浅谈对反不正当竞争法中竞争的理解.doc

浅谈对反不正当竞争法中“竞争”的理解【摘要】试图运用在执法工作中经常遇到的问题，在阅读和参照了大量资料的基础上，对反不正当竞争法中的竞争定义进行探讨。通过比较与国外的不正当竞争行为的概念和类型、适用制度、法律责任等方面的特点，给我们有不同的理解,给我国在完善反不正当竞争法过程中有益的启示。【关键词】反不正当竞争法 不正当竞争行为 比较 理解目 录一、对反不正当竞争中“竞争”概念的理解1二、国外对竞争关系的界定2（一）德国的界定2（二）日本的界定2（三）美国的界定3（四）英美法系的界定3（五）欧洲大陆法系的界定4（六）司法实践4三、我国对竞争关系的界定4四、结束语6五、参考文献7浅谈对反不正当竞争法中“竞争”的理解竞争是市场经济的产物。保护竞争，反对不正当竞争，是发展经济的必然要求。作为一种经济现象，不正当竞争在各国的市场经济中普遍存在。为了维护市场的自由竞争，保护消费者的利益，防止垄断和其他不正当行为的发展，各发达国家先后都进行了反不正当竞争方面的立法。在1993年我国也制定了反不正当竞争法，是保证社会主义市场经济健康发展的一个重要手段，同时也是工商行政管理部门的重要任务之一。在立法方面，中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）已经明确地对于各种不正当竞争行为及其法律后果作出了规定，是司法实践的可靠依据。但是，立法上仍然存在着一些模糊的概念，需要从立法本意和宗旨上对某些规定作出合理的解释和应用。一、对反不正当竞争中“竞争”概念的理解对于涉及反不正当竞争法中“竞争”概念一些问题，时常令人觉得疑惑。 法律：中华人民共和国反不正当竞争法根据反不正当竞争法第二条第二款的规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由此出发，通常对于 专著：曼昆（美）：经济学原理 上册 第十四章“竞争”的理解是“在同一市场上销售具有替代关系的商品”。这里的“同一市场”当然不是指同一个集市，它一般包含地理市场和产品市场两个概念：地理市场是指一个特定的销售区域，可小至一个区一个县，也可大至一个国家乃至全世界；而产品市场则是指特定的商品，可以小至锅碗瓢盆，也可大至飞机轮船。而“替代关系”则是指销售的商品之间具有相同或近似的功能品质。从法律的形式渊源来看，反不正当竞争法有形式意义与实质意义之别。形式意义上的反不正当竞争法，是指以“反不正当竞争法”或类似名称命名的成文法律，除了德国的立法之外。其他的如希腊1913年反不正当竞争法、奥地利1923年联邦反不正当竞争法、波兰1926年制止不正当竞争法和日本1934年不正当竞争防止法，等等。实质意义上的竞争，是指与反不正当竞争有关的法律、法规、规章和其他规范性文件。但是，如果仅仅拘泥于这样的解释，那么现实情况中，对于反不正当竞争的实践而言，有一些问题就难以解决。例如，在不同的产品市场上的不正当竞争的情形，例如，一家生产服装的企业取名“海尔”，模仿“海尔”的商品包装，是否构成不正当竞争？又例如，在没有替代关系的商品共同竞争的情形，假如某个区域内就只有一家卖稻米种子的企业，而这企业作广告声称其卖的种子能亩产十万斤，又是否构成虚假广告的不正当竞争？这样的情形中，都没有反不正当竞争法第二条第二款要求的“损害其他经营者的合法权益”，是否就无法用反不正当竞争法加以规范？当然不是。二、国外对竞争关系的界定我国的反不正当竞争法施行以来不过短短十五年光景，未臻成熟亦属可以理解，而国外的竞争法体系已经运行上百年，较为完善，向国外学习先进的理念以改善我们的立法司法水平无疑是必要且有益于国家建设的。那么，国外的理论和实践对于这个“竞争”的问题是如何处理的呢？综观世界各国，并非都一概确立了形式意义上的反不正当竞争法，没有法典式的反不正当竞争法的国家不在少数，但是，这些国家并不缺乏实质意义上的反不正当竞争法。事实上，凡实行市场经济的国家，无论其政治与社会制度如何，都非常重视反不正当竞争行为方面的立法，只不过在形式上有所不同而已。（一）德国的界定德国目前使用的是1909年制定的反对不正当竞争法的修改本,共30条,列举了10种应予制止的不正当竞争行为,同时还根据需要制定了许多相关配套的补充法律,如标准合同条件法折扣法调节一般业务条件法等等。视反不正当竞争法为“市场经济大宪章”的德国,从不正当竞争概念、条款的准确把握上,都不难看出其反不正当竞争法的发达程度,我国在这一方面还较欠缺。比如：根据德国反不正当竞争法的规定,关于季节性拍卖,限于某些依其性能或价值在销售方面受时间影响的商品,如纺织品、衣服、鞋、皮制品或体育用品,可以冬夏季各举办一次特别销售,但其举办的时间与期限必须依法律的统一规定。而我国 法律：中华人民共和国反不正当竞争法反不正当竞争法第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”,但是,“处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品”和“季节性降价”等,不属于不正当竞争。这里有几个概念存在不确定因素,即“有效期限”是以商品生产经营者自定的为准,还是以有关行政管理部门统一规定的为准?“即将到期”的确切时间如何确定?“积压”商品又如何界定?“季节性降价”适用于哪些种类的商品?一年之内允许几次？每次持续的时间有多长?等等,都是应该明确规定的。（二）日本的界定 日本于1934年制定不正当竞争防止法并先后修订了4次,为了清除一些生产经营者用虚假、欺诈、损人利己等不正当竞争手段损害消费者利益的行为,该法共规定了6种不正当竞争行为,受害一方可依法要求对方停止侵权及索要受损赔偿,另外还规定了罚责。对不正当竞争行为所采取的法律措施,日本遵循以民事救济为主刑事制裁为辅的原则,其民事法律措施主要有：停止请求权、损害赔偿请求权、恢复信用的措施,且比较具体。另外对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任、以及刑罚的尺度也做出了具体的规定,而且采取了对法人及业主重罚的原则。如该法第13条规定,对于下列罪名之一者,将处以3年以下的有期徒刑,或300万日元的罚金：(1)以不正当目的引起误认混同罪；(2)原产地等的虚假表示罪；(3)外国国旗等的商业性使用罪。我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的惩罚是以行政处罚为主,主要有：责令停止违法行为；行政罚款；没收违法所得；吊销营业执照；裁定中标为无效等。而民事和刑事处罚方面的规定显得模糊且不充分,例如民事责任方面,仅在第二十条提出经营者给受害方造成损害的,要进行“损害赔偿”；在刑事责任方面,规定不正当竞争行为构成犯罪的,要依法追究刑事责任,但行为人究竟应承担怎样的刑事责任,法律也未予以明确。 （三）美国的界定美国在1892年就制定了最早的反不正当竞争法谢尔曼法,之后为了适应市场经济的发展和进一步规制市场竞争行为,先后于1914年颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法,又于1936年国会通过了鲁滨逊帕特曼法,1950年国会又通过了塞勒凯孚维尔法。这些法律的相继制定,使美国反不正当竞争法律体系更加完善。美国作为英美法系国家,没有大陆法系国家严谨的成文法体系,其竞争立法也没有严密的逻辑结构,未对垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为进行严格的区分,但法院的判例是其竞争法体系的重要内容之一。我国是一个成文法为主的国家,仅有反不正当竞争法一部单行法规和国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出的一些细则性的规定,没有与之相配套、相补充的特别法,因而不能全面地规制不正当竞争行为。因此，我们应当着眼于实质意义上的，而非仅仅局限于形式意义上的反不正当竞争法。国外对于反不正当竞争的“竞争”的理解从来都是比较宽泛的。它们的总体把握原则是认为不正当竞争就是一种违反商业道德和诚实信用原则的行为，与是否存在同一市场上有替代关系的竞争对手没有直接的关系。（四）英美法系的界定英美与我们的法律体系不同，因此在做法上也是差异最明显的，英美直接以诚实信用原则作为判定不正当竞争行为的标准，1938年美国国会将美国联邦贸易委员会法的第五条确认为：“对于商业中各种不公平的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。”这一根本不涉及竞争对手的存在与滞的宽泛解释加上美国司法体系特有的法官造法的审判传统，使得美国法可以覆盖几乎一切不正当竞争的形式。（五）欧洲大陆法系的界定欧洲大陆法系国家的司法体系与中国比较接近，荷兰对不正当竞争行为的定义是相当不错的：“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为。”这定义提出了一个很好的思路，即不正当竞争行为的目的不是损害竞争对手，而是获取更好的市场地位。举个也许并不很恰当的例子，就像某些同种动物之间打架一样，打架本身的目的通常并不在于打败对手，而是在于求偶或者是获取动物群中的领导地位。此中因果关系颇值得思考。（六）司法实践至于司法实践，奥地利最高法院于1978年判决的一个案件有着很好的参考意义：“IKEA是瑞典一家经营家具的商店，它建议人们不要吸烟而是用省下的积蓄来购买其家具。于是，烟草公司将IKEA告到了法院。法院最后认为IKEA的做法属于不正当竞争行为。乍看上去，烟草公司与家具商店经营的绝非可替代商品，因此他们并非竞争对手，谈不上有竞争存在。”然而法院认为，它们在争取着同样的一群要以不同方式进行消费的公众。很明显，这群公众的总体消费能力是有限的，如果更多的消费被IKEA以不正当的手段吸引到了购买其家具上，那么，在公众不吸烟而省钱买家具的情况下，烟草公司的经营便必然要受到负面的影响。这个司法判例除了提示我们不要拘泥于竞争对手的存在以外，更在于什么是“对竞争对手”的损害上开风气之先，提出了总体消费能力的有限对于竞争的意义这样一个命题。关于这点，下文谈到中国问题时将再探讨。国际上在这个问题上基本已经形成了共识，其明确地体现了世界知识产权组织国际局于1996年起草的反不正当竞争示范法的规定中。该示范法规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。对此，世界知识产权组织国际局在注解中强调：即使当事人的行为不是指向竞争对手，但据此获取了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力，也是影响竞争的行为。而且，注解中又提出了另一个新的值得考虑的理论点：反不正当竞争法，归根结底是为保护消费者服务的。三、我国对竞争关系的界定国际上这些比较先进的理念来看，我国反不正当竞争法对于“竞争”是限定得过于狭隘。事实上，我国反不正当竞争法所定义的“竞争”，基本上是国外反垄断法定义的“竞争”。这种“竞争”是一种狭义的竞争，适用于纯粹的竞争关系，而纯粹的竞争主要是由反垄断法调整的。而反不正当竞争法调整的关系并不仅仅限于竞争关系，还包括由竞争引发的其他关系。故不能用狭义的“竞争”概念加以束缚。个人以为，这种状况的形成，还是与我国的立法实践有着相当的关系，当年立法时，对竞争法这一学科的研究并不深入，虽然也意识到了反垄断和反不正当竞争是不同的问题，但由于现实的拘束和经验的欠缺，最终是将反垄断和反不正当竞争的规范笼统地归入“反不正当竞争法”之内。由于要兼顾两种规范，所以反不正当竞争法在字面上对于“竞争”的解释就偏于狭隘。以上只是提出了问题，但如何解决问题呢？正就了一句话：“法律是死的，而人是活的。”如文首所述，我们可以通过对法条的合理解释和应用来扩大法律的适用，达致一个合理的结果。反不正当竞争法的立法精神表述在第一条，其中明确指出，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”由此可见，立法的目的在于保障社会主义市场经济健康发展，其任务是既要保护经营者的合法权益，又要保护消费者的合法权益，而最根本的，也是保护经营者合法权益和维护消费者权益的目的所在，所以，对不正当竞争行为而言，无须直接对其他经营者或谓之其他竞争对手造成侵害，只要是侵害了消费者权益的行为统统可以纳入不正当竞争行为的范畴。这样，就可以全面充分地实现反不正当竞争法在实践中要起的作用和要达到的任务。此外，反不正当竞争法第二条中的“扰乱社会经济秩序”一语，也为作如此解释留下了充分的空间。此外，由探讨反不正当竞争法的根本的目的出发，我们还可以有另一重点的启示。反不正当竞争法的立法根本目的表述在其第二条第一款：“建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序”，这一目的涉及到整个“竞争秩序”的维护，因而应当从宏观上进行把握。应特别关注的问题：抢夺市场上有限的总体消费能力是一种应规制的不正当竞争行为。即指经营者通过不正当手段获取顾客的“惠顾”，而不正当地争取了比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。竞争从本质上讲在于对顾客的争夺，从更广的范围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。这是因为，顾客拥有的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能作出“顾此失彼”的有限选择。如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的顾客，无异于减少该顾客对其他经营者的“惠顾”，从而也可以排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。形象地说，一个消费者兜里揣着100元钱去买东西，他始终只能买价值100元的东西，如果有经营者通过不实的有奖销售等不正当竞争手段诱使他购买了100元的商品，他就无力再购买其他诚实的经营者的商品，从而其他的经营者的权利就受到了侵害。与具有明显的竞争对手的直接竞争相比，这种经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间的竞争是一种间接的竞争，该竞争往往是以消费者为中介而连接起来的，而此不正当竞争行为侵害的往往是消费者的利益，并最终损害到市场竞争的正常机制。这在直观上无法明显看到，但确实应当在宏观上加以规范，以实现对整个市场的规范。四、结束语值得欣喜的是，我们的执法实践中已经作出了类似的规范化尝试。例如，国家工商局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复（工商公字1998第267号）认为，在非相同、非类似商品上也可以构成包装装潢的仿冒行为。便是一个很好的例子。此外、我国在反不正当竞争法颁布前后也制定和修改了一些与之相关的法律和法规,如民法通则、商标法、专利法、著作权法、药品管理法、食品卫生法、计算机软件保护条例以及广告法等；同时也有一些可直接规范某些竞争行为的反不正当竞争法的特别法,如价格法招标投标法证券法商业银行法保险法等,对“相互串通,操纵市场价格行为”“低于成本价格倾销”“价格歧视”“证券业行业操纵、恶意排挤”等垄断行为作了相应规定；全国还有近20多个地方立法机关制定颁布了反不正当竞争法的实施条例或者实施办法。尽管如此,这些法律、法规也远远不能满足实际执法的需求,因此,我们要继续加快反不正当竞争法之特别法的制定。上述理解的解释非常宽泛，但这都是为了更好地适用反不正当竞争法去解决现实问题而非纯粹地扩大反不正当竞争法的适用，加