外企股权确认转让法律问题研究.doc

外商投资企业股权确认转让法律问题研究杜素华改革开放三十年来,外商投资企业在我国越来越多,各种投资、合作、经营活动日趋活跃。由于社会经济生活的纷繁复杂以及外商投资企业的迅速发展,涉及外商投资企业的纠纷也日益增长。股份纠纷,尤其是外商投资企业的股份确认与流转纠纷,不仅影响股权转让双方的利益,还可能影响到公司及其股东、董事甚至公司或股东的债权人的利益,法律关系较为复杂,既涉及行政审批又涉及资金、股东间的合作等不同性质的法律关系,还涉及到司法权与行政权的边界与衔接问题,在理论和实践中均存在不同的观点,有进一步探讨之必要。一、外商投资企业股权问题的表现缺失的外商投资引发股权确认问题。有的外商技资企业设立时,存在出资不到位的问题,也有隐名合伙的问题,由于股权登记与实际出资不符,可能引发股权确认之诉。我国法律规定允许外商投资企业的秘方投资者分期缴付出资,而有的外方领取营业执照后就不再按章缴付出资,还有的以不属于自己所有的机器设备或者专利技术等作价出资。虚假的外商投资以及股以确认问题。由于外资企业享有许多国家赋予的优惠税收待遇以及其他优惠政策,地方招商引资也有很多特殊的优惠,为了获取不正当的利益,一些投资者成立企业时常借境外的公司的名义由自己或与其他国内企业成立外资企业,投资方实际上都是国内企业。契约自由与转让限制影响股权转让合同的成立与生效问题。股权转让是民事行为,但是外商投资是经行政审批获得合法地位和法律保护的,有的外商投资企业的合营双方转让股权未经有关审批机构批准或者没有办理登记手续引发纠纷。转让双方的合意、行政审批机关,的批准、股权登记的变更,与股权转让合同的成立与生效关系如何,也是外商投资股权纠纷处理要面对的重要内容。二、股权确认问题的分析股东因出资而对公司享有的权利称为股东权,又称股权。股权法律关系是股东基于其地位与公司之间形成的法律关系;新公司法第4条规定了股东权利。根据大陆法系传统的公司法理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说,股权既不属于物权,也不属于债权,而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。对于某些投资者为获得外商投资企业的优惠待遇,以外方名义实际由中方出资的,发生纠纷后,实际投资人起诉要求确权;以及一些外商,特别是台商,基于某些考虑或者政策上的担心,采用隐名投资的方式,借用大陆公民名义设立企业,或者内部明确各自的出资,共同委托一人到大陆办理投资事宜,发生争议后要求确权的纠纷,参照李元宏在三资企业股权确认、转让问题的概括,第一种观点认为,.应当按照谁投资谁受益的原则进行处理,主张人民法院应当进行司法审查,不能仅以行政机关的登记为准,不考虑合同的效力和实际投资人持有股份的法律依据,应当通过司法程序确认真正的出资人,责令或者司法建议权利人申请变更审批手续,进行相应的变更登记。第二种观点认为,应当以外商投资企业主管部门审批确认的股东为准,未经审批机关批准的不能通过司法判决直接确认为外商投资企业的股东。我国法律对股东身份的确定,是实名制,这些内容一旦记载于工商登记档案后,即具有社会公示性和法律效力,未经法定程序不得变更。第三种观点认为,实际出资者不能直接主张行使股东权,可以提出确认之诉。如当事人对股东资格有约定,其他股东对隐名者的资格认可,人民法院可以结合公司章程、股东名册、出资情况、是否实际行使股东权利等因素,充分考虑当事人行为意思表示的真实性,可以确认该实际出资人享有外商投资企业的股权,但应责令其依法办理有关审批、登记手续。笔者认为,外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审批机关批准证书记载的股东名称和股权份额确定。外商投资企业批准证书记载以外的自然人、法人或者其他组织诉讼要求确认其在该企业的股东地位和股权份额的,人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决;若坚持起诉的,则可以受理后驳回其诉讼请求。这是处理涉外股权纠纷的一般原则。因为外国投资者向某一国家输出资本,事先取得该国主管机关的审查和批准,其投资计划和项目经营才能取得合法地位,并得到关于该投资的法律保护及法定的权利和优惠待遇。这种审批不仅是形式上必要,实质上也有必要,是国家经济主权行使的表现,也是外资进入合法性的基础。国家的审查也往往依据其国际收支平衡、产业发展导向、国家经济安全、保护民族产业等因素确定,这种审查在国际上也是通行的惯例。故这种审查,可分为形式上的审查和实质上的审查,或者兼而有之,依据国家情况和政策决定之,我国的审查也应属于这种情形。但是鉴于外商投资企业审批机关的人力、时间等资源限制,有的无法承担如此大的工作量,有些也无法从技术上辨别有关文件的真实性,有的主张只是形式审查。在股权纠纷诉讼中,司法审查应当坚持从实际出发,应尽可能查明案件真相及相关事实,为审批机关依据民事裁决决定具体行政行为提供有利的依据。三、股权转让的法律问题股权转让,是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让合同是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金,受让方支付价金得到股权的一种合意。股权转让大多采用合同形式,通过股权转让合同并履行一定方式(交付或登记),股权转让始产生股权变动的效力。股权转让是公司募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式,企业在经营过程中经常会发生股权转让。随着公司法的施行,股权转让合同诉讼纠纷案件,日趋增多。外商投资企业股权转让纠纷,主要有两种情形。一是中外合资企业一方股东将股权转让给第三方,签订了转让合同,第三方支付了价金并参与了企业的管理。事后因经营原因,合同的一方反悔并以未办理批准、登记为由,要求确认合同元效。二是外商投资企业就合同转让股权达成一致,但未办理股权转让、变更登记手续,受让方以此为由要求返还股权转让款。这两种情形都首先要审查股权转让合同是否存在欺诈、胁迫问题,合同是否公平,是否已经成立;其次是合同的履行状况,即受让方是否支付价金,是否已经参与了企业的管理,行使了股东权益;第三考虑是否可以作为效力待定合同,进行补办审批手续,完成生效要件,稳定经营关系促进发展;如果涉及合同的解除,审查合同一方是否违背诚信原则,依法确定合同的违约责任。股权转让、变更与股权转让合同密切相关。从逻辑关系上看,股权转让合同生效在前,股权变动生效在后。生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务,并不能导致股权自动、当然的变动,股权变动的事实还有赖于当事人履行一定的交付或登记行为。股权转让合同生效在前,其并不以股权变动作为合同生效的前提。签订股权转让合同仅是当事人取得股权的手段,取得股权则是受让方与转让方缔约所要追;求的真实目的。我国1993年公司法对股权变动采取了公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言,公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份(股东技资权利、义务、风险和收益)开始转移之时。就公司外部关系而言,公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。此种态度一方面有利于方便受让方取得和行使股权;另一方面,也有利于对善意第三人的保护。只要股权转让人与第三人意思表示一致,合同就成立。但是,股权转让合同究竟自成立时生效,抑或自办理批准、登记等手续完毕之时生效,公司法未作明确规定。对合同何时生效的争议,归纳起来,主要有以下5种观点:第一种观点认为股权转让合同原则上从成立时就生效;第二种观点认为股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是法定生效条件;第三种观点认为股东向股东以外的人转让出资时,如果没有经过全体股东过半数同意的程序,应当无效;第四种观点认为未经全体股东过半数的股权转让协议的效力应当为相对无效，而非当然无效;第五种意见认为股东向第三人转让出资,如未经全体股东过半数同意的程序,此等程序上的缺陷并不影响股东转让出资的实体权利,属于可撤销的行为。在市场经济社会,绝大多数商事合同遵循成立生效主义。但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生做的,依照其规定。公司法对股权转让合同的效力亦采取成立生效主义为原则,批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。除非法律、行政法规(主要限于国家股东权、外商投资企业股东权等情形)另行规定了批准或者登记的生效手续,股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。关于外商投资企业股权转让的特殊规则。与公司法有关股权转让的规定相比,我国中外合资经营企业法及其实施条例对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据新公司法第218条之规定,外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。因此,判断外商投资企业股权转让合同是否生效,应当严格遵守中外合资经营企业法及其实施条例的特别规定。中外合资经营企业法实施条例(国务院根据2001年7月22日国务院关于修改中外合资经营企业法实施条例的决定修订)第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序:合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。根据上述规定,外商投资企业股权转让合同的生效条件除了达成转让的合意外,还需要满足两个要求:一是股权转让的协议或合同取得了合营其他方的同意;二是该股权转让协议或合同获得了审批机构的批准。对批准时间的把握,笔者认为,根据最高人民法院1999年12月19日发布的关于适用合同法若干问题的解释(一)第9条第1款之规定,依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。因此,必须办理批准手续才生效的合同,在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续的,则应当认定该合同有效。这样既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念,又体现了尽可能尊重股权转让双方当事人意思自治的思想。关于公司变更登记与工商变更登记对股权转让合同效力的影响,主要有以下几种观点:其一,公司变更登记与工商登记都是公示的方式,都是股权转让合同生效的要件,缺少其中任何一项登记,股权转让的行为均不发生法律效力。其二,公司登记是股权转让合同生效的要件,不必经过工商变更登记,工商变更登记与台不影响股权转让合同的效力。其三,采纳苟抗要件说,认为在股东名册上予以登记具有对抗公司的效力。也有学者持相同看法,在无特别约定的情况下,股东转让出资未在股东名册上予以登记的,不影响股权转让的效力,但其转让是否具有对抗公司及第三人的效力,则需具体分析。其四,将公司变更登记与工商变更登记行为理解为股权转让合同的履行行为,这种履行行为对股权转让合同效力没有影响。该观点实质上是区分了股权转让合同行为与股权转让行为,股权转让行为是履行行为。有的学者将股权转让合同的履行行为称为股权的交付,完整的股权交付应包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。基于各种原因,实践中存在股权转让后公司怠于申请变更工商登记的情形。外商投资企业股权转让合同的生效是否需要办理公司登记机关变更登记手续才能生效?对此,对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定第3条规定,企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。而且,外商投资企业投资者股权变更的若干规定第20条规定:股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后,企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。因此,审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序,但工商变更登记不是股权转让合同生效的要件,股权转让合同应自成立即发生法律效力。变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认,属于股权转让后公司的法定义务,要在股权转让合同生效并履行后才可进行。公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人,未在公司登记机关办理变更登记手续,并不影响其法律效力。因此,股权变动的效力应当适用2005年公司法第33条的规定,将股东名册变更之日视为股权变动之日,而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。四、瑕疵出资股东与转让股权的效力首先,瑕疵出资股东具备股东资格。新公司法确立了这样的精神,瑕疵出资股东应当向公司补缴出资,并向其他股东承担违约责任也可能因此承担相应的行政及刑事责任,但是其股东资格并不因此受到影响。而且,认定瑕疵出资股东具备股东资格正是其承担补缴出资义务的前提和基础,否认其股东资,格反而会导致对公司的出资义务不能履行,损害债权人和社会公众的利益。股东并不因瑕疵出资而丧失股东权,其也就有权转让该股权,股权转让行为并不因瑕疵出资而无效。1997年颁布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定允许外商投资企业投资者转让其在外商投资企业中的股权,但这种转让必须符合如下条件:转让股权的投资者已经出资到位;外商投资企业已经开始生产经营。按照此规定,若投资者的出资没有到位其股权就不能转让。外商投资企业成立后至投资者缴清出资之前这一段时间,投资者能否转让其在外商投资企业中的股权?笔者认为,外商投资企业的投资者未缴清出资之前,协议变更其在企业中的股权的应当准许。具体理由如下。一是从股权的取得来看,股权作为投资者在其所投资企业中拥有的各项权能的集合,在企业成立出资各方就出资比例时达成合意后即取得股权,外商投资企业投资者的股权以及股权比例,与其实际出资是否到位没有必然关系。而且我国外商投资企业法对设立外商投资企业实行授权资本制,即允许外商投资企业的投资者于企业成立后按照合同的规定分期缴付出资,取得相应的股权,出资是在投资者成为股东即已经获得股权后所应承担的一种义务。二是即使外商投资企业的投资者没有依照法律、章程或合同规定的期限出资,也不应影响其股权以及股权比例。可能会影响到的是其利润分成比例和在企业中的决策权利,其他投资者可以依照法律或者合同,追究其没有按时出资的违约责任;如果企业对外无法清偿债务或者破产,企业的债权人甚至可