法人或者其他组织进行民事活动；法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的（7）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（8）提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。（9）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（10）担保法律关系中当事人的确定：起诉谁谁位被告，但在一般保证中债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告（11）死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。036.实体民事权利义务关系转移的处理：（1）诉讼中，争议的民事权利义务关系转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（2）受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件审理情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权第三人。037.普通共同诉讼：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理038.普通共同诉讼和必要共同诉讼比较：必要共同诉讼普通共同诉讼标的同一标的（一个）同类标的（多个诉讼请求个或者多个诉讼请求多个诉讼请求性质一个诉，不可分多个可分之诉合并审理强制合并经当事人同意，可以合并审理内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有故力039.诉讼代表人：概念当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2-5人，代表本方当事人进行诉讼活动权限（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力（2）代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意分类起诉时人数确定的代表人诉讼共同诉讼形式可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼代表人确定方式全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人选不出代表人的必要共同诉讼自己参加诉讼普通共同诉讼另行诉讼起诉时人数不确定的代表人诉讼共同诉讼形式只能是普通共同诉讼代表人确定方式（1） 推选代表人（2） 法院提出人选与当事人协商（3） 法院在起诉的当事人中指定起诉时人数不确定的代表人诉讼选不出代表人另行起诉特别程序（1）公告：说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日（2）权利人登记权利：应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉（3）法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力，未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定(说明代表人诉讼的判决对未参加登记而在法定时效期间以相同事实和理由提起诉讼的其他权利人有拓展性效力）040.有独立请求权第三人：概念对本诉当事人争议的诉论标的有独立的请求权，而参加诉讼的人参诉理由认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起独立的诉讼请求诉讼地位相当于原告（不能提管辖权异议）参诉方式提起诉讼（法院不得主动追加）参诉时间（1）一审法庭辩论终结前（2）一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，法院可以准许，二审法院可以予以调解；调解不成的，发回重审041.无独立请求权第三人：概念对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人参诉理由与案件处理结果有法律上利害关系参诉方式申请参加或者由法院依职权追加诉讼权利（1）判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉之（2）调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人.无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决（3）无权管辖权，异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉，但可以承认诉讼请求042.法定代理人:概念无诉讼行为能力人由其监护人作为法定诉论代理人代为诉讼诉讼地位类似于当事人,是一种全权代理与当事人的区别（1）诉讼地位不同，诉讼代理人只能以当事人的名义起诉、应诉（2）裁判针对的是当事人而不是法定代理人（3）诉讼中发生的事件效果不同。如死亡，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续诉讼，当事人死亡则可能导致当事人变更甚至诉讼终结的后果043.委托代理人：特征代理权产生的依据为当事人的授权，代理权限范围由被代理人授权可以担任委托诉讼代表人的范围积极：（1）律师.基层法律服务工作者（2）当事人近亲属或者工作人员（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人消极：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人代理权限（1）一般授权：可以行使程序性诉讼权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉（涉及当事人实体权利事项）（2）特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉特别提示授权委托书中仅有“全权代理”等表述，而无具体授权的，视为一般授权044.证据种类：（1）当事人陈述、（2）书证、（3）物证、（4）视听资料、（5）电子数据、（6）证人证言、（7）鉴定意见、（8）勘验笔录045.证人证言：证人资格凡知道案件情况的单位和个人都有证人资格，不能正确表达意思的人不能作证人出庭程序（1）由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于人民法院依职权调査收集的证据的也可以由人民法院依职权通知，（2）未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外费用补助（1）补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。（2）承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担，如果是当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。如实作证人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。045.鉴定意见：启动鉴定当事人在举证期限内申请或者如果符合法院依职权阔查收集证据条件的可以由法院依职权决定。鉴定机构的选择（1）当事人申请鉴定的，由当事人协商确定，协商不成，法院指定；（2）法院依职权决定鉴定的，在询问当事人意见后指定有鉴定资格的鉴定机构鉴定。鉴定意见（1）鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时，可以询问当事人和证人；（2）鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章，（3）多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。不能实行少数服从多数（4）鉴定人需要秉持中立、客观的态度，且具有可替代性，故适用回避制度。出庭（1）情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的，鉴定人应当出庭。（2）后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用046.专家辅助人出庭：程序当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭作用（1）对鉴定意见提出意见；（2）对专业问题提出意见其他（1）人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。（2）有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。047.当事人陈诉：（1）人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书（2）负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定048.原始证据与传来证据：（1）原始证据是指直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环士的证据，比如说原件、原物、证人证言,（2）传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据，比如说复印件、复制品、证人转述他人所见所闻等。049.直接证据与间接证据：（1）直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的证据；（2）间接证据是&不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。（3）直接证据与间接证据的区分只与证据内容的完整性有关，与证据的来源、证明力大小等无关。050.免证事实：（1）自然规律和定理、定律（2）众所周知的事实：一定范围内为人们所共同知晓的事实（3）根据法律规定推定的事实（4）根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实（5）已为人民法院生效裁判所确认的事实（6）巳为仲栽机构生效裁决所确认的事实（7）已为有效公证文书所证明的事实以上免证事实中，除了“自然规律和定理、定律”相反的证描反驳或者推翻051.自认制度：概念一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明范围（1）对于涉及身份关系.国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认的规定（2）注意：自认的事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认效果对于自认的事实，免去对方当事人证明责任，法庭将直接将其作为裁判依据自认的方式（1）当事人明确表示承认（2）一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事项承认（3）委托代理人的承认视为当事人的承认代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人需要特别授权，但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表示的，视为对该事项的承认其他在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及对案件事实的认可，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外052.侵权责任证明：原则上由受害方对侵权责任的构成要件（侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错,属于产生权利的积极事实）承担证明责任；而加害方对免责事由（妨害权利产生这一事实)承担证明责任。但证据规定及侵权责任法作出了一些特别规定无过错责任环境污染由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证其他专利纠纷由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证搁置物、悬挂物所有人或者管理人对自己无过错举证共同危险由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系举证医疗行为由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证053.证明标准：（1）一般标准：高度可能性。（2）特殊标准：排除合理怀疑。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱和赠与的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。054.诉讼中的证据保全：适用情形证据可能灭失或者日后难以取得启动方式依申请或者依职权管辖受理案件的法院申请时间举证期限届满前担保诉讼中证据保全可能给他人造成损失的，应当责令申请人提供担保055.诉讼前的证据保全：适用情形情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全启动方式只能依申请管辖证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院程序48小时内裁定解除申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施担保应当责令提供担保056.举证：举证期限人民法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。也可以由当事人协商后经人民法院准许人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日延期申请当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前向法院书面申请延长延期提交的后果（1）当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期（2）当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳.并对当事人予以训诚、罚款（3）当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫（4）当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持其他应当在举证期限届满前提出的事项（1）提供证据、（2）申请延长举证期限、（3）申请证人出庭作证、（4）申请法院调查收集证据、（5）诉讼中申请法院保全证据、（6）申请鉴定、（7）申请有专门知识的人出庭、（7）申请法院责令书证持有人提交书证057.法院依照职权取证：情形（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的（2）涉及身份关系的（3）涉及公益诉讼的（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的涉及国家、社会、第三人利益、涉及身份、涉及程序质证方式在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明058.法院依照申请取证：范围（1）证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料（2）涉及国家秘密，商业秘密、个人隐私（3）当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料质证方式视为申请方当事人提出的证据进行质证申请时间举证期限届满前救济对于法院不予准许的通知，可以复议一次（原级复议）059.质证的规定：（1）证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据（2）当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据（3）公开质证；但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时质证060.非法证据排除：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。061.不得单独作为认定案件事实的证据：（1）未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言：（2）与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料（4）无法与原件原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言062.证明力大小的判断：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（2）原始证据的证明力一般大于传来证据；（3）直接证据的证明力一般大于间接证据；（4）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。063.与当事人有利害关系的证人出具的证言的证明力问题：（1）能否单独作为认定案件事实的依据：只要证人与当事人有利害关系，不论证言内容是否有利于该方当事人，均不能单独作为认定案件事实的依据；（2）证明力大小的判断：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。064.妨碍举证的后果：（1）书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。（2）申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，所产生的费用，由申请人负担。（3）对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。（4）持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁3不能使用行为的，人民法院可以对其处以罚款、拘留065.诉讼中保全：适用情形可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件。启动方式依当事人申请或者法院依职权担保法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申管辖受理案件的法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施。裁定法院接受财产保全申请的，应当在5日内作出裁定，需要提供担保的,应当在提供担保5日内作出裁定,紧急的48小时内做出066.诉讼前保全：适用情形不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害启动方式只能依当事人申请担保应当责令申清人提供担保（可见对于诉前保全，法院必须责令当事人提供担保）裁定被保全财产所在地、被申请人住所地.对案件有管辖权的法院起诉期在诉前申请保全的,申请人在法院采取措后应当在30日内起诉或申请仲栽（2）如果在30日内起诉或者申请仲裁的，诉前保全自动转为诉讼或者仲裁中保全措施，进人执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结。（2）如果申请人未在30日内起诉或者申请仲裁，法院应当裁定解除保全措施。067.执行前的保全：（1）法律文书生效后，进人执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。（2）关于担保：由于判决已经生效，当事人之间权利义务关系已经明确，故执行前的保全可以不要求申请人提供担保。（3）债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。068.财产保全的范围：（1）请求的范围或与本案有关的财物；（2）人民法院对抵押物、留置物、质押物可以采取保全措施，但不影响抵押权人、留置权人和质权人的优先受偿权：069.对保全不服的救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行。070.应当作出解除保全裁定：（1）保全错误的，（2）申请人撤回保全申请的，（3）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的（4）诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全（5）财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全052.先予执行范围（1）追索瞻养费，扶养费，抚育费，抚恤金1医疗费等案件（2）追索劳动报酬（3）情况紧急需要先予执行：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的，不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的条件（1）当事人之间权利义务关系明确（2）申请人有实现权利的迫切需要（3）当事人申请（不能依职权）（4）被申请人有履行能力时间诉讼过程中（案件受理后，终审判决作出前）担保法院可以责令申请人提供担保，经责令拒不提供的，裁定驳回申请（可见担保不是必须的）范围限于当事人诉讼请求范围，并且以当事人生产生活急需为限救济对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行053.据传：对象（1）必须到庭的当事人（指负有赡养，抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告给国家、集体或者他人造成损害的未成年人的法定代理人）（2）必须到庭才能查清案件基本事实的原告情形经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭程序必须到庭的被告，两次传唤不到，发拘传票，院长批准054.罚歙和拘留情形（1）毁巧重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（2）以暴力、威胁、贿实方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（3）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的，（4）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、俳镑、诬陷、殴打或者打击报复的；（5）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，（6）拒不履行人民法院巳经发生法律效力的判决、（7）未经准许进行录音、录像、摄影的；（8）未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的（9）其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。适用可以单独适用，也可以合并适用救济向上级法院复议，复议不停止执行期限限额拘留：15日以内（改正错误后法院可决定提前解除）罚款：个人10万以下，单位5万-100万055.单位妨碍诉讼;情形拒绝协助法院调査取证、拒绝协助执行措施对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任056.送达:直接送达直接送交受送达人或者与受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方，也可通知当事人到法院领取考点提示：离婚诉讼中不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另一方当事人的人签收留置送达受送达人或者与之同住的成年家属拒收（1）邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场，将诉讼文书留在受送达人住所，记明理由，由送达人、见证人签名视为送达（2）拍照.摄像方式记录送达过程视为送达考点提示：调解书不适用留置送达的规定,但是支付令可以适用留置送达委托送达直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达邮寄送达通过邮局挂号信方式送达，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期，如回执上注明的收件日期与送达回证上记载的收件日期不一致或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上记载日期为送达日期转交送达对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人，可以转交军队政治部门、监狱以及强制性教育机构送达电子送达经受送达人同意，人民法院可以用传真，电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书，但判决书、裁定书、调解书除外公告送达受送达人下落不明，或其他方式无法送达的公告发出之日起60日视为送达，涉外诉讼为3个月注意：（1）支付令不能公告送达（2）简易程序不能公告送达057.诉中调解原则自愿、合法积极范围（1）对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解。（2）对于离婚案件，应当先行调解。（3）对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻关系纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。消极范围（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件不能调解。（2）婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解。阶段一审、二审、再审程序可以调解，执行程序不能调解是否公开（1）人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外（2）调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外调解协议（1）调解协议超出诉讼请求的，可以准许（2）双方可以就不履行调解协议约定民事责任（3）调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许（4）调解协议具有下列情形之一的，不予确认：侵害国家、社会公共利益；侵害案外人利益；违背当事人真实意思；违反法律、行政法规禁止性规定的058.调解书制作原则：达成调解协议后，原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决059.不制作调解书：情形（1） 调解和好的离婚案件：（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作的情形结案方式将协议内容记人笔录，当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效根据情形（4）当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人，审判人员.书记员签名或者盖章后即具有法律效力；当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力060.可以制作判决书的调解书：（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书（2）涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人061.关于调解中的担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许，调解书应当列明担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在符合担保法规定的条件时生效。062.调解中无独立请求权第三人：（1）需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院及时判决（2）既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效063.诉讼中的和解：在诉讼中当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，可以通过如下方式结案:（1）请求依据和解协议制作调解书一对方当事人不履行，可以强制执行（2）申请撤诉，撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉064.起诉条件（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。（2）有明确的被告。原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。（4）属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。065.法院的处理（1）符合起诉条件：7日内登记立案并通知当事人；（2）不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）（3）受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）066.裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求区别:（1）裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的情形是原告的起诉在程序上不符合起诉条件，法院根本就不进入实体审理；而判决驳回诉讼请求是指原告的起诉在程序上符合起诉条件，法院依法受理并进行了实体审理，但是因为证据不足或者其请求得不到法律的支持等原因而在实体上判决原告败诉。（2）裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情形是一样的，其区别在于适用的时间不同，裁定不予受理是指法院在受理前就发现了起诉不符合起诉条件，不予受理；而裁定驳回起诉是指法院在受理前没有发现不符合起诉条件，在受理后、诉宋过程中才发现不符合受理条件，裁定驳回起诉。（3）法律后果不同。判决驳回诉讼请求是对案件的实体处理，受一事不再理原则的限制，而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次起诉。067.起诉状：形式书面为原则，但允许口头起诉内容（1）当事人的有关情况（2）原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由（3）证据和证据来源、证人的姓名、住所等（4）受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章考点提示：“案由”不是起诉状的法定内容068.一事不再理：案件已经经过法院的实体处理，原告再次起诉，不予受理。069.一事不再理例外：（1） 对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；（2） 当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。（3）赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。（4）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。（5）当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理。070.撤诉：撤诉是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理。071.申请撤诉主体原告，注意此处的原告指“诉”的原告，即有独立请求权第三人作为有独立请求权第三人之诉的原告，有权撤同有独立请求权第三人之诉，反诉原告作为反诉的原告，有权撤回反诉。时间案件受理后，判决宣告前。决定权是否准许，由法院裁定。072.按撤诉处理（1）原告经传票传唤无法定理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理（2）原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或申请缓交减免未获法院批准仍不交纳的，按撤诉处理。（3）无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,按撤诉处理073.撤诉后果：（1）诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决。（2）诉讼时效重新开始计算：原告起诉后，诉讼时效中断，而自法院裁定准许撤诉之日起，诉讼时效重新开始计算。（3）撤诉，则案件未经实体处理，原告可以再次起诉。当然，原告撤诉的离婚案件，6个月内没有新情况.新理由，原告再次起诉的，法院不予受理。074.对原告的缺席判决：原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的。075.对被告（非必须到庭的被告）的缺席判决：（1）非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的。当然此处包括有独立请求权第三人之诉和反诉的被告，不再赘述。（2）无民事行为能力的被告（非必须到庭的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的。076.无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理（即可以对其缺席判决）077.妨害诉讼障碍状态文书条件延期审理决定（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭（2）当事人临时提出回避申请。（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的。（4）其他。诉讼中止裁定（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的（6）其他应当中止诉讼的情形。诉讼终结裁定（1）原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利。（2）被告死亡，没有遗产也没有义务继承人。（3）离婚案件一方当事人死亡。（4）追索赡养费扶养费、抚育费以及解除收养关系案件一方