（刑法学专业论文）单位犯罪的两罚制及其完善.pdf

摘要 单位犯罪的两罚制，又称作“双罚制”，是在国外法人犯罪两罚制的基础上，结 合我国的特殊情况发展起来的一种制度。由于引进时间不长，社会情况不断变化， 对于其具体内容的要求也不断变化，存在很多值得改进的地方。这一制度在1 9 世 纪初期的欧洲产生并发展，经历了一个从传统的两罚制到替代两罚制，再到三罚 制最后到新型的两罚制的一个不断完善发展的过程。 这一制度主要是指，在对犯罪法人运用刑罚方法进行处罚的同时，也对与该 犯罪有关的法人内部成员进行处罚。在我国目前，对这一制度的具体运用包括对 单位处以罚金刑和对其中的某些成员处以自由刑为主的多种刑罚手段。形成这种 模式主要是由于以下三个方面的原因：( 1 ) 理论上，是“法人有机说”和“法人组织 说”的有机结合的结果。它将法人视作一个由两个部分组成的整体，并对这一整体 下的各部分分别处罚。( 2 ) 法律上，是符合罪责自负原则基本要求的结果，它要 求对负有责任的部分均进行处罚，各自承担其应负的责任。( 3 ) 现实上，是市场 经济和现代企业制度的保障，不可或缺。这一制度有效而完整，与之相比，单罚 制显得虚空缺损而没有必要。在这一制度下，单位和单位成员之间因为处罚的需 要彼此对称，互不可缺，此消彼长。其两罚体制本身又作为处罚方法的一种，与 行政处罚等其他处罚方法存在各自的范围和一定交叉。 我国单位犯罪两罚制处罚主体全面，具有整体性和层次感，在整个单位犯罪 的处罚体系中占了9 0 ，比例很大。并且，通过对有关单位犯罪的刑法条文进行分 析可以看出，在整个单位犯罪的处罚体系当中，两罚制的具体形式集中而多样。 其中对单位的处罚一律为无限额罚金刑，但这种无限额并不是绝对的完全无限额， 在具体的司法实践中一般是参照自然人犯罪进行处罚，这种参照在整个无限额占 到了大约3 5 ，剩下的6 5 仍需要采用无限额罚金的形式。对单位成员的处罚主 要是以自由刑为主的形式，皆有极少量罚金刑、生命刑和附随的剥夺政治权利刑。 对于这一部分的处罚也不完全等同于对非成员自然人的处罚，其中有大约2 1 的 法条都是以不同于自然人的形式单独规定的。 然而，在市场经济日益发展，单位作用越来越大的今天，这些处罚方式已逐 渐显现出其不足，难以对单位犯罪起到完全的遏制。主要问题在于整体上程度过 轻，内容简单；结构模糊；逻辑不明；比例失衡；未考虑特殊性；标准缺失。其 中对单位的处罚方式单一，无确定标准，没有相应的保障机制，有违国际刑事立 法的大趋势。而且对部分单位成员的处罚也未考虑整体性，让单位成员对整个单 位犯罪承担了全部责任，违背了“罪责刑相统一”的基本刑法原则，造成依据不一、 标准模糊。因而，对单位犯罪的两罚制必须有一个从单位到成员的整体完善。 在对单位的处罚上，首先，应该对目前以自然人为蓝本确立起来的刑罚结构 进行调整，使其成为与对自然人相对称的一种处罚。然后，为了实现这一对称， 就要为单位增设相应的刑种。在增设这些刑种的同时，还应该对已有的罚金刑按 照对自然人犯罪的规定进行完善。其中，对刑种的增设是指拟制单位“自由刑”，即 限制经营；拟制单位“资格刑”，即限制权利资格和取消荣誉称号；拟制单位“死刑”， 即强制解散。对现有罚金刑的完善，也应该考虑刑法的整体性，使其标准统一， 基础确定，方法明确。然后，还要使这些处罚均与自然人处罚相平衡。其次，就 是对处弱的完善，这一完善相对简单。主要涉及单位处罚对单位成员处罚的消减 和按作用区分责任人员刑事责任，并增加和完善其应与非成员自然人处罚一致的 其他刑罚手段。最后，将这些变更具体到法条上，在总则部分增设专章对单位犯 罪及这一两罚制度进行规定。 关键词：单位犯罪两罚制现状 问题完善 2 a b s t r a c t d u a lp u n i s h m e n ts y s t e m ，o rd o u b l ep u n i s h m e n ts y s t e m ，i sap u n i s h m e n ts y s t e mo f e f i 攥ec o m m i t t e db yu n i tb a s e do nt h ep u n i s h m e n ts y s t e mo f c r i m ec o m m i t t e db yl e g a l p e r s o ni nw e s t e r nc o u n t r i e sa n d t h es p e c i a lc o n d i t i o no f o u r c o u n t r y b u tf o l l o w i n gt h e c o n t i n u a lv a r i e so fo u rc o u n t r y ss i t u a t i o n , i tn e e d st 0b ec h a n g e da n dp e r f e c t t h i s s y s t e me m e r g e da n dd e v e l o p e di nt h ee a r l i e r1 9c e n t u r i e si ne u r o p e 。i te x p e r i e n c e da c o n t i n u a ld e v e l o p i n gp r o c e s sf r o mt h et r a d h i o n a ld u a l p u n i s h m e n ts y s t e m t o r e p l a c e m e n td u a lp u n i s h m e n ts y s t e m ，t ot h et r i p l ep u n i s h m e n ts y s t e m ，a n df i n a l l yt o t h ec u r r e n ts y s t e m t h i ss y s t e mi n c l u d e st h ep a r to ft h ep e n a l t ys e n t e n c e dt ou n i ta n d t h ep a r to f p e n a l t ys e n t e n c e dt ot h er e l a t e dm e m b e r sw h e ni tv i o l a t e st h ec r i m i n a ll a w n o w a d a y si no a rc o u n t r y , i tj u s tm e a l a st 0f i n et h eu n i ta n ds e n t e n c et h em e m b e r st o i m p r i s o n n l er e a s o n so ft h i ss y s t e mi no u rc o u n t r ya r em a i n l yt h a tt h et h e o r e t i c p o s s i b i l i t i e s , t h el e g a ld e m a n d sa n dt h er e a l i s t i cr e a s o n s 。( 1 ) i nt h et h e o r e t i ca s p e c t , t h i ss y s t e mc o l l e c t st h es p i r i to ft h et w om a i nt h e o r i e sa n dt a k e st h eu n i ta n di r i s m e m b e ra saw h o l eo ft w op a r t s ( 2 ) i nt h el e g a la s p e c t , i t st h er e s u l to ft h ec r i m i n a l p r i n c i p l e , w h i c ha s k se a c ho n et ot a k eh i so w nr e s p o n s i b i l i t y i nt h i sp r i n c i p l e , t h e u n i ta n di t sm e m b e r , a st w op a r t so fc r i m ec o m m i t t e db yu n i ts h o u l dt a k eh i so w n r e s p o n s i b i l i t yi n d i v i d u a l l y ( 3 ) i nt h er e a l i s t i ca s p e c t , i t sa l s oi n d i s p e n s a b l ef o rh i s s e c u r i t yt om a r k e te c o n o m ya n dt h em o d e me n t e r p r i s es y s t e m t h i ss y s t e mi ss oe f f e c t a n dc o m p l e t et h a tm a k e ss i n g l ep u n i s h m e n t s y s t e mb e c a m eb l u ea n du s e l e s s m e a n w h i l e ，u n d e rt h i ss y s t e m ，t h eu n i ta n di t sm e m b e rl o o kb a l a n c e da n ds y m m e t r i c i nt h ep u n i s h m e n t a sal 【i n do fp u n i s h m e n t s i ta l s oh a ss o m er e l a t i o n sw i t ho t h e r p u n i s h m e n t , e s p e c i a l l ya d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t + a l t h o u g ht h e ya g ed i f f e r e n t , t h e y h a v es o m ec r o s s e s t h i ss y s t e mo fo u rc o u n t r yi so fe n t i r e t ya n ds t r a t i f y , w h i c ha c c o u n t sf o r9 0 p r o p o r t i o ni nt h ew h o l es y s t e mo f o u r p u n i s h m e n t ss e n t e n c e dt ot h ec r i m ec o m m i t t e db y u n i t 。a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so ft h ep r o v i s i o no fc r i m i n a ll a w , w ew i l lf i n dt h e p a r e mo ft h i sp u n i s h m e n ti sn o to n l yc e n t r a l i z e db u ta l s ov a r i e t yi nt h ew h o l ec r i m i n a l l a w a l lp u n i s h m e n ts e n t e n c e dt ou n i ti sn o q u o t af i n e h o w e v e r , i nc o n c r e t ej u d i c i a l p r a c t i c e ，t h e j u d g ea l w a y sr e f e r st ot h ep u n i s h m e n tw h i c hc a nb es e n t e n c e dt ot h en a t u r e p e o p l e 秘1 i sk i n do fr e f e r e n c ei sa b o u t3 5 s o t h en o - q u o t af i n ea l s os h o u l db et h e o n l yc h o i c ew h e nt h e r e sn or e l a t e ds t i p u l a t i o na b o u tp e r s o n a lc r i m e a n d ，t h e p u n i s h m e n ts e n t e n c e dt ot h em e m b e r si n c l u d e sp e n a l t ya g a i n s tf r e e d o m ，f i n e ，c a p i t a l 3 p u n i s h m e n ta n dd e p r i v a t i o no f p o l i t i c a lr i g h t s ，w h i c hm a i n l yc o n c e n t r a t eo nt h ep e n a l t y a g a i n s tf r e e d o ma n do t h e r si sj u s tat r i f l e t h i sk i n do f p u n i s h m e n ti sn o tc o m p l e t e l yt h e s a m ea st h ep e r s o n a lp u n i s h m e n t ，w h i c hh a s o n l y2 1 i sd i f f e r e n tf r o m h o w e v e r , n o w a d a y s t h ee f f e c to fu n i th a db e c o m eh e a v i e ra n dh e a v i e rw i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m i c s , s ot h i sf o r mo ft h e s ep u n i s h m e n t sl o o k e dn o t e n o u g ht oc o n t a i nc r i m e sc o m m i t t e db yu n i t t h em a i np r o b l e mi st h a tt h i sf o r mi st o o l i g h ti ng r a d e ，s i m p l ei nc o n t e n t ，f h z z yi nl o g i c ，a n du n b a l a n c ei np r o p o r t i o n m o r e o v e r , i td o e s n tc o n s i d e rt h ed i s t i n c t i v e n e s sa n dl a c k so f s t a n d e r s c o n c r e t e l y , t h e p u n i s h m e n t s t ou n i th a v eo n l yo n ek i n dt h a th a sn oac e r t a i ns t a n d a r d ，l a c k so f ar e l a t e d e n s u r i n gs y s t e ma n db r e a c ht h en a t i o n a lt r e n d so fc t i n l i n a ll e g i s l a t i o n m e a n w h i l e ， b e c a u s eo fn o tc o n s i d e r i n gt h ee n t i r e t yt h ep u n i s h m e n t st ot h em e m b e r sd i s o b e y st h e b a s i cc r i m i n a ll a w sp r i n c i p l e ，h a v en o ac e r t a i nf o u n d a t i o n t h e r e f o r e ，t h i ss y s t e mm u s t p e r f e c ti t s e l f f o r mt h ep a r t st ot h ew h o l e t h ec r i m e ss h o u l db ea d d e di n c l u d ef i c t i o n a l p e n a l t ya g a i n s tf r e e d o m , t h a ti s r e s t r i c tt om a n a g e m e n t ”；f i c t i o n a l “p u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c e ”，t h a t s r e s t r i c t e d m a n a g e m e n ta n da b o l i s h ”；a n df i c t i o n a l “c a p i t a lp e n a l t y ”，t h a t s c o m p e ld i s m i s s ” m e a n w h i l e , f i n ea l s os h o u l db ei m p r o v e d i tn e e d st oe n t i r et h es t a n d a r d , b u i l dt h e f o u n d a t i o na n da l s r l et h e m e t h o d f i n a l l y , t h e s ec h a n g e ss h o u l db ep a r a l l e lw i t h p e r s o n a lp u n i s h m e n t o nt h eo t h e rh a n d ，i t sa l s on e c e s s a r yt op e r f e c tt h ep u n i s h m e n tt o t h em e m b e r s c e r t a i n l y , t h i sp e r f e c t i o ni sc o m p a r a t i v es i m p l e i t sm a i n l ya b o u tt h e r e d u c t i o no fp u n i s h m e n tt om e m b e r s , w h i c ht h er e s u l to fp u n i s h m e n tt ou n i tw o u l d b r i n go n a tl a s t ，t h e s ec h a n g e sa n dp e r f e c t sm u s tb es h a p e di nt h el e g i s l a t i o n , s ow ec a l l a d das i n g l ec h a p t e ra b o u tc r i m e sc o m m i t t e db yc r i m e sa n dh i sd u a lp u n i s h m e n t s y s t e m s i nt h eg e n e r a lp r o v i s i o n s k e y w o r d s ：c r i m ec o m m i t t e db yu n i t d u a lp u n i s h m e n ts y s t e m s t a t u sq u op r o b l e m p e r f e c t i o n 4 独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中转捌如l ；乏标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 身获褥汪西财鲣大学或其穗教育机构姆学位或证书所使用遘鲰靖耨 与我一两工作的同志对本研究所做的任何贾献均已在论文中作了明确 酶说明并表示了谢意 击，7 獭：4 犯日期：么4 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复争洚，允许论文搜查阕孝倍凝；学校可汉 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他囊倒手段保 存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 引言 引言 单位犯罪的两罚制是伴随着单位犯罪在我国的确立而广泛采用的一项制度。 从1 9 8 7 年中华人民共和国海关法第一次采用到1 9 9 7 年刑法典中正式确立， 单位犯罪的两罚制在我国已经经过了将近2 0 年。虽然这一制度是在结合外国法人 犯罪两罚制和我国国情的基础上确立起来的，但是由于对一些特殊性的考虑不够 完善，加之制度建立之初我国市场经济尚不够完善，现代企业制度刚刚起步，没 有足够的实证分析和经验积累，对于这一制度的理解和确立也存在着很多不足之 处。总的来说是采用了以单位罚金刑和成员的自由刑为主的一种制度。但随着市 场经济的不断发展和企业化程度的加强，这一制度的弊端不断显现。尤其是大量 罚金刑的完全不确定和其他刑法方法的缺失。对此，我国刑法学界一直想要寻求 一种最佳的解决办法。 与此同时，国外和世界立法关于两罚制的探究也一直没有停息。在国外，相 继出现了很多关于两罚制具体应用的不同类型。在世界领域，联合国反腐败公约 和联合国打击跨国国有组织犯罪公约等国际刑法公约中，进一步提出了相关 规定，要求世界各国在坚持两罚责任原则的基础上，明确规定出法人责任和实施 该种犯罪的自然入责任，使整个世界领域内关于单位犯罪的处罚不相影响。o 由此 可见，在相当长的一段时间里，完善单位犯罪的两罚制问题都成了整个刑法学界 炙手可热的一个问题。 结合我国的现实情况，本文将用详尽的法条数据分析，对现行两罚制度深入 研究，归纳出这一制度的一些长处和不足，对变革现行两罚制的必要性和现实性 进行确认。并提出应该在突破传统自然人犯罪罪责自负的原则基础上，顺应时代 的需要，对单位犯罪进行行之有效、方式完善的处罚，趋利避害，发挥其较之单 罚制更强的优越性和可执行性。并在对刑法目的和法条设置规则进行详细研究过 后，对这一制度的完善在法条设置上提出了一点立法建议，以期完善这一制度。 需要说明的是，由于单位犯罪是我国刑法当中的特殊规定，其命名与外国法 律当中的法人犯罪存在着一定的差异，因而在理解单位犯罪的两罚制时首先应该 对单位犯罪有一个清晰的认识。对于如何理解这一差异和共通点，学者们也莫衷 一是。有学者认为，二者是两个不同概念，因为法人是民法上的概念，与犯罪中 的单位无关。还有一些学者则认为单位是“依据一定物质基础建立，并以此作为活 动和承担行为责任基础的合法组织，是和法人一致的概念。笔者认为，单位犯 罪只是我国法人体制不够健全的特定环境下的特殊称谓，是刑法学与社会学结合 。参见范红旗著：法人犯椎国际立法有哪些新动向，载检察日报，2 0 0 5 年1 0 月6 日第0 0 3 版 。丁慕英主编：刑法实施中重点难点问题研究，法律出版社1 9 9 8 版，第3 1 f i 页 1 的产物，是最能适应中国国情的叫法，在目前一些单位尚且未法人化的情况下， 法人概念并不能囊括所有犯罪单位的主体内容。因而我国的“单位犯罪”同外国“法 人犯罪，实质上是同一主体的两种叫法，具体差异并不大。因而，在下文对两罚制 分析过程中，由于引述而出现的不同称谓均视为一致，不再区分 2 1 单位犯罪两罚制的概述 1 单位犯罪两罚制概述 对于单位犯罪的处罚模式在世界范围内一直都处于一种不断变化的模式之 中。从最初占统治地位的罗马法中根本不承认单位犯罪，到上世纪7 0 年代美国很 多州开始提出所谓的“替代两罚制”，再到后来很多学者提出所谓“三罚制，单位 犯罪的处罚可以说一直在沿着两罚的模式不断迈进逐步完善的。o 1 1 单位犯罪两罚制的界定 两罚制又称双罚制，是指在运用刑罚方法处罚的同时，也处罚与该犯罪有关 的法人内部成员。o 是当今确立法人犯罪或单位犯罪的国家最为推崇的一种处罚方 式。具体概念可以概括为司法机关在对违反刑法应该接受处罚的单位或法人进行 定罪量刑时，既处罚单位或法人又处罚其中某些自然人的一种制度。对于这一制 度的具体运用内容，各国立法均存在差异，但总体上却是保持一致的。 在我国刑法中将这种两罚制界定为单位犯罪的两罚制，是与单位犯罪概念相 一致的。目前，这一制度主要是指对单位处以罚金并对其中的相关成员处以自由 刑为主的多种刑罚手段的刑罚制度。对于什么是这里所说的单位，1 9 9 6 年6 月2 5 日关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释曾经进行了明确规定， 即“单位犯罪的主体范围包括机关、团体、企业、事业单位，具有法人资格的私营 企业应纳入单位犯罪的主体范围，单位的内设机构和分支机构不应作为单位犯罪 的主体。”而对于相关成员的界定，则随着两罚制的不断完善经历了一些变化。目 前为止，我国1 9 9 7 年刑法典第3 l 条的规定表明，单位犯罪主要是指单位的直接 负责的主管人员和其他直接责任人员。其中“直接负责的主管人员”指的是“单位内 对单位犯罪负有直接责任的领导入。 即经集体研究决定实施犯罪的主持决策或 主要决策人员或分管人员。这种人员包括了实际进行决策和没有尽到监督义务两 种主管人员。“其他直接责任人员”是指“单位组织内其他实施或协助实施犯罪的人 员。” 对此，现在还有一种扩充解释认为，非单位中的，通过委托代理等形式参 与到该次活动中来的代理人等也包括在其中笔者比较赞同这种观点。综上所 述，要对单位犯罪的结果承担责任的就是直接对该个犯罪的犯意产生或者行为实 。三罚制实际上是顾罚制的延伸和扩展，将在单位犯罪中不是单位法人代表、直接主管人员或负责人的其他 人员也作为处罚对象，在一定程度t 完善了双罚制 o 参见范红旗：法人犯罪国际立法有哪砦新动向 ，载检察日报 ，2 0 0 5 年1 0 月6 日第0 0 3 版 o 李浩：单位犯罪的处罚制度载经济刑法 ( 第二辑) ，上海人民出版社2 0 0 4 年3 月版 。马长生，胡风英：论新刑法对单位犯罪的规定，载刑法问题与争鸣( 第一辑) ，中国方正出版杜1 9 9 9 年版 。娄云生著：法人犯罪 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第8 2 页 3 单位犯罪的两罚制及其完善 施有监督义务或起到了积极的协助或参与作用的人员。对此，在第二章有关单位 成员的处罚一节中将作详细描述。 1 2 单位犯罪两罚制的产生与发展 我国并不是单位犯罪的创始国，更不是两罚制的最初制定国。我国的单位犯 罪及其两罚制是通过法的移植，在结合我国国情的基础上从国外的立法实践中借 鉴过来的。因而，对其产生和发展的过程也只能从世界的角度，通过对国外立法 的创制和改进进行分析。 两罚制并不是和单位犯罪同时产生的一种处罚模式，早在1 9 世纪初期的法国， 在很多国家包括当时占统治地位的罗马法尚不承认单位犯罪之时它就已经产生适 用了，并通过三个阶段的发展形成了现代意义上的两罚制度。 最初的两罚制并不是现在意义上的对单位和责任人员的双罚，而只是相对于 只惩罚单位员工的单罚制而言的两个处罚结果，是在原有单罚制的基础上增加了 对法定代表人的惩罚，将法定代表人和直接实施的员工作为两个部分进行处罚。 其理论基础是“雇主责任原则”和“替代责任论”，即通过追究法定代表人因违背了 其应该对单位的行为富有的完全监督义务而追究其严格责任来解决单位犯罪意志 与行为人不同一的矛盾。实际上是单位的法定代表人或者说负责人代替单位受到 了处罚，比原来的由单一的直接行为人接受处罚增加了一个方面，因而成为了早 期单位犯罪两罚制的雏形。这一处罚模式是相当不成熟的，因而在1 9 世纪中期， 开始出现了现在广泛认同的真正意义上的两罚制。具体体现在1 8 8 9 年英国制定的 解释法中对人的概念进行扩展，即把法人纳入到了犯罪行为人的概念当中，这样 就从一定程度上为惩治法人提供了理论依据。o 后来，实践证明这一解释并没有取 得预期的效果。但是，在与此同一时代的美国，却通过州立法的方式( 在加利福 尼亚州和纽约州的立法中) ，用正式法律条文确立了当代意义上的两罚制度。截 至第二次世界大战前夕，世界上大多数工业国家关于这方面的立法都趋向一致， 虽然仍存在着激烈的争论。二战结束后，采用罚金刑制裁犯罪法人，同时对具体 的行为人处以其他刑罚的两罚制度就在上述国家的刑法中取得了相当稳定的地 位。 当然，这一过程也并不是这样就中止了，在不断的实践验证中，一种所谓的“三 罚制”作为两罚制的更加优化模式逐渐成为了主流，成为今天所真正广泛适用的两 罚制，我们把它称为两罚制的高级阶段。因为，虽然其实质上并没有从根本上改 变两罚制的任何精髓，但将原来两罚中所忽略了的非直接实施人员，即未尽到有 母陈浩然；单位犯罪与三罚制) ，载复旦大学学报 ( 社会科学版) ，2 0 0 ! 第2 期 4 1 单位犯罪两罚制的概述 效监督义务的负责人或该事务的非单位人员、代理人纳入到处罚的对象当中。因 此这一高级阶段，结合了最初的单罚制严格责任原则和后来的两罚制意志与行为 相分离原则o ，成为两个原则的统一体。这样，原来利用责任原则的局限通过熟示 暗示等方式规避责任的行为也就被纳入到了打击的对象中，单位犯罪也相应得到 了更加有效的惩治和预防。美国1 9 7 2 年颁布的水污染防治紧急预案就是这方 面的典型代表。在这以后，这种意义上的两罚制逐渐成为了各国单位犯罪处罚中 最新最好的制度标准。除了最先提出这一理念的英美国家，大陆法系很多并没有 以正式以刑事立法形式确立单位犯罪的国家，也在其相关法律中大量甚至全部采 用了这种两罚制处罚方式，比如日本，虽然没有在刑事法律中承认单位犯罪和确 立两罚制度，但在行政、经济法规等附属刑法明确规定的单位犯罪约5 0 0 多个条 文中，就有4 7 0 余条实行的是两罚制，而韩国则是一律采取两罚制。o 我国当然更不例外，虽然我国对单位犯罪的起步较晚，但是由于国外先进经 验的影响，移植发展的速度却是相当快的当然这也成为了我国目前单位存在 很多问题和不足的根源。 1 3 单位犯罪两罚制在我国存在的依据 两罚制作为一种刑罚制度从1 9 世纪初期产生至今，很快取代了单罚制，在尚 未被普遍认同的单位犯罪领域站稳了脚跟，并随着单位犯罪认同范围的扩大不断 完善愈加成熟，逐渐成为国际刑罚学界广泛推崇的一项制度，也成为我国在单位 犯罪领域对外国法借鉴的一个重要方面。虽然借鉴过来后仍然存在一些缺陷亟待 完善，但其可行性和优越性仍是不可忽视的。究其原因，主要在于这一制度摒弃 了代罚制和转嫁制的弊端，符合刑罚“罪责自负”的基本原则，符合现实需要。具体 而言，可从以下三个方面分析： 1 3 1 理论依据 两罚制是“法人有机说”和“法人组织说”有机结合的产物，其既否定了单位犯罪 不被承认的法人无意志说，又否定了使单位犯罪变得空洞的法人无行为说。它将 单位看作是由自然人按照一定的法定程序和条件组成的一个整体，其中每个自然 人都是单位的成员，其意志在一定程度上独立但又从属于单位。而单位虽然本身 只是一个组织，但是通过法律的确认已经是具有法律才上人格的，可以将其成员 意志通过一定形式转化为自身意志的法律主体。并且可以在其整体意志的支配下， 由成员代表单位的整体利益进行单位自身的行为。这种行为并不是简单的自然人 。b l a c k s t o n e sc r i m i n a ip t a e t i c c ，s e v c n t he d i t i o n b l k s t o n cp r e s sl i m i t e d ，1 9 9 7 口王明箸：法人犯罪与实践问题国际研讨会综述政治与法律2 0 0 3 年第3 期，第1 5 7 页 5 单位犯罪的两罚制及其完善 行为的集合，而是单位成员在单位本身整体性意志支配之下的，自觉地有组织地 实施的行为。这一意志在我国相关法律当中是以单位的意思表示机关或者说代表 机关的决定和单位的规章、制度、目标、政策、激励机制等表现出来的。o 并且， 如因单位未建立防止其成员违法犯罪的有效机制对其成员进行监督导致单位成员 利用单位犯罪，也应推定为单位的意志，因为这种机制往往是应该具备而故意缺 失的。因而，单位犯罪实际上就是单位的决策机构或决策人员在单位意志的支配 下，为了单位本身的整体利益而实施的违反刑法应该受到刑法处罚的一种整体行 为。 之所以要对这一主体所实施的行为进行两罚，其理论依据还在于这一主体当 中单位和自然人两个部分的关系。对于这一关系，法学界对此有多个不同的观点， 主要包括：( 1 ) 双重主体论，认为这两个部分实质上是两个不同的主体，两者之 间无论是行为还是罪过都具有双重性，因而应该受到双重处罚。这一观点表面上 符合罪责自负的原则但是灭又考虑到犯罪构成要件的统一性。实质上承认了这是 两个犯罪。o ( 2 ) 双重性论，认为这一犯罪即是单位犯罪又包含着自然人犯罪， 实质与前一观点差异不大。回( 3 ) 连带责任论，这一理论来源于民法当中的连带 赔偿责任制度，认为两罚的依据主要在于两者行为的连带性。西( 4 ) 复合主体论， 认为单位是以自然人主体为内容复合组成的特别主体，即可以将其定位为一个主 体又可以，又可以在量刑时将其一分为二。o ( 5 ) 双重人格说，即单位是单位犯 罪者以独立之罪的主体，而自然人并不具有主体资格，但是在单位牟利、实施的 犯罪外，仍然有自己的人格和意志，因此也应该处罚。o ( 6 ) “双层机制”论，认为 单位犯罪存在着两个层面，其中单位的身份为“表层犯罪者”，隐藏在这个表层制之 下的是犯罪的决定着和执行者，即单位成员，他们是“深层的犯罪者”。西对此，笔 者认为单位在自然人组织起来形成一个独立的个体时就已经具备了主体资格，而 自然人也因作为这一主体当中的部分而丧失了其独立的人格，但是由于单位意志 的形成是其意志转移的结果，因而也应对其转让的意志和起决定性作用的行为进 行处罚。而且单位本身只是拟制的人，没有自然人的行为不可以有自己的行为。 因而，只有将两者合并起来才能构成单位犯罪的主体，两者又只是这一整个主体 当中对该犯罪成立不可或缺的部分。因而其两罚的依据主要在于单位本身的意志 。参见王朋：法人犯罪理论与实践问题国际研讨会综述政治与法律2 0 0 3 年第6 期 o 何秉松：单位( 法人) 犯罪的概念及其理论根据一兼评刑事连带责任论) ，载法学研究 1 9 9 8 第2 期 o 参见张明措著：刑法学 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 8 4 页 o 张春：双罚制的根据法人犯罪的两重性，载法学1 9 9 0 年第9 期 o 参见张文：法人犯罪若干问题研究，载中外法学 1 9 9 4 年第1 期 o 参见马长生、胡风英：论刑法对单位犯罪的规定) ，载刑法问题与争鸣 ( 第一辑) ，中国方正出版社1 9 9 9 年版 o 刘志远：单位犯罪研究评述，载刑法问题与争鸣( 第三辑) ，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第4 0 页 o 季僚义、李恩民著：中国法人犯罪的罪与罚) ，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第鹤页 6 1 单位犯罪两罚制的概述 性和行为的效果性以及自然人意志的转移性和行为的直接性。总之，无论是基于 哪一种观点，我们都可以看出只有实行两罚制才可能对单位犯罪进行完整的处罚。 1 3 2 法律依据 从对单位犯罪理论基础的分析当中可以看出，两罚制是符合刑罚责任自负的 原则的一种处罚方式。一方面，表面上看单位犯罪从犯意产生到具体实施都是其 中的某些自然人的行为，但他们的行为并不是单纯为了个人利益而实施的，而是 在单位意志的支配下，以单位的名义，为了单位的利益而实施的。离开了单位， 犯罪的性质就都变了。因此，单位理应承担法律责任。这一过程当中，单位的行 为明显成立了符合刑法规定的犯罪构成要件，成为了一个独立的犯罪主体，应该 受到相应处罚。另一方面，正是这些人员的积极行为或不负责任才使得单位有了 实施犯罪的可能性，因而他们对单位犯罪行为负有不可推卸的重大责任。离开了 他们的罪过和行为，就不可能成立单位犯罪。而罪责自负作为刑法的基本原则要 求所有触犯刑法的行为，都应该由实施这一犯罪行为的行为人自身来承担责任接 受处罚。因而对于以自然人行为和单位意志相结合方能实施的单位犯罪行为，让 其中任何一方面独自来承担责任都是不符合刑法这一基本原则的。因此，正确的 做法是在这一原则的指导下，按照各自行为的性质和程度承担责任，给予处罚。 1 3 3 现实依据 随着市场经济和现代化事业的进展，单位的作用必将更为突出而重要，而单 位行为也变得更加复杂多样，特别是那些大规模集团公司，通过价格协议、市场 垄断、股票欺诈、金融投机等违法犯罪所获得的巨额利润，不通过两罚的形式全 方位彻底打击就难以实现刑法对于单位犯罪打击预防的目的。同时，单位又是社 会资源的创造力量，是社会财富累积的源泉，如果不能得到很好的制约和保护， 就难以实现其存在的价值。且两罚制采用罚金刑的形式迫使犯罪单位向国家财政 无偿缴纳一定数额罚金，弥补了国家的损失打击了犯罪单位的嚣张气焰，同时又 处罚了直接责任人员，使他们很难再接触到犯罪单位重新犯罪，并留出余地让犯 罪单位重新振作，而不是一味的取消打击，浪费社会资源。 1 4 单位犯罪两罚制下的各种关系 1 4 1 两罚制与单罚制的关系 在我国目前对单位犯罪的处罚规定中，单罚制是作为补充地位出现的，在整 个刑法典当中只占据了大约1 0 的分量，因而就现在的体系而言，两者之间的关 系表现为两罚制为主单罚制为辅，二者共同构成单位犯罪的处罚体系。 7 单位犯罪的两罚制及其完善 但是，现在又很多学者呼吁应该减少甚至去除单罚制的处罚方式，笔者也赞 同取缔这一处罚方式，理由在于：首先，这种规定“违反了刑罚原则的统一，构成 了对单位主体的否定。 。形成了一种不应该有的例外现象存在。其次，目前我国 刑罚当中依然存在单罚制的主要原因在于，对单位的处罚只有罚金刑，而有的单 位犯罪并不是以图利为目的，因而对单位进行这样的处罚不符合逻辑，因而由成 员代罚。而事实上这一弊端主要在于两罚制内部的内容，而不是两罚这种形式本 身。再次，所有单罚制的形式实质上都存在不可忽视的弊端：其一，“替代制”，以 单位成员替代单位去承担刑事责任，只对单位成员旌以刑罚，而不追究单位本身 的刑事责任，这样不仅违反罪责刑自负的原则，也不利于从根本上打击单位犯罪。 而且，还有可能出现单位通过牺牲个别成员的办法来达到其犯罪图利的目的。其 二，“转嫁制”，虽然这种处罚方式在我国并不存在，但是对于存在这种制度的国家 而言也是不适当的。这种处罚是指把自然人的责任转嫁到单位身上，只对单位本 身施以刑罚而不处罚其中的成员自然人，这同样是违反罪责自负原则的，也不符 合我国单位犯罪的实际情况。更容易造成自然人假借单位名义实施犯罪而自己逃 脱被刑事追究的情况。 因而单罚制的存在事实上是不符合立法意图和立法要求的一种错误的制度规 定，在完善两罚制的同时应该彻底摒弃这一制度，使单位犯罪的刑罚手段统一、 正确并且有效。 1 4 2 两罚制内部的关系 两罚制是由对单位和单位中某些成员的处罚构成的一个整体，其中任何一个 部分的消长都直接影响另外一个部分，因此在理解两罚制的过程中，很有必要对 其两个部分之间的关系进行分析。 首先，自身之间的关系。单位和单位中的某些自然人很显然是整体和部分的 关系。因为刑法里面所谓的单位主要指的是机关、团体、企业、事业单位，具有 法人资格的私营企业等组织，而这些组织都是由自然人依照法律通过一定程序而 产生的。所以对于单位而言，自然入是他们所不可或缺的基本要素。然而当自然 人与单位发生关系时，往往会通过转让其意志的形式使单位的行为满足自己的要 求；而单位自身只是一个组织，并不能自己完成其意志，所以为了实施自己的意 志就需要通过其成员的具体行为来完成。而在这一行为的过程中，单位和单位成 员之间就形成了一种既相互独立又相互依赖的关系。 其次，作为处罚对象时的相互关系。这一点在对两罚制存在的理论基础进行 分析时己经作了较为详尽的分析。单位犯罪，作为只具有一个独立完整构成要件 。梅屹松：论法人犯罪刑罚体系的完善 ，载法治论从，2 0 0 0 年版，第2 0 卷，第4 9 页 8 1 单位犯罪两罚制的概述 体系的罪类，其犯罪主体实质上是一个。但是由于单位和单位成员的共同行为只 有相结合才能成为一个完整的犯罪从而承担后果，因而处罚就应对整个刑罚主体 的两个部分进行综合处罚。将单位和单位成员作为两个独立的处罚对象，在考虑 其对整个犯罪历产生影响的基础上进行分别处罚。这也是为什么采用两罚制的依 据所在。是两罚制区别于代罚制和替代制的根本原因所在。因为无论是代罚制还 是替代制，事实上都只是对这一整个犯罪的某个部分进行处罚，而从根本上忽略 了作为成立犯罪必不可少要件的组成部分，固不可取。所以，这两个处罚对象之 间实质上是互不可缺的关系，缺少对其中任何一个部分的处罚，对单位这一犯罪 主体的处罚都是不完整的。 其次，处罚结果之间的相互关系。虽然单位和单位成员在单位犯罪及其刑罚 的配置中是共存关系，不能分割，但是在效果上却要构成一个完整的处罚结果的 两个部分。到底这两个部分是此消彼长还是共同进退，单从对相关刑事法律条文 的规定上很难得出结论。尤其在我国目前刑法的规定下，单位和单位成员的处罚 采用了两种不同的方式，其中一种方式下，两者的处罚结果是一个整体因而此消 彼长；另一种方