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规避风险 稳步经营 合同理论与操作实践分析 zdoon008 作者 法律顾问 国际注册内部审计师 合同理论与操作实践分析 一 合同概述二 合同订立中风险规避三 违约索赔中的风险规避 一 合同概述 法律上解释 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 具有如下法律特征 1 合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议 2 合同以产生 变更或终止债权债务关系为目的 3 合同是一种民事法律行为 一 合同概述 简明通俗说 合同作为双方商定的权利 义务的载体 是为了争议时的说明 包括围绕合同订立 履行等相关补充协议 函件等合同附件 二 合同订立中风险规避 风险规避 审核合同主体风险规避 重视合同订立形式风险规避 熟知合同订立方式风险规避 规范合同条款拟订风险规避 了解合同生效时间风险规避 避免合同效力待定风险规避 抵御无效合同风险规避 行使可撤销合同权利 风险规避 审核合同主体 合同法 第9条规定 当事人订立合同 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 1 法律上主体资格 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 风险规避 审核合同主体 1 法律上主体资格 即指当事人是否具备民事权利能力和民事行为能力 当事人的民事权利能力和民事行为能力均为法律赋予的 当事人的民事权利能力 自然人 依法成立的法人组织 合法成立有一定的组织机构和财产的其他组织 核准登记的经营范围 当事人的民事行为能力自然人 完全 限制 无 法人和其他组织从成立时产生到终止时消灭 风险规避 审核合同主体 1 法律上主体资格 关注点 对方有没有具备订立相应合同的主体资格 代理权限 关注点 法律规定的 如 担保法 国家机关及学校 幼儿园 医院以公益目的的事业单位 社会团体 企业分支机构 职能部门为保证人的 保证合同无效 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的主体资格有些单位看上去象独立的法人机构 如浙江某某有限公司宁波一公司 其实很可能是法人的内部机构和分支部门 尽管他们内部采取承包或经济责任制 但对外是不能独立承担民事责任的 假冒 不追认 还有一些不具备法人资格的联合体 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 5个方面 了解对方的资信情况是考察合同当事人履约能力的首要问题 当事人的注册资本 当事人的注册资本与经营规模 经营范围有一定的联系 关注点 一是营业执照上的注册资本与当事人的实有资本并非完全一致 虚假 抽逃 挪用 授权资本 二是营业执照复印件真伪 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 当事人的银行信誉如何当事人的贷款 还款方面金融机构对其评价 关注点 因目前还未形成统一标准的企业信用评级系统 所以各地金融机构作出的结论差别很大 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 当事人的资金周转及负债情况资金周转正常是资信的保证 经常与当事人及当事人业务相关的客户接触 了解其业务往来中的资金运作情况 一般能够适度分析出当事人的履约能力 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 企业的经营效益 企业职工待遇如何经营效益好是资信保证的基础 职工待遇好在很大程度上反映了当事人的资信情况 关注点 动态的 侧面的从对方企业员工中了解对方企业的福利待遇有助于了解对方企业的经济效益和企业发展状况 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 当事人的生产规模 经营能力如何考察对方当事人的生产产能 产品信誉 库存情况 原材料购进渠道等可以充分了解当事人的履约能力 风险规避 审核合同主体 2 实践中当事人实际履行合同能力的判断 对方的资信情况 关注点 订立合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同 承担责任的能力 关注点 做好合同签订前期 各项观察 调查和分析 风险规避 重视合同订立形式 合同法 第10条规定 当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 风险规避 重视合同订立形式 书面形式 是指合同书 信件和数据电文 包括电报 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 关注点 正确选择合同形式 妥善保管具有合同性质的书面材料以及与合同互衬的书面依据 发货单的真实 有效签收 风险规避 熟知合同订立方式 合同法 第13条规定 当事人订立合同 采用要约 承诺方式 1 要约是希望和他人订立合同的意思表示 即一方当事人向另一方当事人提出的订立合同的建议 要约的内容中一般包含合同主要条款 2 承诺是指受要约人同意要约的意思表示 完全接受 如修改为新的要约 风险规避 熟知合同订立方式 两个概念 要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一种合同关系 要约人受其发出要约的约束 实践中的悬赏广告 要约邀请 是希望他人向自己发出要约的意思表示 目的在于使对方向自己发出要约 寄送价目表 拍卖公告 招标公告 商业广告等 风险规避 熟知合同订立方式 3 合同成立 承诺生效时合同成立 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 当事人采用合同书形式订立的 自双方签字或盖章时合同成立 在签字或盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 风险规避 熟知合同订立方式 3 合同成立 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同 在合同成立之前要求签订确认书的 签订确认书时合同成立 关注点 正确把握合同订立过程中相应行为的法律意义 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 当事人的名称或姓名和住所合同是特定当事人之间的权利义务关系 因此 合同当事人必须加以明确 关注点 实践中因当事人名称不对或地址不全 导致难以追究债务人责任或者无法查找债务人的情形并不少见 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 标的标的是合同当事人共同指向的对象 标的种类大致可分为三种 物 有形与无形 行为 劳务或作业 知识产权 工作成果 关注点 标的物的名称 品牌 规格 型号 生产厂商等给予说明的描述要准确无误 标的物是否属于专买物 限制或禁止流通物 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 数量数量是以数字和计量单位对标的所作的规定 关注点 对于计量的描述 凡有国家统一规定的 按规定 没有统一规定的 双方约定 注意不能用含意不清或者模棱两可的词句 如 打 车 捆 等 如运砂 按吨按方 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 质量质量是对合同标的质的规定 一般指标的的标准和技术要求 包括性能 稳定性 效用 外观形态 耗能指标 工艺要求 等级等 现行产品质量标准分为国家强制性标准 行业强制性标准 对方有特殊要求的 可以约定特殊标准 但不得低于国家强制性标准 没有上述标准时 双方可以通过图纸 样品封存约定质量标准 关注点 质量描述一定要明确 注意有无包装质量的约定和要求 产品外观标识要求 质量验收方式 提出异议的形式和期限等 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 价款或者酬金合同中的价款或者酬金是当事人一方向交付标的的另一方支付的表现为货币的代价 关注点 单价与计量的关系 价款的构成是否包括相关费用 如运费 测试费 配套费 附件 税金等 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 履行的期限 地点和方式合同的履行期限是指合同当事人履行义务的时间界限 是确定其是否按约实际履行或者迟延履行的客观依据 关注点1 交货方式为送货或自提要明确 交货地点不能模棱两可 如 需方指定地点 必须有一个大前提 交货具体日期及期限约定 关注点2 付款方式描述要注意可行性 票据往来要考虑支票 汇票的使用地域性 包括开具发票的地域性 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 履行的期限 地点和方式 关注点3 履行期限的描述要明确 交货期限及具体时间应考虑对应的产能 谈判前应事先了解和关注供货能力的动态 付款额与供货量应相对应 付款期限锁定与合同其他条款要对应 保证金的归还条件和时间 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 履行的期限 地点和方式 关注点4 担保法规定的几种担保方式 保证 抵押 留置 定金 担保法 第二十五条第一款规定 若一般保证的保证人与债权人未约定保证期的 则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 六个月内应向债务人提出权益 担保法 第二十六条第一款规定 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期的 债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 履行的期限 地点和方式 抵押的有效性 法律规定设立抵押权除要订立书面抵押合同外 还要求对某些财产抵押办理抵押物登记 未经登记 抵押合同不发生法律效力 担保法 规定以下财产作为抵押物时必须办理登记 无地上定着物的土地的使用权 城市房地产或乡 镇 村企业的房屋等建筑物 林木 航空器 船舶 车辆 企业的设备和其他动产 风险规避 规范合同条款拟订 1 合同的一般条款 违约责任 解决争议的方式 风险规避 规范合同条款拟订 2 如何拟定合同条款合同是各个条款的前后呼应和有机结合 而不是将条款的简单罗列 因此 如何准确 全面 规范拟订合同条款十分重要 具体应注意三个方面 风险规避 规范合同条款拟订 2 如何拟定合同条款 把握各方当事人的意思 当事人拟定的事项是否符合规定 有无遗漏 条款是否反映当事人拟定的事项 有无失误 不切实际或模棱两可 一语多义 条款是否有未协商一致的内容或主要条款未协商或未达成共识的情形 有无协商确定后又发生变动的条款 风险规避 规范合同条款拟订 2 如何拟定合同条款 考虑到未来变动因素市场动态 产能库存 价格趋势 资金周转 催款成本等 风险规避 规范合同条款拟订 2 如何拟定合同条款 对合同条款要做详细复核 检查合同条款前后是否一致 有无逻辑矛盾 彼此内容是否抵触 合同条款中引用的条款或标准是否正确 合同条款所用术语 定义是否统一 合同条款用语是否通俗易懂 无歧义 风险规避 规范合同条款拟订 3 格式条款的运用格式条款又称格式合同 是为了当事人重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款 关注点 对格式条款的理解发生争议或有两种以上解释的 根据法律规定会作出不利于提供格式条款一方的解释 所以要确保条款含义明确 同时在使用中避免一方内容为打印 一方内容为填写 风险规避 规范合同条款拟订 4 有效签收条款直接在合同中明确 某方委托为货物有效签收人 关注点 业务谈判时要敲定签收人能确保在现场或收货地 自身操作中必须落实该人签收 风险规避 了解合同生效时间 合同生效时间 是指合同何时发生法律效力 合同生效时间有以下几种 1 合同于成立时生效 合同法 第44条规定 依法成立的合同 自成立时生效 2 合同于办理法定手续后生效 合同法 第44条规定 法律 行政法规规定应当办理批准手续生效的 依照其规定 如抵押合同 法律规定自办理登记之日起生效 风险规避 了解合同生效时间 3 合同根据双方当事人的约定而生效 一般约定 合同自双方签字或盖章之日起生效 与 合同自双方签字 盖章之日起生效 前者是签字或盖章行为均可使合同生效 后者必须签字加盖章 约定办理特定手续 如公证 附条件的合同 附期限的合同 风险规避 了解合同生效时间 3 合同根据双方当事人的约定而生效 附条件的合同 合同法 第45条规定 当事人对合同效力附条件的 附生效条件的合同 在条件成就时生效 附解除条件的合同 在条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 合同生效 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 关注点 正确使用附条件 朝已方有利方向发展 包含附条件条款生效使用 风险规避 了解合同生效时间 3 合同根据双方当事人的约定而生效 附期限的合同 合同法 第46条规定 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效条件的合同 自期限届满之时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 附期限的合同是指合同中规定了一定期限 并把此期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为 关注点 期限必须是确定并可行的 期限中约定以天为期间的 最后一天截止时间为二十四点 有业务时间的 到停止业务活动的时间截止 期限规定中的 以上 以下 以内 届满 均包括本数 不满 以外 为不包括本数 风险规避 避免合同效力待定 效力待定的合同是指已经成立的合同因为欠缺一定的生效条件 其生效与否尚未确定 必须经过补正才能生效 主要由于主体资格欠缺造成 风险规避 避免合同效力待定 法律规定有以下几种 1 限制民事行为能力人订立的合同 应通过法定代理人的追认 2 无权代理人订立的合同 应通过被代理人追认 3 表见代理订立的合同 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 表见代理人订立的合同对被代理人有效 4 无处分权人订立的合同 须经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权 5 法定代表人越权订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限外 须得到追认 该代表行为有效 风险规避 抵御无效合同 无效合同是指合同虽然成立 但不为法律所承认和保护 不具有法律效力 无效合同包括合同无效和合同部分条款无效两种情形 合同无效自订立时起不具法律效力 合同法 规定的合同无效情形 以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家 集体 社会公共利益的 以合法形式掩盖非法目的的 违反法律 行政法规强制性规定的 关注点 一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况 诱使对方当事人作出错误意思表示而签订合同的 即为欺诈行为 风险规避 行使可撤销合同权利 可撤销合同是指合同成立后 由于存在法定情形 当事人可以依照法律规定 请求有关机构进行变更或者撤销 风险规避 行使可撤销合同权利 合同法 规定的下列情形合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销 1 因重大误解订立的合同有双方误解和单方误解 一般人处于行为人的地位 假使不是由于错误 就不为作出那样的意思表示 2 在订立合同时显失公平的明显违反了公平 等价有偿原则 即双方当事人的权利 义务严重不对等 经济利益显著不平衡 利益是否均衡应依行为成立时的一般情事来衡量 三 违约索赔中的风险规避 识别违约行为规避风险 分清免责事由规避风险 约定违约责任承担方式规避风险 预选合同争议的处理方式规避风险 风险规避 识别违约行为 违约行为是指合同当事人违反合同约定义务的行为 有两种情形 1 不履行合同义务2 履行义务不符合约定 风险规避 识别违约行为 1 不履行合同义务 不能履行是指当事人由于某种情形 事实上已经不可能再履行合同义务 拒绝履行 合同法 第108条规定 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 风险规避 识别违约行为 2 履行义务不符合约定 履行迟延根据 合同法 的规定 当事人一方迟延履行主要合同债务 经催告后在合理期限内仍未履行的 或者当事人一方迟延履行合同债务致使不能实现合同目的的 对方当事人享有单方通知解除合同的权利 可以解除合同 并追究其违约责任 风险规避 识别违约行为 2 履行义务不符合约定 不当履行 合同法 第158条规定 当事人约定检验期间的 买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合的情形通知出卖人 买受人怠于通知的 视为标的物的数量或者质量符合约定 当事人没有约定检验期间的 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人 关注点 约定检验期 风险规避 分清免责事由 不可抗力是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 一般包括 自然灾害 地震 台风 洪水等 政府行为 新法颁布 禁令 政策等 社会异常事件 战争 罢工等事件 不可抗力行为影响合同正常履行 风险规避 分清免责事由 关注点 因不可抗力不能履行合同的 根据不可抗力的影响 部分或者全部免除责任 法律另有规定的除外 应当及时通知对方 以减轻可能给对方造成的损失 并且应当在合理的期间内提供发生不可抗力的证明 如果当事人怠于通知或者提供相应证明 给对方造成损失的 则应当承担赔偿责任 风险规避 约定违约责任承担方式 违约责任是指当事人未履行合同义务或者未完全履行合同义务而应承担的民事责任 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 1 继续履行 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的 应当继续履行 2 采取补救措施 适用于当事人不适当履行合同的场合 修理 更换 重作 退货 降价处理等 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 3 赔偿损失 给对方造成损失的 应当赔偿损失 在履行义务或者采取补救措施后 还有其他损失的 也应当赔偿损失 赔偿损失额 合同法 第113条规定 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失 包括合同履行后可以获得的利益 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 4 支付违约金 是指当事人通过协商预先确定的 或法律直接规定的 在当事人违约后独立于其合同履行行为以外的给付 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 4 支付违约金 关注点1 合同法 第114条规定 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 4 支付违约金 关注点2 对于逾期付款违约金 当事人在合同中有约定且不违反法律 法规的 按照当事人的约定执行 当事人没有约定逾期付款违约金标准的 根据最高院的司法解释 参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 4 支付违约金 关注点3 如何约定违约金 根据可能产生的违约额确定日百分率或千分率 要计算出假如已方违约的付出额和对方违约的补救额是否能承受或接受 并且可行 合同对方能认同 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 5 定金罚则 定金是指合同的双方当事人为证明合同的成立和保证合同的履行 规定由一方当事人先行交付给对方一定数额的货币 既是合同担保的一种方式 又是一种违约处罚方式 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 5 定金罚则 关注点1 定金合同属于实践性合同 没有定金的实际交付 定金合同不成立 定金罚则也不适用 关注点2 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 5 定金罚则 关注点3 定金与预付款的区别 定金是担保合同的履行 预付款是提供资金上的帮助 定金未付 担保不成立 不能请求强制执行 预付款是合同义务的一部份 不履行交付 构成违约 不履行主合同义务 对定金可以适用定金罚则 对预付款只能抵作损害赔偿金或收回 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 5 定金罚则 关注点4 定金与订金的区别 定金是专业术语 其内涵具法律上的意义 订金只是支付预订金的概念 不具备如定金在法律上内涵 风险规避 约定违约责任承担方式 合同法 规定的违约责任承担方式有 5 定金罚则 关注点5 定金与违约金的关系 合同法 第116条规定 当事人如果在合同中既约定了违约金 又约定了定金的 一方发生违约行为时 对方可以选择适用违约金或者定金条款 因此 定金与违约金不应当并用 风险规避 预选合同争议的处理方式 合同争议处理虽然不定发生 但如果没有事先在签订合同时重视 可能在产生纠纷时处于被动状况 如何约定有利的争议解决方式 管辖地及把握诉讼时效 已成为出现纠纷时规避风险的有效手段 风险规避 预选合同争议的处理方式 1 解决争议的方式有 协商解决 调解解决 仲裁解决或者通过诉讼程序解决等 但当事人如选择仲裁解决合同纠纷的 应事先在合同中确定仲裁条款 达成仲裁协议或者在发生争议后达成仲裁协议 风险规避 预选合同争议的处理方式 关注点 合同中选择诉讼后即不能申请仲裁 选择仲裁后即丧失诉讼的权利 即 或裁或诉 选择诉讼将通过一审 二审 并可以通过申请再审申诉获得法律救济