劳动合同法(立法新规)书面报告.doc

大家好，我是来自山东山孚日水有限公司人力资源部的曹一鸣，很高兴利用下面的时间与大家共同分享一下劳动合同法的立法新规现在我们的社会是一个法治社会，大家对劳动法也是非常关注的，在劳动法里也提到了，劳动合同的概念，实际上是在用人单位与劳动者之间呢，确立双方的权力义务的这么一个协议，但是并不是说，用人单位和劳动者签署的协议都是劳动合同，所以说并不是说所有的协议都是劳动合同，那我们在实鉴中，经常面对的有劳动协议，或者是聘用协议，我们这些协议都不是法律意义上的劳动合同。比如说，家庭顾用保姆，家庭顾用钟点工，还有一些企业顾用一些季节性的工人，保洁人员等等。这些呢，他们之间都有一些协议，但是这个协议不是法律意义上的劳动合同;那么劳动协议，我们简单的提一下他们在法律之间是有曲别的，劳动协议它不受劳动法体系的保护，它是受民法体系的调整，它们之简的双方权力和义务是依照民法，民事法律体系来进行调整和保护的，劳动合同它有这样几类，简单一说1、固定期限的合同，2、无固定期限的合同3、还有一种就是以完成一定的工作量为期限的合同，那么，1、固定限合同根据它的定义很简单，就是在劳动合同里面双方已经把劳动合同的时间固定下来了，明确了，一年也好，十年也好，总之时间是确定的。2、无固定期限合同，相对来说是没有固定期限，这个劳动合同是长期的，没有约定终止时间，另外第3种呢：是以完成一定工作量，这个工作量呢时间不确定，但我们来约束他，是以这个工作量的完成来做为界定劳动合同是否到期这么一个标准，比如说，建筑工地的建筑工人，他可能签署的劳动合同是根据这个大楼的彻底完工为时间标准的，等这个大楼盖完了，这个劳动合同就到期了，这个楼的时间是无法确定的，有可能是一年，也可能是两年。那么目前，劳动法体系呢还认可了一种劳动关系，当然这种劳动关系不是劳动合同但事实劳动关系。事实劳动关系也就是说劳动者与用人单位之间呢形成了劳动关系，但是没有书面的劳动合同，那么这种劳动关系成为事实劳动关系。我们平常在是日常管理中，有些同志很多对事实劳动关系和无固定期限劳动合同可能容易发生混淆，都觉得是没有确定时间吗？都没有履行合同的时间，事实劳动关系和无固定期限劳动合同是一回事，实际上，目前来说，现在的劳动法体系呢，事实劳动关系和无固定期限劳动合同是截然不同的，我们会在后面讲到，事实劳动关系是，任何一方提出来终止劳动关系，它没有时间限制，我们合同法起到了没有履行时间的合同，任何一方可以随时要求终止，因为这个时间不确定，我可以随时要求终止合同，而无固定期限劳动合同，虽然它没有确定时间，但是这个合同是一直按照正常情况下应该履行到退休的，所以这个事实劳动关系和无固定期限合同的根本性差别劳动合同它相对一般经济合同来讲呢，它有一些其自身故有的法律特征，这些法律合同包括：劳动合同，它第一个特点，就是它的形式是强制性的，我们所讲的形式呢是指它这个合同的形式，一般经济合同 口头、传真、或者是书面文件都是许可的。你可以用口头的形式，来完成一个经济合同，比如现场交付的买卖，这属于一个买卖合同吧！口头达成一致以后呢，一方交钱，一方交货，双方没有任何的书面形式，这个合同其实也是成立的，这是一般的经济合同;而劳动合同不允许有口头形式的，劳动合同根据劳动法的第16条和劳动法的第19条，劳动合同必须要书面形式订立，如果你不用书面的形式订立的话，那么用人单位可能就要承担一些不利的法律后果，比如说，劳动检查部门会以则令的形式要求用人单位签署书面的劳动合同，另外呢，如果因为没有签署劳动合同，而对劳动者造成损失的，用人单位还要承担相应的不利的后果，比如说，给劳动者造成损失的，要承担赔偿责任，这是劳动合同法律特征是强制性的，也就是说形式是强制性的。第二个法律特征，劳动合同它的内容是法定的，很多内容是法定的，那么对于一般经济合同，它的内容是双方商定的，只要你的条款不违返了法律法规强制性规定，那么这个合同，双方意识一致的体现，那么这就是有效的，但是劳动合同呢它不是完全这个样，双方意识一致的基础上，它要受到一些法律规定最低限制的约束，比如说工资吧，如果买卖合同中，一个标底物的价格可以双方任意确定，借此机可以买一千，也可以买一万，但是劳动力的价格，双方在一致的基础上，还要受到一个最低工资限度的约束，按照我们青岛市下来的以530元钱的话，有些单位可能说我给你一千，可能是最低的，但是你不能低于530元钱，那么很多其它的条款，但工作时间，你不能约定劳动者一天工作12个小时，那你只能受到法定的劳动时间限制，比如说的8小时工作制，这是第二个劳动合同特征。第三个劳动合同特征呢？它是主体的特定性，因为在一般的合同中，很多主体是任意的，双方都是个人，双方都是法人组织都可以，只要有相应的履约能力就行了，而劳动合同里面呢，它是有限制的，那么不是所有的民事主体都可称为劳动合同的主体的，在前面提到家庭顾用保姆，或者个人顾用家里的装修工人，这种之间的关系呢都不是劳动关系，因此，这个劳动合同呢一方必须是用人单位，而不是任意之间的两个公民，那么，另一方必须是公民，不可能是单位，而这个劳动力只有，只是有自然人来提供，而不可能由这个单位或者组织来提供，劳动合同作用，实际上在坐的每位都是很清楚的，它就是为了约束劳动者和用人单位之间这种在劳动过程中的权力和义务，劳动合同呢，虽然说劳动者在提供劳动力的时候，有者劳动法律体系的保护，但是呢，劳动法律体系它是在一个范围内进行保护，具体的一些劳动权力和劳动义务呢，法律不可能给它规定了那么细致，因此，最重要的还是劳动合同在劳动关系中的作用，比如说工资，一般的有些劳动合同会签530元钱，或是高于530元钱，而不是低于多少多少钱，或者呢不低于标准工资，但是真正的，它最后拿到的工资还是要按照双方约定的数额为准，那么，如果不签劳动合同的话，如果一旦发生纠纷啊，他最后主张权力的时候，往往没有证据而得不到保护，最多法律支持他一个最基本的劳动保护权力，或者是标准的最低工资，再或者是以平均工资来计算，最后呢，就倒置了双方之间约定的不清晰，而劳动合同作用呢，就是明确了劳动者或者是用人单位呢，在劳动关系中的权力和义务，所以劳动合同它的作用是比较重要的，在这个劳动关系中呢比较重要。劳动合同呢，它在用人单位劳动管理中，它也存在各种各样的风险，那么这种风险呢，今天我们也会在后面讲到，大概内容有这样几个方面，在用人管理中呢，往往存在这样的风险，比如说主体，主体不合适的话，会给这个劳动关系带来一些不利的后果，比如说，你用的童工，这种我们国家已经明文规定，16岁以下不得成为劳动者主体的，不能提供这种劳动，或者说这个主体，刚才我们讲到的，个人不能成为劳动关系的主体，劳动用人单位的主体，另外条款，在合同中它也不是自由约定的，比如，收实条款，出现工伤或者是死亡单位不负任何责任，这样的条款，一个是法律上禁止的，还有就是抵押金条款，在签劳动合同的时候，用人单位不能向劳动者收取抵押金、抵押物，这都是一些死亡条款，这样的条款一旦出现了，这个条款就是无效的，在这个管理过程中，可能经常遇到这样的问题，用人单位觉得这个劳动者它不适合这个岗位，或者有其它的目的，随意变更这个劳动合同有关方面的内容，这也是经常遇到的一些问题，这样对这个劳动合同相应带来一定的法律后果，另外，在这个劳动合同解除的时候，有些单位可能不讲求方法，那么随意解除劳动合同，解除劳动合同在单位中是很正常的，但是由于它在这个管理方面的疏忽，结果对这个用人单位呢造成不利的后果，倒致了一些赔偿，不利的法律后果发生，我们国家实行这个劳动合同制度，没有太长的时间，它不向西方国家劳动合同已经比较成熟了，中国呢，从86年开始，那么86年以前呢是劳动合同实际上是针对于临时工来说，他当时的临时工和现在这个临时工的概念是不一样的，其实现在临时工的概念已经不在是法律上的概念了，86年以前呢，我们全部都是全民所有制，所有的城市职工，他是终生聘用的，即然相对终生聘用来讲呢，一些季节性的临时工，而当时临时工的概念，是指他的劳动期限呢，在一年以下，这个时候呢劳动合同比较体现临时工来使用的，86年到93年期间，86年开始，国务院版布了一个国营企业实行劳动合同暂行规定那么这个时候，这个暂行规定就开始使用于新招用的员工了，开始向这个全民合同制的转化了，这个时候呢一部分劳动者开始使用劳动合同来进行规范，真正开始实施劳动合同是在93年以后，93年有些人可能了解这些全民合同制，劳动关系开始推向市场，这个时候，是从根本上改变以前全部都按照行政手段进行管理这样一个模式，从市场计划中开始向市场转型，94年的时候版布了劳动法，这个时候从法律上根本改变了中国的用工体制了，全部都是按照劳动法来调整了，不向以前，按照各种各样的行政规章调整劳动关系。真正的劳动合同制度也是从94年开始实施的。94年到2006年劳动合同制度，已经实施了12年，在这12年当中呢，这个劳动法对稳定劳动关系，进而社会关系起到了很重要的作用，但是根据我们国家的国情，劳动法运行了12年，确实也存在了一些严重的问题，主要这些问题体现在这样一些方面，欠薪问题一直是个界最为关注的焦点，目前，据调查，主要是欠农民工，目前欠薪截止到2006年年初吧！全国欠薪大概到1千个亿，1千个亿要是按照法律手段去追回，可能成本要超过3千个亿，所以，大家会经常看到，各种各样的讨薪方式，比如说过激的方式，爬到塔顶上或者通过暴利手段去所要欠薪，这种事情，报纸和媒体上也是经常会看到，最注明的一个案例，就是四川妇女，熊向明向总理反映欠薪这个事。另外一个比较普遍的问题，就是不签劳动合同，在各个单位都有，不签劳动合同都以为是用人单位的错，实际上不签劳动合同有各方面的原因，劳动者方面的，或者用人单位方面的，有的就是用人单位就是恶意不想签劳动合同，他就想利用不签劳动合同的手段，实际上就是侵害劳动者和利益，但有一些劳动者自己也不想签，他觉得我在这儿干活工资拿800，而另一公司可能要出到1000，所以，我立刻跳到另一个公司去，这也是一方面的原因，另外还有国家方面的原因，签了劳动合同以后，必然要缴纳社会保险，缴纳保险必然要承担高昂的保险费用，而这些保险费用真正劳动者能不能最终享受到，这个很难说，对于城市户籍的劳动者说，他在这个城市里生活，最终退休的时候从社保机构拿到他的退休金，而对于农民劳动者来说，他拿到基本养老金的可能性很小，因为要累计15年以上，才能领取社保，这个15年，对于农民劳动者来说呢门坎实在是太高了，因为他可能干上几年就不干了，或者到另外一个地方去干，或者回家去务农，而如果达不到15年的话，他是没法领取养老金的，最多把个人账户里的钱，一次性支付，那么相应单位缴纳的部分20的养老保险金呢就归了社保基金了，所以也有这方面的原因。对于这种不签劳动合同，现在目前劳动法体系没有一个相应的处罚原则，只有则令，有这个劳动监查部门则令用人单位签署劳动合同，不签的法律后果，没有行政责任，我们所说的行政责任就是指罚款，有没有其他的处罚，而只有一个民事责任，民事责任就是承担赔偿责任，这个赔偿责任呢，它是要由劳动者来主张的，而行政机关是不能介入的，还有一个比较普遍的现向，就是合同短期化，这次劳动合同法的草案，它就是想由条款上来改变这种现向，现在普遍单位都愿意聘用比较年轻的劳动者，可以说35岁以下吧！35岁好向一个分界线，过了35岁在找工作的话，可能有点困难，这样的现向是比较普遍的，都愿意用劳动者的黄金年龄，而过了黄金年龄以后呢，他可能拒绝使用劳动者了，劳动法为了避免这种现向，就设定了这样的条款，连续工作满10年以上或者再满足其它的条件，那样就可以订立无固定期限劳动合同，但是这种无固定期限劳动合同，实际上它的条件是非常刻苛的，很少有人按照法律的规定签上无固定期限劳动合同，而无固定期限劳动合同它也不是一个非常稳脱的一种保障，因为单位仍然可以通过各种各样的手段解除劳动关系，解除这种劳动合同，所以，现在普遍现向是合同期限都很短，很多单位都是一年一年的签，最多也就是3年吧！这样的现向，可能会给这种劳动关系带来不利的后果，就是用人单位他不愿意投资去对劳动者长期的培训，劳动合同短期化，他有他的社会背景，技术含量比较底，可替代性比较差，而不是高技能的人才，它只是需要劳动力，因此呢，它选择的可能性比较大，用人单位或者劳动者本身也不愿签署的时间太长。因此，它在这个劳动合同期限上，比较短期化，顾主呢他有一定选择权再者就是规章制度的滥用，规章制度是劳动法赋予用人单位的权力，也是一个义务，在劳动法里明确规定了用人单位应当建