（民商法学专业论文）占有制度价值研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位做惜旌参隰州年夕月步日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 陟莎日期：砂年罗如 摘要 摘要 在民法中，占有制度一直占据着重要地位，它不仅是民法物权制度的重要 部分，而且也影响整个民法的体系。占有制度博大精深，内容磅礴复杂，关于 占有制度的争议非常多，关于占有概念，占有的性质等问题在理论上争议很大， 占有制度的价值更是众说纷纭，不同的法系以及不同的国家立法体例关于占有 的规定也各不相同。 本文将从占有制度的形成源流谈起，介绍占有制度的概念、性质，并通过 对占有功能的分析，阐述占有制度在物权法中具有独立的的制度价值，以期完 善占有制度，发挥物权法的秩序、“效率、正义价值，使占有制度在当前的财产 利用中起到规制作用。 本篇文章共分四章。 第一章介绍占有的基本内容，主要介绍了占有的概念，占有制度的历史发 展，各国的立法例和性质。 。 占有的概念部分，主要从学者的理论学说和立法实例两个角度进行了介绍， 并简单介绍了占有与持有等相近概念的区分；占有的历史发展部分，主要介绍 了罗马法和日耳曼法占有的产生和演变；立法例部分，主要介绍了德国、法国、 日本和台湾地区等代表性国家的法律规定；占有性质部分主要介绍了两种主要 的性质争议事实说与权利说并做出了评价。 第二章从占有的地位分析占有的制度价值。 首先，梳理了罗马法和日耳曼法时代占有制度在物权法中的地位；接着介 绍了近代占有制度在物权法中的价值与地位的主要争议，主要有三种不同的说 法；并从历史的维度考察了占有制度的地位演变；最后，阐述了笔者的看法， 占有制度应该在物权法中居于基础地位，从而指出其地位的重要性，说明占有 制度具有重要的价值。 第三章从占有的功能角度分析占有的制度价值。 首先，对占有的功能做了历史的考察，考察了罗马法与日耳曼法占有制度 的初衷；第二部分介绍了占有制度功能的学说；最后从占有的具体功能探讨占 有的制度价值，从占有的保护功能、表彰本权功能和取得本权功能发掘占有制 摘要 度的价值一实现社会秩序的和平、 效率、实现社会的正义。 第四章解读我国法中占有规定， 图提出完善的建议。 维护私人生活的安宁、促进交易的安全与 指出我国占有制度价值定位之不足，并试 首先，指出了我国物权法确立占有制度的意义；然后对我国物权法中的占 有规定进行了评析；接着进而指出我国具备完善占有制度的必要性与可能性； 最后提出完善我国占有制度的一些建议。 关键词： 占有功能基础地位制度价值 a b s t r a c t a b s t r a c t i nd v i ll a w , p o s s e s s i o ns y s t e mh a sb e e no c c u p y i n gi m p o r t a n ts t a t u s i ti sn o t o n l yi m p o r t a n tp a r to ft h er e a lr i g h tl a ws y s t e m ，b u ta l s oa f f e c t st h ew h o l ed v i ll a w s y s t e m p o s s e s s i o ns y s t e mi sap r o f o u n da n dc o m p l e xs y s t e m ，a b o u tw h i c h t h e r ea r e m a n yd i s p u t e s t h e r e a r ea l s om a n yp r o b l e m si nt h et h e o r e t i c a ld i s p u t e si n p o s s e s s i o n sc o n c e p t , n a t u r ea n dp r e s u m p t i o no fs c o p e t h ev a l u eo fp o s s e s s i o n s y s t e mi so v e nm o r ec o n t r o v e r s i a l t h ep r o v i s i o n so f d i f f e r e n tn a t i o n sl e g i s l a t i o na r e a l s od i f f e r e n t t h ea r t i c l es t a r t sf i o mt h e8 0 u 1 c 宅o fp o s s e s s i o ns y s t e ma n di n t r o d u c e st h e c o n c e p t i o n ， n a t u r e , c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so fp o s s e s s i o ns y s t e m t h r o u g h a n a l y z i n gp o s s e s s i o n f u n c t i o n ，i te x p o u n d sp o s s e s s i o n ss e p a r a t ev a l u e i nr e a lr i g h t l a wt op e r f e c tp o s s e s s i o ns y s t e m ，f u l f i l lt h ev a l u e so fo r d e r , j u s t i c e ，e f f i c i e n c yo fr e a l r i g h tl a wa n dm a k ep o s s e s s i o ns y s t e mp l a yai m p o r t a n tr o l ei nc u r r e n tu t i l i z a t i o no f p r o p e r t y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e s b a s i c c o n t e n tm a i n l ya b o u tc o n c e p t , t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fs y s t e mp o s s e s s i o n s y s t e ma n dl e g i s l a t i o no fn a t i o n a l m a i n l yf r o mt h ev i e w so ft h e o r ya n dl e g i s l a t i o n , i ti n t r o d u c e st h ec o n c e p to f p o s s e s s i o na n dd i s t i n c t i o nb e t w e e np o s s e s s i o na n ds i m i l a rc o n c e p t s i nt h ep a r to f h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ，i tm a i n l yi n t r o d u c e sp o s s e s s i o ns y s t e m se v o l u t i o ni nr o m a n l a wa n dg e r m a nl a w i nt h ep a r to fl e g i s l a t i o n ，i tm a i n l yi n t r o d u c e sp r o v i s i o n si n g e r m a nl a w , f r e n c hl a w , j a p a nl a w , a n dt h el a wi nt a i w a nr e g i o n i nt h ep a r to f p o s s e s s i o n sn a t u r e ，i tm a i n l yi n t r o d u c e st w ok i n d so fd i s p u t e sa n de v a l u a t e s t h e t h e o r yo ff a c ta n dt h et h e o r yo f r i g h t t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h ei m p o r t a n tv a l u eo fp o s s e s s i o ns y s t e mf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fp o s s e s s i o n ss t a t u s f i r s t ，t h ea r t i c l et e a s e so u tp o s s e s s i o ns y s t e m sp o s i t i o ni nt h er e a lr i g h tl a wi n r o m a na n dg e r m a ne r a t h e ni ti n t r o d u c e sd i s p u t e sa b o u tp o s s e s s i o ns y s t e m sv a l u e i l l a n ds t a t u si nt h em o d e mr e a lr i g h tl a ww h i c hi n c l u d e sm a i n l yt h r e ed i f f e r e n t v i e w p o i n t s m e a n w h i l ei t s t a t e ss t a t u s se v o l u t i o no fp o s s e s s i o ns y s t e mf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fh i s t o r y a tl a s t ，t h ea u t h o re x p o u n d sh i so p i n i o n ：p o s s e s s i o ns y s t e m s h o u l db eo ft h eb a s i cs t a t u si nr e a lr i g h tl a wt os h o wi t si m p o r t a n c ea n di m p o r t a n t v a l v e 1 1 圮吐l i r dp a r ta n a l y s e st h ev a l u eo ft h ep o s s e s s i o ns y s t e mf r o mt h ep o i n to fi t s f i r s t l y , ag e n e r a lh i s t o r i c a ls t u d yo ft h ep o s s e s s i o ns y s t e mi sd i s c u s s e d ，w h i c h d e s c r i b e st h ei n i t i a lt h o u g h t so fr o m a na n dg e r m a n i cl a w s s e c o n d l y , t h e o r i e so f f u n c t i o no ft h ep o s s e s s i o ns y s t e ma r ei n t r o d u c e d t h i r d l y , f r o mt h es p e c i f i cf u n c t i o n ， s u c ha st h ef u n c t i o no fp r o t e c t i n ga n dr e a l i z i n gr i g h t s ，t h i sp a r td i s c u s s e st h ev a l u e so f p o s s e s s i o n ，n a m e l y , m a i n t a i n i n gp e a c eo fs o c i a lo r d e ra n dp r i v a t el i f e ，a n dp r o m o t i n g t h es a f e t ya n de f f i c i e n c ya n ds o c i a lj u s t i c e t h ef o u r t hp a r tt r i e st oi n t e r p r e tt h ep o s s e s s i o nr u l e si nt h ec i v i ll a w ，t op o i i no u t t h ew e a k n e s so ft h el o c a t i o no fi t ，a n dt om a k es u g g e s t i o n s i tf i r s t l yp o i n t so u tt h es i g n i f i c a n c eo ft h ep o s s e s s i o ns y s t e mi nt h ep r o p e r t yl a w t h e ni te v a l u a t e st h er u l e si nt h el a w t h e ni ti n d i c a t e st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo f c o m p l e t i n gt h er u l e s a tl a s ti tm a k e ss o m ea d v i c eo fc o m p l e t i o nt ot h ep o s s e s s i o n s y s t e mo ft h ep r o p e r t yl a w k e y w o r d s ： p o s s e s s i o nf u n c t i o n b a s i cs t a t u s s y s t e m a t i cv a l u e i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 1 弓i 言1 2 占有制度概述。4 2 1 占有概念、发展与立法例4 2 1 1 占有的概念4 2 1 2 占有制度的历史发展5 2 1 3 近现代大陆法系部分国家民法的占有6 2 2 占有的性质7 3 从占有制度的地位探讨其制度价值9 3 1 罗马法与日耳曼法时代占有制度在物权法中的地位9 3 1 1 罗马法占有制度在物权法中的地位。9 3 1 2 日耳曼法占有制度在物权法中的地位9 3 2 近代占有制度在物权法中地位的主要争议1 0 3 2 1 辅助地位：占有是一种类物权1 0 3 2 2 并列地位：占有与物权二元结构1 0 3 2 3 基础地位：占有处于物权法中的基础地位、优越地位1l 3 3 占有制度地位的历史考察1 2 3 3 1 以保护所有权为核心的占有制度1 2 3 3 2 将占有制度作为他物权制度的支撑基础13 3 3 3 仅仅承认占有制度为所有权一种权能1 4 3 4 占有在物权法中应居于基础地位14 v 目录 4 从占有制度的功能讨论其制度价值1 5 4 1 占有制度功能的历史考察15 4 1 1 罗马法占有制度的设立原因1 5 4 1 2 日耳曼法占有制度的设立原因1 6 4 2 占有制度功能的学说探讨1 6 4 2 1 占有制度功能学理讨论17 4 2 2 对占有功能学说的比较分析。1 8 4 3 从占有制度的具体功能探讨其制度价值1 9 4 3 1 为“保护”而占有一保护功能实现秩序和平价值1 9 4 3 2 为“归属”占有一表彰本权的功能维护交易安全价值。2 0 4 3 3 为“利用”占有一取得本权功能实现效率秩序价值2 2 - 5 我国占有立法一如何体现制度价值2 5 5 1 我国物权法确立占有制度的意义2 5 5 1 1 有利于维护交易安全，提高交易效率2 5 5 1 2 有利于提高财产利用效率，维护社会平和秩序2 5 5 ：1 3 有利于健全物权体系，促进法律完善2 6 5 i a 有利于当前实际问题的解决。2 6 5 2 我国物权法中占有规定的评析2 7 5 2 1 当前有关占有的社会现实和占有规定2 7 5 2 2 当前法有关占有规定价值和内容的不完善之处2 7 5 3 完善我国占有制度的原因与可能3 0 5 3 1 在我国物权法中应该确立占有制度的原因3 0 5 3 2 我国已具备完善占有制度的可能3 3 5 4 我国物权法完善占有制度的立法建议3 4 5 4 1 我国物权法中确立占有应坚持的价值定位3 4 5 4 2 确立占有制度应该考虑的其他因素3 5 5 4 3 完善我国占有制度的立法建议3 6 v i 目录 6 结论3 8 参考文献3 9 致 射。4 2 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果。4 3 1 引言 1引言 物权法中，笔者认为最应该完善的是占有制度，大陆法系中很重要的占有 制度在我国物权法中却只是轻描淡写，只有简单的几条法规，这是极不完善的， 这说明了我国对占有制度的制度价值还认识不够，因此，笔者认为应该对占有 制度的价值做一梳理，以引起学界的重视。 1 1 问题的提出 物权法已经颁布三年了，在我国社会中发挥了重要作用，实践证明，物权 法基本上是符合我国社会现实的。但一个有生命力的法律制度应当尽最大可能 地实现法所追求的价值目标，尽管并不一定都能达到。所以对物权法中的某些 漏洞和不协调之处，我们应该予以完善。物权法中，笔者认为最应该完善的是 占有制度，占有制度因其内容的丰富性和复杂性，其地位在大陆法系中相当重 要，而在我国物权法中占有却只有简单的几条。占有究竟是什么? 占有制度究 竟应该包括哪些内容? 占有制度是否与物权法中其他制度关系很密切? 其重要 性到底如何? 是可有可无还是地位重要? 如果与其他制度关系密切，那么，占 有与其他哪些制度有联系，是什么关系? 这些问题，至今都没有一个相对确定 的共识，甚至占有的概念也是众说纷纭，相对于其他概念，没有一个比较成熟 的答案，它是民法理论上争议最大的问题之一，它长期困扰着民法学者们。因 此，笔者认为应该对占有制度的价值做一梳理，阐述占有制度本身具有的极其 重要的作用和地位。在本文中，笔者试图对占有的概念及占有在物权法中的地 位问题进行澄清，并通过对占有功能的分析探讨占有制度的制度价值，以完善 相关制度。 1 2 文章的选题与意义 占有制度一直是民法中的疑难问题，其内容十分丰富和复杂。占有制度自 罗马法产生到发展至今，各国或地区在立法中给予占有制度的定位越来越突出。 1 引言 罗马法中，占有与“所有权”并列加以规定，法国民法典将其列为第三卷“取 得财产的各种方式中的最后一编，在“时效与占有”中单独列节予以规定， 德国民法典中，占有成为物权编第一章，日本民法典中，“占有权 独立成章， 占有权，所有权与他物权在物权法中三足鼎立，反映出各国或者地区对占有制 度的重要性及其凸现的价值的逐渐得到认同、重视。 但是，我国法律中，只有民法通则在其7 l 条中将占有作为所有权的一项权 能加以规定。新出台的物权法，占有地位有所上升，单独成编，作为总则、 所有权、用益物权和担保物权之后的第五编，可是内容只有区区五条，其中大 部分只涉及占有权人的相关请求权，这与其洋洋洒洒，内容丰富的其他编相比， 显得过于单薄而且极其不相称。立法上，立法的单薄显示出研究的薄弱。确实， 我国对占有制度的研究还处在初步阶段，研究者不多，研究成果寥寥。对占有 制度在物权法中的定位也不太准确，缺乏对占有的性质、占有的功能等基本理 论的严谨研究，缺乏对占有制度在现代民法中的取舍的反思，更缺乏对占有制 度的价值的多角度、多层次的研究。 同时，我们的现实生活中存在大量的占有事实，经常发生有关占有的纠纷， 但是纠纷处理时却难以在立法中找到确切的依据，立法的不完善，影响了对社 会和平秩序的保障、对社会经济的基本调整、对交易安全的整体维护和对个利 益的协调平衡。而且，占有制度在物权法中的地位非常重要。可以说，占有是 物权的起点，是物权的原生态，物权的支配性和排他性都必须通过占有才能实 现，没有占有便没有物权的基本特征的实现。 所以，为了更好的促进立法的进一步完善，必须对占有制度进行全面的研 究，尤其是对占有制度的价值进行全面的梳理，也只有通过对其价值进行理论 的梳理，才能让法学研究界及立法界对占有制度的重要性给予充分的重视，从 而更好的完善我国的民事立法。 1 3 研究现状与主要研究成果 对于占有制度的价值研究，学界历有争沦，研究取得了较为丰硕的成果。 代表性的观点有四类。一是保护占有主体的角度阐释占有制度的价值：二是从占 有本身的效力角度阐释占制度的价值：三是从保护占有的本权的角度阐释占有 制度的价值：四是从维护社会的角度阐释占有制度的价值。但是，上述研究都只 2 是选一方面并由此展开，没有全面观察占有的价值，价值是客体对主体的有用 性，客体能够满足主体的需要，那么客体便对主体具有价值。在这一命题中， 客体是固定的，即占有制度，然而主体的需要却是多样的、纷繁复杂的多层次 的。那么，要真正地、全面地把握占有制度对主体的有用性，必须从不同角度、 不同层次进行研究。 1 4 研究方法 本文主要通过历史学、法理学的、社会学的研究方法，实证的、比较的、 系统的、逻辑的研究方法。 在对占有制度的概述，渊源介绍中，主要通过历史学的方法，对相关知识 和研究成果进行介绍和梳理；在论述占有价值时，运用法理学的研究方法，以 法理学中法的一般价值为基础推导出占有制度的秩序价值、。效益价值和公平正 义价值；在第三章中，主要通过占有的社会功能论述占有制度的现实价值，运 用社会学的研究方法，得出占有制度的保护占有、确定、归属和财产利用的价 值。 文章的论证过程中有很多通过实例作为论证，证明论点的成立，运用的是 实证分析法；立法例的介绍中，主要用了比较学的研究方法，对各主要大陆国 家的立法作了介绍；文章主体部分，不仅从立法层面对占有进行了分析，指出 了立法的缺陷和完善建议，也从实践角度指出了占有的价值和现实意义，总体 而言，运用系统的研究方法对占有制度的价值进行多角度、多层次的研究，力 图全面地展现出占有制度的全部价值；论述占有制度的地位争议时，从逻辑的 层面进行了论证，得出占有制度在民法中应处于优越地位并阐释其蕴含的价值。 2 占有制度概述 2 占有制度概述 2 1占有概念、发展与立法例 2 1 1 占有的概念 萨维尼在1 9 世纪初便写成了关于占有的经典著作论占有，但他却认为 对占有进行定义非常困难。叫 萨维尼在著作中认为占有概念的提炼具有非同寻常的困难。并认为尽管不 同的表述方式和内容差别很大，但各种表述都包含一个基础意思，即依据对物 的占有，本人能在物理上支配该物，并且可以排除他人的妨碍。这个基础就是 持有，持有是占有的基础，持有构成各种占有的事实要件。从法律关系角度讲， 可以包括下面几层意思：所有权人有能够占有的权利，经所有权人许可占有的 人有同样的权利，此外任何人无此权利。那么持有什么时候才成为占有呢，萨 维尼的观点是必须具有心素，或支配意图，即如同所有人那样，不承认他人比 占有人自己更有资格拥有。萨维尼对占有的描述就是这样，而且他最终也没能 对占用做出更明确的定义。 德国法同样没有明确占有的定义，在介绍占有概念的时候，作者往往会这 样写到“首先我们来介绍占有概念的相对性问题 。德国学者基尔克认为，占有 概念在不同的情况下具有不同的含义，另有学者也认为，依据占有的不同作用 占有具有不同的定义。立法者本身也接受了某些概念具有相对性这一事实。心1 德国民法典将事实占有作为它的占有学说的基础，提出了一个自主占有的 概念。1 德国民法典的起草者也曾毕其心血争取确定一个明确的占有定义。在德 国，学者们认为，如果能提出一个统一的占有概念，对制度的建立和物权法的 完善无疑是必要的。但是经过思考和调查之后，立法者认为确定一个明确的占 有概念居然是如此之难。所以，德国民法典中并没有一个统一的明确的占有概 念，而仅对占有的取得和丧失规定了相关条文。 我国民法理论一般认为，占有是指对物可以支配并排除他人干涉的法律之 1 参见德国民法典第8 7 2 条对占有的定义 4 2 占有制度概述 2 1 2 占有制度的历史发展 2 1 2 1罗马法上的占有 罗马法中的占有一词源于拉丁文词语，由两部分构成，由权力和保持二字 合成，通说认为占有指对物的事实上的支配和管领。占有是指对物予以实际的 控制这一界定体现在罗马法的各章中。m 1 这也许是对占有进行规范的最早规定。 早期罗马法虽然包含了很多占有的内容，诸如对占有概念的描述、占有的分类、 占有的性质、占有的对象、占有的取得丧失及占有的保护等。虽然十二表法中 对占有定义同样没有明确规定和澄清，但从关于对占有的规定中可以看出，早 期罗马法中占有与所有权联系地非常紧密。嘲依照一般的理解，罗马法中的占有 是一种事实，它既不同于持有，即单纯握有某物的一种状态，又与所有权不相 同。在罗马早期，占有与所有权并无明显区别，后来，由于社会的发展和经济 贸易的增多，占有与可据以占有的权利尤其是所有权发生冲突的情形逐渐增多， 大法官不得不发布暂时维持占有现状的命令，在权利确定之前保护占有现状， 进而产生了占有与所有权分离的观念。所以罗马法中的占有具有重大的意义， 具有脱离本权之外的独立效力，其占有制度的出发点不在于保护权利，而是在 于通过对占有的事实状态的维持，达到寻求社会平和的目的。罗马法中，占有 令状可分为占有保持令状和占有回复令状，占有令状保护占有成为占有的核心 效力罗马帝政后期，对占有纠纷可由法官直接审理，逐渐开始不需要通过令 状保护，即占有之诉。烈町由此可见，罗马法上的占有之诉与本权之诉是不相同 的，是两个不同的诉。【7 】 2 1 2 2 日耳曼法的占有 日耳曼法的占有的意思是“外衣 ，占有是权利的外在之衣，通过占有这一 外壳体现权利。日耳曼法上的占有之所以不是单纯的事实而是一种权利，是因 为在日耳曼法中，所有和占有区别不大，法律并没有细化划分。如果从经济根 源考虑，在于日耳曼时期，小商品经济不发达，日耳曼人最重要的财产是土地， 1 也可以参见周柄：罗马法 ( 群众出版社1 9 8 3 年版) 一书附录中十二铜表法 的译本 2 转引自罗晓静教授：也论占有权利推定在不动产上的适用与姜战军博士商榷 5 2 占有制度概述 且古代日耳曼土地个人化基本上是不可能的，哺1 因而在日耳曼法中，不容易确定 土地上的权利到底归谁所享有，所以内在权利通过占有的外形来保护。日耳曼 法时代，对所有权进行了分割，多个所有权可以存在一物之上。占有与所有模 糊不清，不容易区分。中世纪的法律制度以及英美法的财产制度都受到了日耳 曼法的所有权观念的直接影响。嘲 在中世纪，占有客体的权利化具有很大的意义。在日耳曼法中，虽然占有 重在事实的管领，有时也注重占有的观念化。当时主要反映在继承的场合，如 被继承人的占有可由继承人得以继承。日耳曼法的占有有三种效力，权利移转 效力、权利推定效力、占有防御效力，占有若被侵夺，、可以依诉请求返还。当 然，这种诉讼既具有保护占有的作用，又具有保护权利的作用，可以说是一举 两得。 2 1 3 近现代大陆法系部分国家民法的占有 法国在很大程度上继受了罗马法的占有观念，认为占有只是一种事实上的 控制，是一种事实。 德国法中的占有，融合了罗马法上的占有与日耳曼法上的占有的精华，其 中以日耳曼法为主。就占有作为事实而非权利外衣而言；德国民法典采用的是 罗马法的模式：除了将占有视为事实外，在其他的地方和领域，德国民法典的 占有是日耳曼法的理解来建构的，如关于占有的效力，它承认占有请求权；承 认占有具有权利推定效力从而承认善意取得制度；承认间接占有等。中世纪和 近代德国民法，一大批法学家如萨维尼，温德沙伊德、耶林、基尔克等对占有 的研究倾入了大量心血，研究占有成为民法研究的重点，虽然学者们普遍感觉 研究占有制度进展是如此的艰难，但还是形成了许许多多极其重要的研究成果。 很多学者们相互论战，相互探讨，如争论了占有的性质、构成要件、功能等， 在研究罗马法占有资料的同时，深入分析自己国家的国情，结合德国已有的占 有立法，撰写了大量的占有论文，并深刻地影响着德国民法的制定，如德国民 法第一草案显然是受萨维尼的影响不承认承租人为占有人，却得到了基尔克等 法学家的极为强烈地反对，后来的占有制度改采日耳曼法的直接占有和间接占 有的分类。u 卅 瑞士、我国台湾地区民法基本上继受了德国民法典的做法。 6 2 占有制度概述 罗马法与日耳曼法上的占有制度，可谓别具风格，各有优劣。罗马法将占 有作为一种事实，以别于本权，日耳曼法虽模糊了占有与本权，但其关于占有 效力的规定则更适合现代社会的需要，因而德国法融合罗马法与日耳曼法，取 其所长，应该是比较明智和合理的做法。 2 2 占有的性质 占有的性质问题争论由来已久，这一问题非常重要，也可以称之为占有的 本质问题。争论主要集中于事实说或者是权利说。民法学界争论了很长时间， 却依然没有定论。对占有性质的认识直接关系到对占有其他内容的看法，亦关 系到对占有制度价值的定位。事实说认为占有是事实行为，不管取得占有的原 因是什么，均不影响对占有的取得与保护。比如说小偷偷得财产，后占为己有 亦受保护，就是说违法行为也能够取得占有，法律行为的无效并不影响占有的 转移。依照权利说，则盗窃者或者抢劫者等因为没有合法权源，将不能够产生 保持占有的结果。 至于大陆法系各国的立法例，基本上是各不相同的。罗马法学说一般都认 为，占有是事实，而不是权利。对物的占有只观察占有人是否对物有实际的控 制，如果控制了物，则不论占有物背后的权利人是谁，都是合法和受保护的。 在日尔曼法中，占有属于权利的一种，这种权利属于物权的一种，占有被看做 是是权利外在的表现，权利隐含于占有之内，借助占有来体现。在日耳曼法律 中，占有与所有权区分并不严格，比较模糊，占有不是一种单纯的事实，而是 一种物权。正如有些学者形象地把占有比如成“权利的外衣。德国民法典兼 采罗马法与日尔曼法的占有制度，融合二者而建立了混合的占有制度。关于占 有的性质，在德国同样争论甚多，有的学者认为占有是权利，通说认为占有是 事实。1 法国民法典把占有规定在“时效与占有 编中，将占有规定为所有权 取得或所有权推定的一种特定方式。另外一部有重要意义的民法典意大利民法 典则明确规定占有是一种物权。日本民法典也是大陆法系民法典的代表，在法 典中单独设立一章“占有权 n 钉。明确将占有规定是一种权利，很多学者认为 这是占有由事实性质向权利性质转化完成的标志。瑞士民法典也有对占有的规 定规定，占有为对物上之力。1 在我们相对比较熟悉的在台湾判例学说中，一般 。可以参考瑞士民法典9 1 2 条 7 2 占有制度概述 认为占有是事实，不是权利，但占有可受到保护，可让与和继承。n 幻 我国物权法将占有单列一章，作为物权法的最后一章，与所有权、担保物 权、用益物权各篇并列，可以看出并没有将其看做权利，民法学界也一般也认 为占有是事实而非权利。 占有作为事实不同于权利，表现在许多方面：比如说有权利能力的人不一 定是占有的主体，却可能是权利的主体，而相反，无权利能力的人可能不是权 利主体，却是占有主体；权利有主从之分，占有却没有；权利有继承和转让的 情形，占有却没有；权利可以发生重叠和混同的情形，一般认为占有之上不能 再设占有；权利无直接和间接之分，占有有直接占有和间接占有之分等等。n 蚰 8 3 从占有制度的地位探讨其制度价值 3 从占有制度的地位探讨其制度价值 3 1罗马法与日耳曼法时代占有制度在物权法中的地位 3 1 1罗马法占有制度在物权法中的地位 第一，占有是所有权的基础。首先，许多罗马学者对占有的研究得出了如 下结论：“占有是所有权的基础，占有是先占、交付、时效取得等制度的前提。 n 钉 另外也有学者指出，“占有在某些时候是取得所有权的前提”。n 们由此可见， 占有不无疑问是所有权的一项制度基础，但占有的范围、调整对象等要比所有 权的范围宽广很多，更是很多其他制度的基础，从某种意义上讲，是后者无法 相比的。其次，占有与所有权相比较的表现形态相似，占有是所有权的外部形 象。有学者这样描述：“所有权的形象和其全部内容都可以由占有来代表，这样 理解的占有仅仅是把所有权的一般内容体现了出来，如果以一种更准确的方式 表述占有的意义时，占有可以看作是所有权的外部形象 ，德国学者耶林也曾描 述过，占有是所有权的事实状态。还有部分学者的观点认为在有些时候占有 没有蕴含所有权时基本上地位相当于所有权：“占有，是与所有权并列的一种法 律制度，有时在所有权不存在的时候代表所有权。 n 8 1 第二，罗马法上，事实上占有该物在实现他物权时是必要的。他物权的实 现，需要事实上占有该物，只有在确实占有时，才能使用、收益甚至处分。比 如质权的实现，必须以占有质物为前提，质权人同时也是占有人，当权利受到 侵犯时，若他物权制度救济不完善或不足以救济，则可以通过占有保护的途径 加以保护。 3 1 2日耳曼法占有制度在物权法中的地位 日耳曼法中，占有也被看做是物权法的基础。日耳曼法中，没有关于所有 权和他物权的论述，占有一般来说被看做作为物权法的基础，具有占有表征者 就当做享有物权，一旦受到侵犯时，就可以得到物权法的保护。“们所以，占有 不是与物权相对立的，而是从物权法中独立出来的占有，是背后有本权存在的 9 3 从占有制度的地位探讨其制度价值 占有。当然，即使把占有与物权等同，也并不仅仅是单纯的权利隐含在占有背 后，而是与物的事实上支配外表的物权相伴而生。从这些可以分析出，日耳曼 法中占有与物权也是不可分的。物权的移转，必须通过移转占有来实现，占有 之诉和本权之诉合二为一，占有之诉之外没有独立的本权之诉，凭借占有即可 裁决占有与本权的关系。 3 2 近代占有制度在物权法中地位的主要争议 3 2 1 辅助地位：占有是一种类物权 有学者认为，梳理一下近现代大陆法系主要代表国家物权法，构建其物权 法体系时，多数是以“所有权一他物权 为基本框架的，占有制度一半都处于 辅助地位，基本上都是在物权法中处于“类物权 的地位。啪， 从广义上看待占有，占有既是一种事实状态，又是一种隐形的不以被人觉 察的法律关系。作为一种事实状态，它便于法律直接推定法律关系的存在；而 占有作为一种隐性的的法律关系则是指，当出现这种情形，权利不便或不足以 保护当事人时，法律可以依靠占有来进行保护；当无法判断利益的归属时，法 律以占有为依据来进行判断衡量。占有制度始终处于物权体系的辅助地位，占 有制度的恣意扩张和滥用以及对占有制度地位的不切实际的定位和高评价，必 然破坏物权体系的平衡协调。悖1 ， 所以，基于这种观点有学者主张，我国突破传统物权法体系中占有制度的 构架是不必要的，占有的适当定位应该是把占有定义为一种事实状态，占有应 作为物权的辅助制度，处于“类物权 的地位。 3 2 2 并列地位：占有与物权二元结构 有观点认为，由于当代社会物权法重心由归属向利用转移，这种发展趋势 使传统的物权法体系已不能适应现实发展，因此传统物权法的体系应予以突破， 以财产所有和利用为核心，建立新的财产归属制度和财产利用制度，抛弃先前 物权法中的他物权概念，代之以占有权。他2 3 对于这种比较激进的观点，笔者不太持赞同态度。由于很久以前物权法理 1 0 3 从占有制度的地位探讨其制度价值 论与当今的现实已不相适应，现代民法发展出了新的物权法的理论，这一理论 的建构主要是通过完善他物权制度而实现的，包括用益物权和担保物权。他物 权中用益物权的种类不断扩大，目的是以适应非所有权人对于所有人财产的广 泛利用，而担保物权也在不断地完善和扩展，使物权产生了价值化的趋势，这 种转变使物权人对物的现实支配只是一种情况，更多时候转变为追求获取融资 等价值利益。他物权的完善使财产发挥作用最大化，从而可以创造更多的财富 和更好的经济效益，财产利用观念与所有权并驾齐驱，物权制度也因此获得了 足够的灵活性。虽然他物权的内容不但丰富和扩大，却一直没有突破他物权的 自身体系。若“他物权 的概念换成“占有 或“占有权”，也只是形式上的转 换而已，实际意义不大。况且占有仅仅作为一种事实状态，它并不能够把所有 对物的使用和利用的关系概括起来。尤其现代物权法崇尚的“物权价值化 的 趋势下，物权人不在乎物的使用和收益，而只是重视物的价值，抵押权可以充 分地体现这一点。因此，占有权的概念无法概括占有的另一种情况，就是非所 有权人利用财产的事实，以这种形式作概括是不可能和不现实的。 3 2 3 基础地位：占有处于物权法中的基础地位、优越地位 有观点认为，占有是物权的起点。追溯到很久以前，在不具任何法权因素 的纯粹占有中，占有把物权法的全部最为基本的特征都包涵了。滔，虽然物权法以 法律的技术手段，做出了的权利设计，取代了占有的事实要求，使权利成为支配 方式的核心。但是从历史的角度观察j 客观而言，占有在物权法中一直属于居 于核心地位，一直是物权实现其支配性和排他性的基础。 由于受当时的社会生活条件影响，远古时代，人对物的支配是以一种最朴素， 然而也是最普遍的方式进行的，那就是以支配物之使用价值为内容的物之实际 控制与管领，即物之占有。对那个时代物之纯粹占有的特征进行分析，可以看出， 这种朴素而原始的物之支配形态，几乎包涵了后来的物权支配最基本要素的全 部。 从占有到物权发展的过程，本质上是从单纯的物之事实利用形态向物之法 律利用形态的演进过程。逻辑的分析这个过程，我们可以发现，在纯粹的物之占 有中，构建今日物权法体系基础的因素当时基本都已经具备，比如说物权的支 配性和排他性。从这个角度上理解，物权法是以权利观念为工具，将纯粹的物之 3 从占有制度的地位探讨其制度价值 占有作为基础，对纯粹占有进行理性化、逻辑化的整合的结果。乜们1 3 3占有制度地位的历史考察 分析占有在物权法中的地位，占有与所有权、他物权等各类型物权之间的 关系，对于分析确立占有制度的重要性至关重要。近代以来，从各国立法来看， 占有在物权法中的地位大致可归为三种类型。 3 3 1以保护所有权为核心的占有制度 占有在物权法呈现以保护所有权为核心的地位主要以法国为典型。主要表 现在： 第，占有的功能主要通过取得时效服务于所有权。 在法国民法典中，占有与取得时效紧密联系。原因主要在于法国大革命的 影响。大革命后很多财产处于无主和混乱状态，占有制度可以保护新所有权， 从政治角度讲就是保护现有革命果实。而且，在革命和战争中，很多财产已经 几易其手而无从考证究竟属于何人所有，为保持现有的财产状况和社会秩序， 法国民法典详细规定了取得时效制度。取得时效制度彻底废除原先一切封建的， 不适应需要