FIDIC下的索赔及纠纷管理.docx

FIDIC 结课作业FIDIC下的索赔及纠纷管理摘 要：工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。FIDIC合同条件被誉为国际工程承包业的“圣经”，在世界范围内被广泛采用，因此中国企业必须要更好地了解和应用FIDIC合同条件。本文站在承包商的角度，重点对FIDIC合同条件下的工程索赔管理进行了研究，以前人的相关研究为基础，重新界定索赔及其管理，进而指出如何依据FIDIC合同分析索赔事件，识别索赔机会，以规避风险。关键词：FIDIC合同条件；承包商；索赔管理；纠纷管理1.工程索赔管理 工程索赔管理是工程项目管理的重要组成部分。国际工程承包界甚至流行着“投标靠报价,赚钱靠索赔”的口头禅，企业通过索赔管理还能够防止被索赔，减少或避免企业自身的损失，因此在国际工程承包市场上合同双方对于索赔都非常重视。研究FIDIC合同条件下的工程索赔管理，是为了更好地了解国际通行的运行做法，尽快掌握并运用FIDIC合同条件特别是其中关于索赔的有关规定，实现与国际惯例的顺利接轨，使索赔管理更具有可操作性和实用性，从而提高国内建筑承包商参与国际竞争的能力。1.1充分论证索赔权，遵循索赔程序 要进行施工索赔，首先要有索赔权。一个承包商除了对FIDIC合同条件熟悉外，要做好索赔管理必须熟练地应用合同条件中的索赔条款，来论证自己的索赔权。第一，应明确合同文件的组成及效力优先次序。第二，为了论证索赔权，承包商在索赔报告书中要明确地、全文引用有关的合同条款及自己索赔要求的根据，使雇主和工程师了解该项索赔的合理性。第三，除了工程项目的全部合同文件以外，承包商还可依据以下两方面的规定或事实论证自己的索赔权：工程所在国的法律或规定；类似情况成功的索赔案例。由于FIDIC合同条件属于普通法系的合同条件，这些合同条件均实行“案例裁决”的原则，即在裁决时可以参照类似的前例。 一是及时提出索赔要求。对承包商来说,一经发现索赔机会,一个有经验的国际工程承包商的做法是立即请工程师到出事现场,要求他做出指示。对索赔事态进行录像或详细的论述,作为今后索赔的依据,并在时限以内尽早地书面正式提出索赔要求,不断与雇主和工程师联系,催促尽早地解决索赔问题。二是提供充分的索赔证据。索赔处理中最主要的索赔证据就是事实,索赔人员较困难的工作主要是对事实的认定及对损失“量”的认可,还应注意到所有索赔要求所涉及的并非只是合同,应当清楚地认识到事实和损失量的认定是一件与技术条件密切联系的工作。事实上,许多索赔事件的最终认定不是围绕商务条件展开，而是围绕技术条件进行。三是尽量以单项形式提出索赔，不要想以一揽子方式解决所有的索赔，索赔数量积累得越大，问题的解决对承包商越不利。索赔处理必须要讲究策略和灵活性，体现长远利益与当前利益、全局利益与局部利益的统一原则。1.2承包商预防和减少索赔的措施 最佳的索赔管理策略是预防，承包商的预防措施主要包括三个方面：一是采取一切可能措施尽量减少和避免索赔；二是预防业主的反索赔；三是预防索赔事件发生后，如何更为有效地进行索赔。然而这方面的工作往往会被忽视，因此尤其值得研究。 在工程投标与报价过程中，承包商应仔细研究招标文件，全面细致地进行施工现场勘察，综合考虑社会人文环境、材料价格等因素，认真进行投标估算，正确决定报价。承包商在与业主正式签订合同的谈判过程中，应对合同中存在的疑问进行澄清，对于重大工程风险问题，必须提出并与业主协商谈判，特别是对于工程承包合同中的专用合同部分。施工阶段，承包商必须牢固树立“干好活才好索赔”的观点，本着严谨的态度切实履行合同，并及早预防和化解矛盾，以对工程负责的态度积极与业主真诚合作，建立良好的合作关系，减少索赔障碍，预防反索赔事件发生，争取业主的道义索赔。承包商应严格按照施工技术规范和设计图纸进行施工，对原材料和施工工艺严格把关，推行全面质量管理，尽量避免和消除工程质量隐患。在出现质量问题时，认真做好维修工作，以防止业主因工程质量缺陷而提起反索赔。承包商应保证材料供应，提高施工效率，从各个方面保证施工进度计划的实现，防止由于承包商自身管理不善而造成进度延误。对于业主或其他客观原因造成的工程进度延误,承包商应及时提出延期索赔申请。若承包商延期索赔成功,就可以避免业主因“延期竣工的赔偿金”而提出反索。2.工程纠纷管理 当工程师依照FIDIC合同条件第67条做出的决定不能为其中一方所接受时，纠纷必然会出现，甚至在对工程师的作用提出异议的理由不足时，也会引起纠纷。然而，这些纠纷往往是在诉诸仲裁之前试图解决争端，并代替FIDIC条件中工程师的作用而提出的其它程序，它的成功的可能性不一定更大，只是多费时日，更鲜为人知的是，多花钱财。在合同当事人对其合约条件有很大自由自行商定的法律制度下，可以根据不同情况选择不同的方法解决纠纷。广泛使用采用标准建筑施工合同的两个主要因素是：第一，经验证明它们的确为双方当事人发挥了很好的作用；第二，它们在实践使用得越多，双方当事人就越容易了解他们各自的义务并评价各自承担的风险和风险代价。经过不断的定期修改，标准条款就可以解决实际中可能出现并造成不能接受的后果的问题，至少可使其得到缓解。 经常审查解决纠纷的办法（和合同其它条文）的另一个理由是，所有国家处理建设工程施工项目的办法一直各不相同。这在欧洲共同体内造成了很大影响，按照有欧共体法律基石之称的洛美条约的基本原则，物资、设备、人员和资金可以在成员国间自由流动。为实现自由流动的目标，必须根据公认原则说明那些直接阻碍贸易活动的理由，欧洲委员会正在积极地促进欧共体立法拆除上述壁垒。由于个人对于FIDIC下的索赔领域刚刚接触，因此总结了欧洲发展基金（EDF）投资项目合同调解和仲裁规则。规则的关键条文可归纳如下： （1）只有当加勒比和太平洋国家采用的所有内部调解均不奏效，或当一方当事人向另一方发出纠纷通知，而另一方并未采取积极步骤纠正和补救措施时，才可将纠纷提交仲裁。 （2）在纠纷提交仲裁之前，一方当事人可以请投资机构出面做友好调解工作，或者根据这些规则以调停方式解决纠纷。在调解过程中，双方当事人可以协商请一位调解员，否则由三名调解员组成一个委员会负责调解。其中，由当事人双方各提名一位，再由这两位决定第三位调解员，并由第三人担任主席。 （3）在调解中，要有几份详细时间表，安排纠纷陈述、送达对应答辩的事项以及举行听证。当事人可本人或由其指定代表出庭。如果纠纷得到解决，则将记录整理出来并由调解委员会成员和办事人签字，该记录对当事人双方均有约束力。如果未解决，则当事人可将纠纷提交仲裁。同样，要有详细条文规定一名或三名调解员的任命；对调解员的否决权利以及调解员的替换；仲裁的进行、语言、适用法律和仲裁规则；索赔、答辩及其它辩护陈述的送达；时间限制、证据、听证、专家、裁决的形式和大意以及执行方式。规则还涉及仲裁员酬金和仲裁费用。 这些条文规定的大意是，不管当事人是否愿意，都将阻止他们在合同中限制工程师拥有为FIDIC第67条赋予的同样出决定的权力。 近来，美国提出越来越流行的介于正式和非正式仲裁或裁决之间的“解决争端的其它方法”建议。这些费用较低的处理纠纷机制无疑会影响在上述仲裁规则中列入调解条文。其具体内容超出了本文范围。但是这里可以说在仲裁每一种可能的形式中都需要任命一位独立而有专业知识的人员，其职责就是通过规定的程序咨询、由其帮助当事人解决纠纷。根据定义，这位中间人或调解人不会是工程师。 对于将来任何欧共体国家实施的建设项目，不论是私人项目还是公共项目，也不论是住宅还是商业项目，据传欧洲委员会将着手起草一份方案，旨在控制债务、投资担保和保险等问题，包括同开发商竣工和交工有关的规则。确定交工时间是必要的，因为施工至交工期间的债务问题是不同于交工之后的。而且，交工时间还标志此后所有索赔期限的开始。欧洲委员会提出这项方针的提案时，重要的是要考虑如果草案得以通过，就可能对合同的自由施加哪些限制，因此需要对现在使用的标准合同条件做哪些必要的改动，特别是在类似于FIDIC条件的合同条件中，对工程师的作用做哪些修改。希望这份方针草案不要采取EDF决定的思路，不要阻止欧共体国家建设项目合同的当事人同意工程师拥有为FIDIC第