（民商法学专业论文）侵权法上的安全保障义务浅析.pdf

内容摘要 安全是人类生存和发展的前提 实现和保障社会安全是法律的主要任务和价值追 求 现实社会中 随着人类活动的日益频繁 经济的不断发展 各种不确定因素引发的 危险时常威胁人们的人身和财产安全 针对司法实践中日益增多的商场 宾馆 饭店等 经营场所或从事其他社会活动的公共场所发生的损害赔偿案件 最高人民法院于2 0 0 3 年1 2 月4 日通过了 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 下称 解 释 该解释第6 条吸收了民法理论研究成果和实践经验 首次明确规定了安全保障 义务 设定了安全保障义务人的义务范围和责任界限 使此类案件的法律适用有了初步 的依据 凸显了现代司法的以人为本的价值理念 由于立法尚属起步阶段 有些方面还 有待研究和完善 本文对安全保障义务作了较为系统的探讨 试图抛砖引玉 引起大家 关注 以在立法上更加完善 本文除引言和结语之外共三个部分 第一部分为安全保障义务的概述 本部分首先采用比较法扼要阐述了有关安全保障 义务的国内外立法实践 列举了德 法 日 英美 以及我国台湾的立法实践以及演进 过程 接下来分析了安全保障义务的性质 来源以及法理依据 从国内与国外两个角度 阐述了有关安全保障义务性质的不同观点并得出笔者的观点 安全保障义务主要来源于 法律的明确规定 合同的约定 诚信的要求以及行为人的先前行为 对于安全保障义务 的法理依据则是从经济学与社会学两个角度进行了论述 最后界定出安全保障义务的定 义 第二部分为安全保障义务的内容及责任分析 主要从安全保障义务的内容以及判断 标准和安全保障义务的责任分析两方面进行论述 其中 关于安全保障义务的内容及判 断标准中重点分析了确定安全保障义务的原则 安全保障义务的主体范围 安全保障义 务的内容和安全保障义务范围的判断标准 而对于安全保障义务的责任分析则从责任承 担及赔偿范围的分析和归责原则两方面做出详细论述 第三部分为我国安全保障义务的立法现状及完善 该部分首先简述了我国安全保障 义务的立法及司法现状 并对该制度在理解与适用中存在的问题进行了分析与论述 安 全保障义务在理解与司法实践中主要存在适用主体不明确 一般过错原则合理性问题 合理范围限度内 的界定问题以及补充责任的不适宜四个方面的不足有待完善 最后 通过对我国立法现状及安全保障义务制度不足的分析 笔者有针对性的提出了完善我国 侵权法上安全保障义务制度的建议 关键词 安全保障义务 侵权行为 过错推定 补充赔偿责任 h a b s t r a c t t h es a f e t yo fp e o p l ei st h es u p r e m el a w s e c u r i t yi st h ep r e r e q u i s i t ef o r h u m a ns u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t i m p l e m e n t a t i o na n dp r o t e c t i o no fs o c i a ls e c u r i t y a r et h em a i nt a s ko fl a wa n dp u r s u i to fv a l u e r e a ls o c i e t y w i t hi n c r e a s i n g l y h u m a na c t i v i t i e s e c o n o m i cd e v e l o p m e n t av a r i e t yo fu n c e r t a i n t i e s c a u s e db y t h ed a n g e r o u s i to f t e nt h r e a tp e o p l et h a tp e r s o n a la n dp r o p e r t ys a f e t y j u d i c i a l p r a c t i c ef o ra ni n c r e a s i n gn u m b e r o fs h o p p i n gm a l l s h o t e l s r e s t a u r a n t sa n d o t h e re s t a b l i s h m e n t so re n g a g ei no t h e rs o c i a la c t i v i t i e sh a p p e ni np u b l i c p l a c e s d a m a g e sc a s e s t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ti nd e c e m b e r4 2 0 0 3a d o p t e d t h e h e a r i n ga b o u tp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o nc a s e st h a tt h el a wa p p l i c a b l ea n u m b e ro fq u e s t i o n so fi n t e r p r e t a t i o n t h ei n t e r p r e t a t i o no fa r t i c l e6t oa b s o r b t h er e s u l t so ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n dp r a c t i c a le x p e r i e n c eo ft h ec i v i1l a w t h ef i r s tt i m ec l e a r l yd e f i n e st h es e c u r i t yo b l i g a t i o n s ac l e a r l yd e f i n e st h e s c o p eo fo b li g a t i o n sa n dt h eli m i t so fd u t yt os e c u r it yo b li g a t i o n so fp e o p l e s ot h a tt h ea p p l i c a t i o no ft h el a wi ns u c hc a s e sh a v et h eb a s i so ft h ei n i t i a l h i g h l i g h t so ft h em o d e r nj u s t i c et op e o p l e c e n t e r e dv a l u e s t h i si sb e c a u s eo f l e g i s l a t i o ni nt h ei n i t i a ls t a g e s o m ea s p e c t sh a v et ob es t u d i e d a n di m p r o v e d i nt h i sp a p e r t h es e c u r i t yo b l i g a t i o n so fas y s t e m a t i ca t t e m p tt oi n i t i a t e a r o u s e dm u c ha t t e n t i o nt oi nt h el e g i s l a t i v eo i lm o r ep e r f e c t i na d d i t i o nt ot h i si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o no t h e rt h a nat o t a lo ft h r e e p a r t s t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wo fs a f e t ya n ds e c u r i t yo b l i g a t i o n s t h i s s e c t i o nb r i e f l yd e s c r i b e dt h ef i r s tu s eo fc o m p a r a t i v el a wr e l a t i n gt os a f e t y a n ds e c u r i t yo b l i g a t i o n sa th o m ea n da b r o a dl e g i s l a t i v ep r a c t i c e a th o m ea n d a b r o a d c i t i n gt h eg e r m a n f r e n c h j a p a n e s e b r i t i s h a n do u rp r a c t i c ea n dt h e e v o l u t i o no ft a i w a n sl e g i s l a t i v ep r o c e s s t h en e x ta n a l y s i so ft h en a t u r eo f s a f e g u a r d so b l i g a t i o n s s o u r c e sa n dl e g a lb a s i s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h et w o d o m e s t i ca n df o r e i g ns e c u r i t yo b l i g a t i o n sr e l a t i n gt ot h en a t u r eo fd i f f e r e n t p o i n t so fv i e wa n dd r a wt h ea u t h o r sp o i n to fv i e w s a f e t ya n ds e c u r i t yc o m e s i i i m a i n l yf r o mt h el e g a lo b l i g a t i o no ft h ec l e a rp r o v i s i o n so ft h ec o n t r a c t a g r e e m e n t t h er e q u i r e m e n t so fg o o df a i t h a sw e l la st h ep e r p e t r a t o ro ft h e p r i o ra c t s f o rt h es a f e t ya n ds e c u r i t yo b l i g a t i o n so ft h el e g a lb a s i sf o ri t i sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m i c sa n ds o c i o l o g ya r ed i s c u s s e d a n df i n a l l y d e f i n et h eo b li g a t i o n so fas e c u r i t yd e f i n i t i o n t h es e c o n dp a r to ft h ec o n t e n t so ft h es a f e t ya n ds e c u r it yo b li g a ti o n sa n d r e s p o n s i b i l i t i e sa n a l y s i s m a i n l yf r o mt h es e c u r i t yc o n t e n to ft h eo b l i g a t i o n a sw e l la st od e t e r m i n et h es a f e t ya n ds e c u r i t ys t a n d a r d sa n dt h eo b l i g a t i o n a n a l y s i s o ft w oa s p e c t sd i s c u s s e d a m o n gt h e m o ns e c u r i t yg u a r a n t e e st h e o b l i g a t i o n so ft h ec o n t e n t sa n df o c u so fa n a l y s i st od e t e r m i n et h ec r i t e r i at o d e t e r m i n et h es a f e t ya n ds e c u r i t yo b l i g a t i o n so ft h ep r i n c i p l eo fs a f e t ya n d s e c u r i t yo b li g a t i o n so ft h em a i nb o d yo ft h es c o p eo fs a f e g u a r d sa n ds e c u r i t y o b l i g a t i o n so ft h ec o n t e n t so ft h es c o p eo ft h eo b l i g a t i o n so ft h ej u d g i n g c r i t e r i a f o rs e c u r i t yo b i i g a t i o na n a l y s i so fa c c o u n t a b i l i t ya n dc o m p e n s a t i o n f r o mt h es c o p eo ft h ep r i n c i p l e so fa n a l y s i sa n d a t t r i b u t i o nb o t ht om a k ed e t a i1 t h et h i r dp a r to fo u rs e c u r it ys a f e g u a r d so b li g a ti o n sa n di m p r o v et h e l e g i s l a t i v es t a t u sq u o t h i ss e c t i o nf i r s to u t l i n e st h eo b l i g a t i o n so fo u r s e c u r i t y s t a t u so ft h e l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l a n dt h es y s t e m i nt h e u n d e r s t a n d i n ga n da p p l i c a t i o no ft h ep r o b l e m sa r ea n a l y z e da n dd i s c u s s e d s e c u r i t yo b l i g a t i o n si nt h eu n d e r s t a n d i n ga n da p p l i c a t i o no fj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r ei st h em a i ns u b j e c ti sn o tc l e a r t h eg e n e r a lp r i n c i p l eo ff a u l tr e a s o n a b l e q u e s t i o n w i t h i nt h eli m i t so fr e a s o n a b l ee x t e n t a d d e dt h er e s p o n s i b ili t y o fd e f i n i n gp r o b l e m sa n dd e f i c i e n c i e si nf o u ra r e a so fu n s u it a b l et ob ei m p r o v e d f i n a l l y t h es t a t u sq u oo fc h i n a sl e g i s l a t i v es y s t e m a n di n a d e q u a t es a f e g u a r d s o b l i g a t i o n so ft h ea n a l y s i s t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt a r g e t e da ti m p r o v i n gs a f e t y a n ds e c u r i t yo fo u rt o r t1 a wo b l i g a t i o n so ft h es y s t e m sr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s s e c u r i t yo b l i g a t i o n s t o r t p r e s u m p t i o no ff a u l t a d d e dl i a b i l i t y i v 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集 保存 使用学位论文的规定 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 本人允许论文被查阅和借阅 本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文 同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库 或其它 相关数据库 保密论文待解密后适用本声明 学位论文作者签名 主丝蔓望垄指导教师签名 9 2 刍生 z 哆年 明 7 日夕缈j j 月2 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明 所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和 致谢的地方外 本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果 也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名 多钦驷匆 矿 矿 工奶年仔月7 e l 西北大学硕士学位论文 1 1 选题背景 第一章引言 在安定有序的社会中生活是人类的基本需求 安全是人们享有生命权 财产权 自 由权和平等权等权益的前提 经济的发展推动了生产力的迅猛发展 也创造了先进的精 神文明 人们的法律意识也随之提高 权利观念也越发浓厚 人身和财产的安全成为人 们普遍关注的焦点 然而 高度发展的社会生产力在带来物质文明和社会财富巨大进步 的同时也给人类的生存环境带来更大的破坏与威胁 工业生产给人们创造了物质财富 同时也污染了人们赖以生存的环境 国家为了社会经济发展和社会公众的公共福利需 要 公共设施的设置越来越多 然而由于公共设施的设置以及管理方式的瑕疵 随之而 来的公共设施侵权也相应增加 公共安全的维护和保障要求也越来越高 因此 通过赋 予特定的义务主体以法律意义上的注意义务以及相应责任的方式 以达到维护社会安全 和保障公民人身和财产权利不受侵害的目的 社会发展在为人们提供更好的安全利益的 同时 也带来了许多新的安全威胁 如何构筑完善的安全保障体系 是建立和谐社会关 系的必然要求 安全保障义务这一理论 虽然在我国法学界研究时间不长 但这一理论 却由来已久 许多国家的法律都设有安全保障义务方面的内容 只不过名称各不相同 本文通过对不同类型法律规定的考察 可以扩展我们解决问题的视野 同时也可以从中 得到点滴的启发 以期能够找到更好的解决问题的思路 并希望能够通过对安全保障义 务制度的研究得出一些新的看法和解决之道 该制度虽不算是新的研究课题 但是该制 度在我国诞生以及确立以来 制度与现实生活中所出现的问题与矛盾一直没有得到很好 协调与的解决 在我国该制度没有统一的系统的理论规定 只是散见于一些相关的法条 之中 其中最全面最新的规定应该就是 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题 的解释 第六条的规定 这也是我国关于该制度唯一的一条法律依据 该 解释 第一 次在司法解释层面上规定了安全保障义务 一并对安全保障义务做出了规范 但是任何法 律制度都不可能穷尽社会生活中的所有状况 此规定当然也存在许多不足之处 不论是 理论界还是实务界对安全保障义务的性质 具体内容 判定标准以及违反安全保障义务 所应承担的法律责任性质与形式 归责原则等各方面都存在许多分歧和不同的声音 因 此有必要在借鉴外国该方面立法经验的基础上对我国的安全保障义务制度进行研究与 分析 尽可能的使其完善并更具有可操作性以便指导于实践 第一章引言 1 2 选题意义 作为现代合同法与侵权法交融渗透产物的安全保障义务 它为以往无法得以救济的 某些民事合法权益提供了相对更全面的保护 其意义重大 影响深远 安全保障义务源 于德国法的交易安全理论 它是立法者为适应现实需要以社会发展程度为基础 以利益 平衡为考虑基点所做出的制度回应 安全保障义务产生的法理依据为制度设计起到了权 衡各方利益 分配各方权利义务责任的杠杆作用 安全保障义务的提出 可视为对传统 侵权法的重积极侵权行为而轻不作为侵权弊病的矫治 安全保障义务产生和存在的合理 性与科学性有经济学 社会学的理论依据 它更大限度地实现了社会资源的合理配置 更好地协调了个人之间以及个人与社会之间的利益关系 更有力地保障了社会成员的个 人利益及社会的整体利益 鼓励了社会团结互助的精神 有利于构建一个和谐的社会 近年来 出现了许多社会公众在住宿 餐饮 娱乐等经营场所或其他社会活动场所遭受 人身 财产损害的案件 安全保障义务遂成为侵权法领域中的热点问题 由于对安全保 障义务相关问题及理论的研究不够深入 而且没有统一的法律规范以供遵循 以致于各 地法院在审理案件中 对责任的认定以及损害赔偿责任范围的确定等问题 由于缺乏裁 判依据 导致某些相似类型的案件因主审法官对安全保障义务理论认识上的的差别而做 出不同的裁判 客观上影响了人民法院审理案件的公正性与及时性 裁决的不相一致 也影响了当事人的利益 违反了司法统一的法治原则 使法律的严谨性受到了质疑 鉴 于此 最高人民法院出台了 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 首次在司法解释层面上规定了安全保障义务 并对安全保障义务做出了规范 但是理论 界对安全保障义务的性质 具体内容 判定标准以及违反安全保障义务所应承担的法律 责任性质与形式 归责原则等各方面都存在许多分歧 由于安全保障义务理论上的分歧 与缺陷使得司法实践也缺乏有力的理论支持和指导 因此对安全保障义务理论进行分析 探讨 理清理论上的分歧 为司法实践提供理论指导 是研究本课题的重要意义及现实 意义之所在 1 3 研究现状 安全保障义务是侵权法领域和合同法领域内的一个新焦点 之所以引起学界的广泛 注意 与近来发生的众多案例有直接关系 从我国目前的立法状况来看 针对安全保障 义务并没有统一的规定 只是零散的分布在一些法律 法规及规章中 比如 合同法 2 西北大学硕士学位论文 3 一 道路交通安全法 民法通则 娱乐场所管理条例 旅馆业治安管理办法 等 这些安全保障义务的具体化规定虽然对解决实践中的责任纠纷具有重要意义 也可以起 到填补我国关于安全保障义务立法空白的作用 但是还很不完善并存在诸多缺陷和漏 洞 有待于立法的进一步完善 我国立法机关也逐步认识到了该问题的迫切性与确立安 全保障义务的必要性 于2 0 0 3 年1 2 月由最高人民法院出台了 关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释 该解释第6 条就对相关义务人的安全保障义务问题 做出了规定 受害人在旅馆 饭店 银行等从事经营活动的场地遭受来自第三人的人身 或财产损害后 应当由加害的第三人承担民事责任 要求安全保障义务人在其能够防止 或制止损害的范围内承担相应的补充性质的责任的前提必须是其对损害的结果的发生 有过错 补充责任是一种实体与顺序性的补充 实体的补充是指即在直接加害人不能全 额赔偿的情况下 由经营者补足差额 责任承担具有先后性就是指其顺序性 该规定 首次在侵权法中对安全保障义务作出了明确规定 填补了我国现有民事理论的空白 规 范和统一了违反安全保障义务案件的法律适用 是到目前为止对安全保障义务最为详尽 的规定 在实践中发挥了重要的指导作用 因此 解释 第6 条的规定具有重大的实践 意义和指导作用 可以说 我国法上的安全保障义务充分吸收了大陆法系国家由判例形 成的一般安全注意义务和注意义务的相关理论 目的在于适应社会发展的需要 矫正安 全保障义务制度不重视不作为侵权行为之弊病 在相关当事人之间合理的分配社会正 义 实现社会公平 但是该条文的规定本身存在众多的问题 同现代民法原理相悖 同 侵权法的基本原则冲突 因此有必要进一步完善 因此 本文拟结合 解释 第六条规 定的内容 对安全保障义务的有关理论问题和司法实务中的相关问题进行探讨 并对我 国安全保障义务的未来发展提出一些有益的建议 1 4 研究思路和方法 本文首先对安全保障义务的国外立法实践 性质以及法理依据等方面进行了扼要说 明 通过比较与研究界定出安全保障义务的定义 在对安全保障义务定义范围界定的基 础上 分析了安全保障义务的内容及责任认定 最后在上述讨论研究的基础上结合 解 释 第六条的规定阐述了我国的立法现状及不足之处 并有针对性的提出了完善的几点 拙见 以期能够扩展我们解决问题的视野 同时也可以从中得到点滴的启发 找到更好 的解决问题的思路 详言之 笔者在写论文时结合 关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释 第六条的规定 考虑到我国的实情以及人权状况不断发展与领域不 3 第一章引言 断扩展的现状 从以下几个部分进行了具体的分析 首先为安全保障义务的概述 本部分首先采用比较法扼要阐述了有关安全保障义务 的国内外立法实践 列举了德 法 日 英美 以及我国台湾的立法实践以及演进过程 接下来分析了安全保障义务的性质 来源以及法理依据 从国内与国外两个角度阐述了 有关安全保障义务性质的不同观点并得出笔者的观点 安全保障义务主要来源于法律的 明确规定 合同的约定 诚信的要求以及行为人的先前行为 对于安全保障义务的法理 依据则是从经济学与社会学两个角度进行了论述 最后界定出安全保障义务的定义 其 次为安全保障义务的内容及责任分析 主要从安全保障义务的内容以及判断标准和安全 保障义务的责任分析两方面进行论述 其中 关于安全保障义务的内容及判断标准中重 点分析了确定安全保障义务的原则 安全保障义务的主体范围 安全保障义务的内容和 安全保障义务范围的判断标准 而对于安全保障义务的责任分析则从责任承担及赔偿范 围的分析和归责原则两方面做出详细论述 最后为我国安全保障义务的立法现状及完 善 该部分首先简述了我国安全保障义务的立法及司法现状 并对该制度在理解与适用 中存在的问题进行了分析与论述 安全保障义务在理解与司法实践中主要存在适用主体 不明确 一般过错原则合理性问题 合理范围限度内 的界定问题以及补充责任的不 适宜四个方面的不足有待完善 最后 通过对我国立法现状及安全保障义务制度不足的 分析 笔者有针对性的提出了完善我国侵权法上安全保障义务制度的建议 本文主要运用了比较分析的方法和经济学分析方法 通过比较分析方法对各国关于 安全保障义务的立法实践与性质的规定进行研究与分析 从而更准确的界定安全保障义 务的定义与范围 通过经济学分析方法确定安全保障义务人的责任 使安全保障义务实 现从抽象到具体的转化 安全保障义务是指行为人在从事某种活动时 如果可以合理预 见自己的行为会导致他人遭受损害 他们即要采取某些合理措施保障他人的人身或者财 产利益免受自己行为的损害 由汉德公式就可以看出 相当多的法律推理的隐含结构就 是经济学的 这也是经济学之所以大举入侵侵权法领域的原因 即使经济分析的方法自 诞生以来一直伴随着各种非议与批判 但我们不得不承认其为一些法律问题的解决提供 了新的方法与视角 因此 我们在判断安全保障义务人是否尽到安全保障义务 是否存 在过失时可以利用汉德过失公式或波斯纳分析方法再加上对其他因素的综合分析 从而 得出一个较为具体化的结论 以确定安全保障义务人的责任 使安全保障义务实现从抽 象到具体的转化 另外 笔者通过对安全保障义务制度的深入分析与研究 还得出了以下几点有一定 4 西北大学硕士学位论文 5 一 启发性的观点 希望能够给该问题以后的研究提供一种新的角度和思维 使安全保障义 务制度更加完善 也使安全保障义务的相关当事人的合法权益在利益平衡的前提下得到 更有利的保护 首先 补偿赔偿责任的合理性问题 补充赔偿责任违背了现代侵权法的基本原理也 不符合过错侵权责任的基本精神 根据过错侵权责任的基本理论 加害人承担侵权责任 的要件是看其有无过错 有过错加害人就承担责任 没有过错当然就不承担责任 事实 上 就安全保障义务人致使受害人遭受第三人侵权的情形而言 安全保障义务人与第三 人一样主观上都有过错 都对受害人构成了侵权行为 为什么此时安全保障义务人可以 按照法律规定将其在 能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 又完全 的转移给实施侵权行为的第三人 如果安全保障义务人有权就其承担的全部赔偿责任 向第三人追偿 那么法律对安全保障义务的过错侵权行为的否定性评价将无法实现 补 充责任并非如我国某些学者所言 就是不真正连带责任即不真正债务 按照不真正连带 责任的原理理解 侵权案件中的每个责任人对受害人均有满足其全部权利请求的责任 受害人对任一责任人均享有单独向其行使请求权之权利 并没有顺位之分 不真正连带 债务中的最终的责任承担者所承担的是一种代负责任而不是补充责任 代负责任是当事 人之间基于合同约定或法律考虑到对受害人的保护而设定的 承担代负责任的人对最终 责任人享有追偿权最根本的原因是其原本并没有责任完全承担该义务 但由于责任入难 以确定 为了保护受害人的合法权益才让其先行承担赔偿责任 然而对于安全保障义务 人来说 是由于他没有尽到合理限度范围的安全保障义务才让其承担安全保障义务 也 就是说他是具有过错的 并且此过错与受害人的损害结果之间也是具有相当因果关系 的 鉴于此 安全保障义务人就应当承担过错责任 而不能将其本身就应当承担的赔偿 责任转嫁于第三人 因此 补充责任中规定安全保障义务人的追偿权不符合过错侵权责 任的基本精神以及不真正连带责任理论的 另外 以经营者为例 因为按照补充责任制 度理论的规定 在第三人介入的情形下 违反安全保障义务的经营者只有在直接责任人 没有赔偿能力或不能确定直接责任人的情况下才在其过错范围内对受害人进行赔偿 经 营者承担赔偿责任后可以向直接侵权的第三人也就是直接责任人追偿 但对于直接责任 人有无赔偿能力以及谁是直接责任人问题的确定费时费力 受害人无法尽快地获得赔 偿 从受害人角度而言 即使获得赔偿也是一种迟来的正义 而迟来的正义相当于非正 义 并没有使受害人的合法权益得到真正的保护 另外 我们也不难发现经营者追偿权 的对象始终是没有赔偿能力的直接责任人或根本无法确定的直接责任人 这样就有可能 第一章引言 使得追偿权落空 关于经营者单向追偿权的规定也就是形同虚设 因此补充责任的合理 性问题存在着很多疑问 笔者认为 在第三人侵权行为介入的情况下 经营者如果有过 错其所承担的侵权责任仅限于自己的过错范围内 对第三人的侵权行为不承担补充责 任 经营者与第三人应该按照各自过错大小及原因力承担责任 分别都构成单独侵权 不存在追偿权的问题 如果第三人侵权行为在侵害相关权利人的合法权益的同时也侵害 了经营者的合法权益 经营者同样也享有相关权利人所享有的基于第三人侵权行为依据 法律的规定请求第三人承担侵权责任的权利 这样的制度设计既符合责任自负原则 又 有助于实现经营者与相关权利主体之间的利益平衡 实现对经营者和相关权利主体的双 向维权 更符合侵权法的责任赔偿原理 有利于各方权利的保障 其次 采用了经济学的分析方法对安全保障义务以及相关责任人的责任分担进行分 析 安全保障义务制度的核心实际上是把社会活动的风险在相关当事人之间进行合理的 分配 安全保障义务侵权责任中最为关键的要素就是利益的衡量 公平是一切利益均衡 过程的最基本标准 安全保障义务的利益衡量也不例外 然而 就公平本身而吉是一个 相当抽象的概念 利益衡量也同样如此 实践中的利益衡量 经济分析的某些工具也许 能够给我们以某种启示 比如 汉德过失公式 波斯纳的成本与收益分析方法等 虽然 经济分析的方法一直有人对此产生批评与质疑 但是我们不能否认它的积极意义 它为 我们研究问题提供了了新的角度与方法 这是值得肯定的 但是在具体适用中我们当然 应当区分情况分析与处理 最重要的是最后能够解决问题 因此 我们在判断安全保障 义务人是否尽到安全保障义务 是否存在过失时可以利用汉德过失公式或波斯纳分析方 法再加上对其他因素的综合分析 从而得出一个较为具体化的结论 以确定安全保障义 务人的责任 使安全保障义务实现从抽象到具体的转化 故 在合理限度范围的安全保 障义务内容判断上 借鉴这一标准也是完全有必要的 6 西北大学硕士学位论文 第二章安全保障义务概述 2 1 安全保障义务的国内外立法实践 7 一 安全保障义务这一理论 虽然在我国法学界研究时间不长 但这一理论却由来已久 许多国家的法律都设有安全保障义务方面的内容 只不过名称各不相同 通过对不同类 型法律规定的考察 可以扩展我们解决问题的视野 同时也可以从中得到点滴的启发 以期能够找到更好的解决问题的思路 2 1 1 德国法的交易安全义务 德国侵权法在解决安全保障义务问题时 最早是运用扩充性解释的方法对合同的适 用范围加以扩大来解决的 大陆法系中与英美法系的注意义务相对应的是一般安全注意 义务 该注意义务以及基于该义务而产生的责任是德国法官造法的结果 在德国 所谓 一般安全注意义务就是法官以诚实信用为原则通过各种案件的分析与总结 最后推导出 的一种符合社会公平与基本道德的法律观点与概念 一般安全注意义务最初只适用于交 通安全方面 比如房屋的所有人对其所有的物品或建筑物的倒塌从而引起交通的不便或 造成他人人身伤害的应当负责 后来该义务又扩大适用于其他的社会活动中 它要求 无论是制造危险的人还是使危险状态延续的人 都负有对他人以及他人权利采取一切 必要与适当措施加以保护的责任 州1 3 德国法上的一般安全注意义务主要包括危险防免义 务 义务承担 先危险行为三个方面的内容 因此 在德国法上安全保障义务不仅扩展 到由物造成的损害而且蔓延到由人造成的损害的责任 口1 到了最后注意义务被固定在某 些特定的潜在的危险领域 3 2 1 2 法国法的保安义务 法国法上的安全保障义务起初是为了更好的保护公民的人身权和财产权而创设的 其性质兼具了侵权性与契约性 同时安全保障义务也是在司法判例的基础上创设的 当 时的一个典型案例就是 一名二十一岁的男青年在法国里昂的一所足球俱乐部观看足球 赛期间被一个不明来源的抛弃物所伤 最后由于重伤致其死亡 这位男青年的父母和兄 弟姐妹向法院起诉该足球俱乐部侵权 要求其赔偿有形的损失和精神损害 法院经过审 l l 王利明 人身损害赔偿疑难问题 中国社会科学出版社 2 0 0 4 年版 第2 5 4 页 2 l 温世扬等 一般安全注意义务与中国侵权行为法 载王利明主编 侵权法专题研究 人民法院出版社 2 0 0 3 年版 第1 3 5 页 3 1 德 克雷斯 冯 巴尔著 欧洲比较侵权行为法 上卷 张新宝译 法律出版社 2 0 0 1 年版 第1 4 5 页 7 第二章安全保障义务概述 理认为 该足球俱乐部违反了对进入其场所的人所应当承担的注意义务和谨慎义务 判 令其承担有形赔偿责任和精神损害赔偿责任 此案例对以后的立法与司法实践具有重要 的借鉴意义 也就是说 一方面 当该男青年进入足球场时就与该足球俱乐部建立了一 种契约关系 此时足球俱乐部所承担的安全义务不只是一种契约义务还是一种法定的义 务 此时 契约的一方当事人即足球俱乐部违反该注意义务也就是安全义务时 就要在 承担违约责任的同时也要承担侵权责任 1 8 9 6 年的一个著名判决中 法国最高法院摒 弃了工伤事故中实行已久的过错侵权责任 而适用 法国民法典 第1 3 8 4 条第l 款 所规定的雇主责任 在这里对 法国民法典 第1 3 8 4 条第1 款做出了扩充性解释 认 为如果雇员在工伤事故中受到损害 那么合同一方当事人对另一方当事人应当承担安全 保护义务 因此受害人可基于雇主违反了安全保障义务来要求其对自己承担一种约定性 的损害赔偿责任 哪 2 1 3 日本法的安全顾虑义务 日本民法典中没有明确规定安全顾虑义务或安全保障义务 它是通过判例得以创设 的 日本民法与德国法对安全保障问题的调整类似 日本民法首先也是通过合同法原理 来解决该问题的 合同关系的一方当事人对另一方负有保护其生命与财产权免受侵害的 注意义务 通过追究安全保障义务的义务人债务不履行的责任来解决在履行义务时发生 的问题 并且根据诚实信用原则 合同的一方当事人也是负有保护另一方生命及财产安 全的附随义务的 这种附随义务从一定意义上说就是日本法上的安全顾虑义务 嘲 2 1 4 英美法的注意义务 在英美法中与安全保障义务相对应的是注意义务 英美作为判例法国家在最初是不 承认人们之间存在普遍的注意义务的 而只是要求存在某种特殊关系的当事人之间一方 对另一方负有安全保障义务 这一切都是基于英美法系国家自由主义思想的影响 人们 在行使自己的权利时并没有很多的限制 但是随着经济的发展与立法思想的转变 实现 了从义务本位到权力本位 再到社会利益本位的转变 人的自然随性的属性受到了限制 法律要求人们对社会承担一定的责任 不能在行使自己权利时对他人造成妨碍或损害 之后 英美法国家基于对公共利益的考虑 逐步在判例中提出和引入了注意义务理论并 且将其发展 在实践中发展起来的 邻人规则 理论就是判断当事人是否存在注意义务 f 4 张成雷 安全保障义务 载于张新宝 侵权法评论 人民法院出版社 2 0 0 5 年版 第11 9 页 5 段匡 日本民法百年中的债法总论和契约法 载于 环球法律评论 2 0 0 1 年秋季号 第4 3 页 3 西北大学硕士学位论文 9 一 即安全保障义务的重要规则 所谓 邻人规则 就是指判断某一当事人是否存在注意义 务是看其对于损害的发生是否已经尽到了合理预见的义务 同时又以国家的政策和法律 规定对判断结果加以限制和规制 避免出现不符合社会公平和常理的结果 美国法中的 注意义务的概念主要是来源于英国的判例法 在美国 侵权法重述 第二版 第3 1 4 条 就当事人之间存在安全保护注意义务的特殊关系列举了四种情形 包括公共承运人与乘 客 旅馆业主与客人 向公众开放的土地所有者和进入土地的公众 以及法律上的监护 人与被监护人 与此同时 在判例当中 这种特殊关系也广泛存在于酒店 电影院 公 园与顾客之间 存在商业经济利益 的情形 砸1 当事人之间的这种特殊关系使得场所控 制者负有相应的注意义务 即应采取积极的作为使其场所处于合理的 安全的状况 其 中包括防止第三入侵害特殊关系相对人 及时救助在其场所内受伤的人 由此可见 英 美法系国家从公共政策的角度出发 以特殊关系的存在为前提 给当事人加以积极作为 的义务 成为侵权法上一般规则的例外 h 1 2 1 5 我国台湾地区的交易安全义务 我国台湾地区民法承继与借鉴了 德国民法典 的传统 王泽鉴先生认为 安全保 障义务实际上是确立一种独立的侵权行为 它与因过错而使他人权利遭受侵害和以故意 的心态违背善良风俗的方式使他人权利遭受侵害的这两种侵权行为是相并列的 但这里 需要注意的是 受害人如要请求损害赔偿时有义务证明以下几点 侵害人违反了现行的 保护他人的侵权行为法 受害人属于法律所规定的保护范围之内 受害人请求保护的权 益是有法律依据的合法权益 如果受害人可以证明以上事项那么就可以据此诉请安全 保障义务的义务主体承担相应的侵权责任 嘲 交易安全义务 首次出现在台湾地区 最 高法院 判决中 这也是唯一的一个明文使用 交易安全义务 一词用以说明商品制造 人责任的判决 2 2 安全保障义务的法律性质 2 2 1 国外对于安全保障义务法律性质的观点 关于安全保障义务的法律性质 理论界存在不同的认识 意见不一 的确 由于立 法理念和模式的不同 大陆法系的主要国家以及英美法系对此的认识和做法也不尽相 6 李春 经营者的安全保障义务一从合同法到侵权行为法 载 一中审判事务研究 2 0 0 5 年版 第3 9 页 7 见注 6 8 王泽鉴 侵权行为法 第1 册 中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版 第9 5 页 9 第二章安全保障义务概述 同 在德国 合同法与侵权法都规定了安全保障义务 学者也并不认为这两种法律上的 安全保障义务是相同的 虽然德国最早是通过扩大合同关系的做法来解决这一问题 但 这在很大程度上是由于德国侵权行为法立法体例的局限性造成的 嘲也有学者提出统一 理论 主张将合同法中的保护义务 与过失责任中的保护义务一同纳入到侵权法 形成 统一的保护义务 但此学说并不为大多数学者所认同 日本学者提出七种学说 即有附 随义务说 本质义务说 保护性义务说 义务两分说 保护义务分类说等等 在英美法 系国家 有关安全保障义务中所存在的问题大多是通过侵权行为法中的过失理论来解决 的 n 们由此我们可以看出 有关安全保障义务的问题在各国的民法典中并没有统一的完 整性规定 也正是基于此各国对安全保障义务法律性质的界定上就产生了不同的观点 2 2 2 我国对安全保障义务法律性质的观点 1 附随义务说 将安全保障义务定性为附随义务根源于我国的司法实践 在法 律未对安全保障义务作出规定或未形成安全保障义务法理时 人们只能从当事人之间存 在的合同等特殊关系中寻找法律依据 消费者在从事住宿 餐饮 娱乐 交通活动时 因经营单位照顾不周 或者遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力 在 这种情形之下 法律理念告诉我们 应该让经营者承担赔偿责任 而经营者与消费者之 间往往存在合同关系 因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以满足 此种需要 但仔细检讨该说 以附随义务理论解释安全保障义务是不全面的 2 法定义务说 理论界对安全保障义务的性质是附随义务还是法定义务一直存 在争议 有人认为其首先应该是法定义务 法定义务说认为安全保障义务的性质为法定 义务 认为在我国很多法律