（国际法学专业论文）国际保理商与第三人权利冲突研究.pdf

中文摘要 中文摘要 国际保理作为新型的国际结算业务 是一种介于商业 汇付与托收 和银行 基础的结算方式之间的一种国际贸易结算安排 这种结算方式适应了国际贸易中 流行的非信用证结算的实际情况 因而在国际上普遍应用 但是在我国发展却相 对滞后 而滞后的主要原因之一是对国际保理的法律研究不够 基本处于比较初 级的状态 本文没有对国际保理涉及到的法律问题面面俱到地论述 而是针对国 际保理商与第三人权利冲突问题进行了比较系统的研究分析 第一章简单地介绍了国际保理定义 指出了国际保理的法律基础是一种不完 全的 特殊的 民法上的债权转让 且分析了出口商的担保义务和回购义务 第二章对不同类型的国际保理商与第三人权利冲突问题逐一进行了分析 并 试图提出解决方案 首先分析的是国际保理商与应收账款权利人的冲突 这些权 利人包括 多头让与中的其他权利人 可议付票据持有人和担保权利人 其次讨 论了国际保理商与保留权利的出口商前手 持有信托收据的银行 承运人及出口 商的销售代理人这些与货物有关的权利人的冲突 最后专门讨论国际保理商与出 口商破产管理人的权利冲突 第三章谈到了国际保理商与第三人权利冲突的其他问题 包括国际保理商与 第三人发生权利冲突的原因 调整国际保理商与第三人权利冲突的现有国际国内 法律 以及我国相关立法的构建 最后本文结合国际保理的实践 提出了对这些 权利冲突最经济 可靠的防范方式 关键词 国际保理 权利冲突 第三人 a b s t r a c t a san e wi n t e r n a t i o n a ls e t t l e m e n t m ci n t e r n a t i o n a lf a c t o m g i 幽纰试l 咖咒 也ec o m m e r c i a la n db a n k c r e d i ts 矾锄神 w h i c hi ss u i t a b k t ot h ep p u l 等n 0 n 刖i s 硎锄c n ts t y l e s om a ti n t e m a t i n a lf 弛渤g i sw i d e l yu s e d 洫砒锄a t i o n a l 警 s 甜l 锄e n t 龇df i n 觚c i l l ga b r o a d 州l ei t i sn o t 曲拙a n e 弱 w h y w el a g b 出n di st h a tw e a r ew e 出i nl a wr e s e a r c h i n g w h i c h i ss t i l li ne n t r y 1 e v e l t h i s p a p e r f 0 c u s 璐o nm ec o n f l i c t s fr i 幽b 咖e e ni n t e r n a t i o n a l f a c t o r sa n dt h i r dp a r h 锚 i n s t e a do fr e a c h i n ge v e r ya s p e c ti n v o l v e d t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sa b r i e fi n t r o d u c t i o no fi n t e m a t i o n a lf a c t o m g l nc h a p 鼍 n e c o n c l u d e sm a tt r a n s n a t i n a la s s i g n m e n t0 f 砌i t w t l i c h 讧m c o m p l e t e s p c l c c s 二 ni nc i v i ll a w i st h e1 e g a l b a s i s fi n t e m a t i o n a lf a c t r i n g 锄d 狮a l y z e s m e l e g a n h l i g a t i o n so f t h ee x p o r t e r t h es e c o n dc h a p t e ra 1 1 a l y z e sm ec o n f l i c t s f r i g h t sb e 似e c i lm 锄撕 啦f 呶 a i l dt h i r dp a r t i e sr c s p e c t i v e l ya n d 酋陆e ds o m e s u g g e s t i o n s f o r m e s 叭1 e m 置魄f i r s u 羔 i ta n a l y z e sc o n f l i c t s ff i g h t s b e t w e e i lf a c t o r sa n do m e r 曲h g e 髓斫 吼t s r c c e i v a b l e i n c l u d e t h c ro b l i g e e sd 埘n g m u l t i p l ee x c h a n g e n e g o t i a b l c1 n s 眦e n t h o l d c r sa n dh y p o t h e co b l i g e e s s e c o n d l y i t t a l k s a b o u tc 础吐s b e t w e e nf a 璐 r e s e r v e dr i 出s fp r e s e l l e r fe x p o r t e r b a l l k s 州c hh 0 1 d 仃u 则e e d l i e n 武c 羔 e x p 煅 ss a l e sa g 饥t s w h i c h a r eo b l i g e e so fg o o d s f i n a n y na n 扣e 3 h c t s b 二e e i lf a c t 傩肌de x p r t e r s 协l s t e ei nb a n k r u p t c y t h e s e c o n dp a r t s 龇8 1 8 趾a l y z e dt l l e s ec o n n i c t sr e s p e c t i v e l ya n d 鼢e d s o m es u g g e s t i n 8f o rt h es e m 竺 t 1 1 en l i r dc h a p t e rr e 觚t oo m c rl e g a li s s u 路c o n c e r n i n gm e 删m 8 0 譬s b e t w e c ni n t 哪a t i n a lf a c t o r sa i l dm i r dp a m e s s u c h a sr e a s n so f c o n m 戍s r 絮 s b e 帆e c ni n t 锄a t i o n a l f a c t o r sa 1 1 dt h j r dp a t t i e s r e g u l a t i n s f o rc o n n i c t s o f 龇 b 咖e e i li n t e m 舶n a lf a c t o r sa n dt h i r dp a r t i e sa n d l e g a ls u g g 硎o n 8 0 f 咖删 肿 c h i n a sr e l a t e dl e 舀s l a t i n i i lm ee n d t a l i n ga c c 眦t 0 fm ep r a 幽c e0 f 证 锄a t l n f a c t r i n 也e 批rp u t sf o r w a r dt h em o s t e c o n o m i c a la n dr e l i a b l ew a y st oa v 0 1 d t h p r ec o n f l i c t s k e yw o r d s i n t 锄椭a l f a c t o d n gc o n f l i c t s m r d p 矾e s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文 是本人在导师指导下独立完成的研究成果 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果 均在文中以明 确方式标明 本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任 声明人 签名 卵鸣 矽口7 年彳月彳日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留 使用学位论文的规定 厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版 有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版 保密的学位论文在解密 后适用本规定 本学位论文属于 1 保密 在年解密后适用本授权书 2 不保密 作者签名 研y 专 导师签名 隽妥 日期 矽口7 年彳月 日期 2 口 7 年中月 日 日 夕n1 f 2 2 引言 引言 现代意义的保理业务起源于5 0 年代末的美国 自6 0 年代起逐步传入欧洲 7 0 年代中期在亚太地区的一些较为发达国家如新加坡 日本出现 自8 0 年代后 期开始 保理业务获得突飞猛进的发展 由于现代保理业务发展时间相对较短 各国的操作方式不太一致 又涉及不同的法系 故国际保理法律体系并不完善 在国际保理与第三人权利冲突方面更没有形成统一成熟的解决规则 容易与国际 保理商形成权利冲突的有应收账款的其他受让人 可议付票据持有人 持有信托 收据的银行 抵押权人 出口商的前手卖方 出口商的商务代理人 承运人和出 口商的破产管理人 不同情况的权利冲突有着各自不同的特点 国际保理商在其 中的处境也有所不同 中国保理业务仅开始于8 0 年代末9 0 年代初期 目前中国银行 交通银行 建设银行 工商银行和光大银行等加入国际保理商联合会 f c i 开展了保理业 务 但业务量有限 还不成规模 总体而言 保理业务在中国的发展是滞后的 造成发展滞后的原因是多方面的 如市场环境的缺乏 信息技术的落后以及以银 行为代表的金融机构业务范围大多局限于传统领域 中间业务的开发力度不够 对保理业务的市场前景认识也比较模糊 而且缺乏相应的专业从业人员等等 但 与保理业务相关的法律制度不完善则是影响其发展的关键因素之一 目前 调整 国际保理商与第三人权利冲突问题的法律 可以说基本上是空白 相关研究也鲜 见 随着国际贸易市场上竞争的日趋激烈 作为具有竞争力结算方式的国际保理 服务将在中国有着广阔的发展前景 在这种形势下 探讨国际保理包括国际保理 商与第三人权利冲突问题就十分必要 本文围绕国际保理商与第三人权利冲突问题 对常见的权利冲突情形分别进 行了分析 试图提出解决方案 并在介绍现有相关国际国内立法的基础上提出了 构建我国相关立法 在实践中防范权利冲突的若干建议 国际保理商与第三人权利冲突研究 第一章国际保理概述 第一节国际保理的定义 国际保理业务适应了目前国际贸易中流行的非信用证结算的实际情况 世界 上有5 9 个国家或地区开展此项业务 年业务量超过8 6 4 亿欧元 但对于何为保 理这一问题 由于保理业务在各国具体操作方式和规则各不相同 迄今为止还没 有统一的结论 在英美 理论界一般都认为 保理只应用于无追索权 的账债 买卖 即由保 理商承担债务人不付款的风险 假如由出让人 而不是保理商来承担不付款的风 险 这种情况下的交易 被称为账债融资 a c c o u n t sr e c e i v a b l ef i n a n c i n g 美 国 发票贴现 i n v o i c ed i s c o u n t i n g 英国 或债权抵押借贷 德国 美国 商业律师 一书将保理定义为 保理是保理商和以赊销方式提供商品和劳务的 销售商之间的一项持续性安排 根据这一安排 保理商针对由出售商品和提供服 务而产生的应收账款提供以下服务 l 现金收购所有的应收账款 2 保留销售 分户账并提供有关应收账款的其他账务服务 3 收取应收账款 4 承担因债务 人清偿能力不足而产生的坏账损失 该定义同时规定 保理商只有在提供至少两 项上述服务时才被视为是保理业务 这一定义限定性很强 不但将到期保理 这 一类型的业务排除在 保理 外 对 保理 服务的内容也有比较严格的限制 欧洲保理界主流观点认为保理的定义还应当包括债务人知道保理合同的存 ds e eh t t p w w w f a c t o r s c h a i n c o m p i c h u l i a m g a t e 7 1 0 1 2 1 一t i c h l 8 8 3 6 3 6 8 6 0 根据债务人未能付款时保理商对出口商享是否有追索权 保理可分为无追索权保理 n o n r c o u r f a c t o r i n g 和有追索权保理 r e c o u r s ef a c t o r i n g 两种 所谓无追索权保理是指 在保理业务中 保理商根据 出口商所提供的债务人名单进行资信调查 并为每个债权人核定相应的信用额度 然后在此信用额度内购 买出口商对该债务人的应收账款 并且不保留追索权 即如果保理商因债务人清偿能力不足而无法收同应 收账款时 不能再向出口商追刚购买款项 或未付购买应收账款的款项时不能拒付 而在有追索权保理业 务中 保理商不负责为债务人核定信用额度和提供坏账担保 仅提供包括融资在内的其他服务 无论债务 人因何种原因不能支付而形成呆账坏账 保理商都有权向出口商收同已付款项或拒付相应的款项 账债 是就提供的货物或服务收取货款的权利 只要该权利不是以票据或动产契据证明的 不问其是 否已经通过履行义务而赚取 参见 美国统一商法典 第9 1 0 6 条规定的定义 m a r yr o s ea l e x a n d e r t o w a r d su n i f i c a t i o na n dp r e d i c t a b i l i t y t h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g c o n v e n t i o n j c o l u m b i aj o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a il a w 19 8 8 2 7 3 5 8 p e t e rm b i s c o e l a wa n dp r a c t i c eo f c r e d i tf a c t o r i n g m l o n d o n l o n d o nb u t t c r w o r t h s 1 9 7 5 2 4 参见 英1 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m i 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 1 2 5 根据国际保理业务项目是否包括融资 保理业务可分为到期保理 m a t u r i t y f a c t o r i n g 与预付保理 a d v a n c e f a v o r i n g 两种 在到期保理业务中 出口商发运货物并向保理商提交发票 提单等单据副本后 保理商不 立即付款而是在付款到期i 1 向其支付发票金额 预付保理业务是指保理商在收到出口商提交的单据和代表 应收账款的发票后就立即支付一定额度的预付货款 剩余部分在货款收妥后进行清偿 2 第一章国际保理概述 在并直接向保理商付款的要素 否则不能称为保理 从而将隐蔽型保理 排除在 保理 之外 不过英国保理理论权威弗瑞迪 萨林格 m r f e r o e nk o h n s t a m m 在 保理法律与实务 一书中将保理定义为 保理是指以提供融资便利 或使卖 方免去管理上的麻烦 或使卖方免除坏账风险 或以上任何两种或全部为目的而 承购应收账款的行为 债务人因私人或家庭成员消费所产生的长期付款或分期付 款的应收账款除外 可见萨林格先生认为 债务人知道保理协议的存在并将到 期债款直接付给保理商并不是保理业务的必要属性 国际统一私法协会制定的 国际保理公约 第一条第2 款规定 在本公约 中 保理合同 是指一方当事人 出口商 和另一方当事人 保理商 之间所 订立的合同 根据该合同 1 出口商可以或者将要向保理商转让由出口商和其客户 债务人 订立的 货物销售合同所产生的应收账款 但主要供债务人个人 家人或家庭使用的货物 销售的应收账款除外 2 保理商至少应执行以下功能中的两项 为出口商融资 包括贷款和预付 款 管理与应收账款有关的账户 收取应收账款 保护供方不受债务人拖欠的影 响 3 将应收账款的让与通知送交债务人 同时 根据该条第3 款的规定 该公约也适用于服务贸易 这一定义旨在尽 可能将实践中存在的各种保理形式囊括其中 但排除了隐蔽型保理 由于保理业务的多种形式及各国对其利用程度不同 关于保理定义的论述还 有其他很多 在此不一一赘述 不过 国际统一私法协会的定义目前得到了大多 数学者和实务界的认可 应用较为广泛 我国大多数学者也持这种观点 只不过 在具体措辞上有些许变化 本文也采取了这种对保理业务的基本界定方式 英 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 2 根据出口商与保理商签订保理协议后 是否将应收账款转让通知债务人 保理可分为公开保理和隐蔽保 理 公开保理业务中 出l 商叙作保理后 应将保理事项通知进口商 告之其按买卖合同约定的时问 金 额向保理商付款 而隐蔽保理业务中 出口商叙作保理之后 并不将保理事项通知进口商 英 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 2 国际保理公约 是国际统一私法协会 u n i d r o l t 经过1 5 年努力 于1 9 8 8 年在渥太华由来自5 5 个国家的代表制定的 但直到1 9 9 5 才得以生效 由于目前公约的缔约国较少 且当事人可以排除公约的适 用 公约的普遍适用受到较大限制 9m a r yr o s ea l e x a n d e r t o w a r d su n i f i c a t i o na n dp r e d i c t a b i l i t y t h ei n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g c o n v e n t i o n j c o l u m b i aj o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a w 1 9 8 8 2 7 3 5 8 f o o t n o t e2 8 如朱宏文著 国际保理法律与实务 中所下的定义是 保理是指保理商向以赊销方式出售商品或提供 服务的供应商 出 j 商 提供的综合性金融服务 供应商将其与买方 债务人 签订的货物买卖合同所产 生的应收账款的所有权转让给保理商 保理商则向出口商履行提供资金融通 进行账务管理 收取应收账 款和承担信用保险中的两种或全部服务的义务 参见朱宏文 国际保理法律与实务 m 北京 中国方正出版 社 2 0 0 1 2 3 国际保理商与第三人权利冲突研究 第二节国际保理的法律基础和法律性质 一 国际保理的法律基础 国际保理的产生与发展必然建立在一定的法律基础之上 同时 该法律基础 也必然会有其外在的表现 进而决定和影响国际保理当事人间 当事人与第三人 之间的权利义务 在国际保理的法律基础为何这一问题上 存在着委托代理说 债权质押说 清偿代位说 债权转让说等不同的观点 笔者认为 国际保理的 法律基础需要综合考虑国际保理当事人间的权利义务关系 国际保理的实际运作 及国际保理的功能三个方面的因素 从国际保理当事人之间的权利义务关系方面看 出口商叙作保理业务后 不再承担债务人信用风险 也没有收款的权利和义务 即使收到了债务人的支付 也无权指示银行将款项划归自己账上 保理商则有权直接向债务人收款 并自 己承担信用风险 进行财务管理 债务人是否付款不影响保理商对出口商的付款 责任 出口商违反基础合同的除外 保理商支付给出口商的款项是出口保理协 议确定的数额 而不是基础合同中规定的金额 而债务人只有且必须向保理商付 款后方解除其付款义务 这些基本的权利义务关系表明保理商已经成为债务人的 唯一债权人 而这归根结底是因为应收账款的所有权从出口商转移给了保理商 使债的主体发生了变更 从国际保理的实际运作过程看 出口商发货后 会将代表应收账款的发票副 本等单据交给出口保理商 一般同时还要通知债务人应收账款已转让给该保理商 并应将货款付给该保理商 这一环节十分重要 只有在完成这一环节后 才进入 实质性的国际保理业务阶段 出口商此后便专营商业销售工作 不负责货款收取 由保理商向债务人发出付款通知并到期收款 从会计账目上看 出口商从保理商 处获得的预付款列名为资产 而非负债 可见 从实际运作角度 应收账款已经 转让 而且是整个业务开展和进行的前提 从国际保理的职能看 它包括收取应收账款 承担信用风险 进行贸易融资 英 施米托夫 国际贸易法文选 m 赵秀文译 北京 中国大百科全书出版社 1 9 9 3 4 0 9 4 1 3 f r e d d ys a l i n g e r f a c t o r i n gl a wa n dp r a c t i c e m s w e e t m a x w e l l 19 9 5 13 1 保理形式的不同 当事人之间的权利义务关系也会有所区别 由于无追索权保理的应用范围最为广泛 下文以无追索权保理为例说明当事人之间的权利义务关系 a n t h o n yn c o x f c aa n dj o h n 八m a c k e n z i e i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g m l o n d o n e u r o m o n c y l9 8 6 3 8 4 第一章国际保理概述 和销售账务管理等多方面 代理 债权质押 清偿代位等观点都不能完全解释所 有的功能 至少在解释某一方面上存在问题 而以债权转让作为国际保理的法律 基础则可以完整阐明其功能得以实现的共同原因 按照债权转让说 应收账款转 让后 保理商成为应收账款的所有人 那么应收账款的风险也随着所有权转移给 保理商 信用风险自然由保理商承担 为了实现受让债权 保理商必须收取应收 账款并对相关账目进行管理 作为受让人 他应为受让的应收账款支付对价 这 种支付对价的行为对出口商而言 就是提前获得了赊销项下的货款 取得了资金 融通 因此 债权转让说是解释国际保理业务的最好选择 除了从上述三方面 有关国际保理的国际立法也反映了以应收账款转让作为 国际保理法律基础的立场 国际保理公约 在界定国际保理业务时以应收账款 转让作为国际保理之核心 国际保理业务惯例规则 的许多规定也是以此为最 基本的前提 各国在法律实践中 也多是直接适用一般债权转让的法律规定来处 理保理业务中的诸多问题 这些都表明国际保理的法律基础在于债权转让 二 国际保理的法律性质 在理论上 合同债权有指明合同债权和证券化债权之分 前者属于民法上的 债权 后者属于商法上的债权 在债权的让与上 前者债权转让的生效一般要通 过为一定的法律行为 新债权人不能取得优于原债权人的权利 后者通常只需要 在流通证券上背书或者仅凭交付就能实现转让 而且新债权人的权利可以优于原 债权人的权利 从国际保理法律实践来看 首先 在基础合同中一般都会有采国 际保理方式支付的明确规定 出口商与保理商的保理协议当中也会有出口商通知 债务人债权转让的明确规定 因此债务入一般都知道债权的转让情况 其次 保 理商获得的债权不能取得优于前手的权利 第三 出口商提供给保理商的发票副 本及其它相关单据不具有商法上的流通证券的效力 无法通过背书或交付实现债 权的转让 因此 国际保理中的债权转让在法律性质上应该属于指明合同债权 虽然国际保理在性质上是一种民法上的债权转让 但是这种转让却有着与一 般民法上的债权转让不同的特征 主要表现在 首先 国际保理中的债权转让具有不完全性和不确定性 在保理合同中一般 国际保理惯例规则 是国际保理商联合会 f c i 制定的统一业务规则 该规则主要对信用风险的承担 付款责任 进出口保理商的代理 保证和其他责任 以及转让 赔偿和时效等做出了规定 5 国际保理商与第三人权利冲突研究 会规定 如果出口商不履行或不适当履行自己对债务人的义务导致贸易纠纷 则 出口保理商有权将应收账款再转让回给出口商 出口商必须接受 这就是国际保 理中债权转让的不完全性 另一方面 国际保理中对将来应收账款的转让屡见不 鲜 将来的应收账款因交易尚未实现而不确定 此所谓国际保理中债权转让的不 确定性 其次 国际保理中的债权转让具有鲜明的国际性 国际保理商承购的是产生 于国际贸易合同的应收账款 这是一种国际债权 因此国际保理中债权转让涉及 不同国家的法律体系 另一方面 国际保理中的债权转让又带有地方化色彩 是 跨国债权的地方化 在普遍采用的双保理机制中 国际保理使出口商只需要与保 理商接触 相当于将国际贸易转变为国内贸易 国际性债权转变为国内债权 再次 国际保理中债权转让的客体具有特殊性 即 其客体是产生于国际贸 易合同之上的应收账款 它通常是一笔远期货款 不是现实的 而一般民法意 义的债权转让在转让当时 债权是现实 确定的 在国际保理中 债权转让的客 体以合同为依据 以出口商适当地履行交货义务为前提 具有其特殊性 综上所述 国际保理中的债权转让是一种不完全的 特殊的民法上的债权转 让 具有明显区别于一般债权转让的鲜明特征 本文将基于此种判断分析国际保 理商与第三人权利冲突问题 第三节出口商的担保义务和回购义务 一 出口商的担保义务 在国际保理业务中 出口商与保理商之间的权利义务关系由双方签订的 保 理协议 加以规定 在该协议中 一般都详细规定了出口商和保理商的权利义务 为了避免保理商与第三人权利冲突情况的发生 保理协议 均要求出口商承担 多项担保义务 其主要内容有 一 基础合同真实担保义务 国际保理中进行交易的应收账款必须是真实存在的 即不是虚构出来的 是 合法的 是由合法的基础贸易合同产生的 一项不存在的或是非法的应收账款是 不能叙做国际保理的 更无法指望通过叙做保理使其非法性质变为真实 合法 朱勇 国际保理及其法律性质叨 北京 法学杂志 1 9 9 4 6 1 3 2 6 第一章国际保理概述 因为权利受让人通过受让取得的权利不能超过原权利入所拥有的权利范围 因 而出口商必须担保其转让的所有应收账款均产生于实际发生的 合法有效的出售 货物或提供服务的贸易合同 权利担保义务 国际保理商在保理协议中最基本的要求是 从出口商处所购买的债权将不受 第三方权益的阻碍而转移给保理商所有 可见 出口商有义务保证出售的是自 己有绝对权利的债 保理商能够获得具有相关完整权利的应收账款 这包括两方 面的内容 1 在债权转让时 不存在任何阻碍保理商行使权利的事项 已向保 理商披露的除外 2 为了避免保理商受到其他主张权益的第三方的影响 出口 商还应担保在债权转让后的保理合同期间 未经保理商的书面同意 出口商不得 与他人签订足以影响保理合同中应收账款的协议 如将应收账款质押给他人的协 议等等 三 其他担保义务 1 对贸易合同有关条款的担保 保理合同与贸易合同相互独立 主体和标 的各不相同 但它们又相互制约 保理商为了保证从进口商处获得的清偿额不会 由于货币的贬值或反常的折扣而受损 往往通过保理合同要求出口商担保在贸易 合同中列入某些与国际保理有关的条款 贸易合同的付款条件不得超出保理商同 意的范围 贸易合同应使用出口保理商同意的货币进行支付 折扣不得超过保理 商所同意的限度 贸易合同中不得有禁止债权让与的条款或与保理合同有冲突的 条款 贸易合同的法律适用和法律选择条款符合保理合同的有关要求等等 2 对履行贸易合同的担保 出口商还应担保自己对产生应收账款的贸易合 同进行了符合法律规定和合同约定的履行 其原因在于 保理商购买债权的目的 在于通过到期向进口商收取货款而赚取一定的利润 如果出口商不适当履行贸易 合同 保理商显然难以实现其经营目的 3 对变更基础合同的担保 根据合同自由原则及当事人意思自治原则 基 础合同在缔结 生效甚至在应收账款己转让给保理商后 双方完全可能也可以对 基础合同进行一定的更改 但修改基础合同可能使保理商难以从进口商那里收回 李国安 主编 国际货币金融法学 m 北京 北京大学出版社 1 9 9 9 4 1 7 参见 英 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 1 7 8 7 国际保理商与第三人权利冲突研究 所有款项 因此 出口商需承担非经保理商同意不得修改基础合同的义务 二 出口商的回购义务 在有追索权的国际保理中 无论进口商因何种原因不能支付而形成呆账坏 账 保理商都有权索回款项或拒付款项 因此 在发生保理商和第三人权利冲突 的情况下 保理商是可以要求出口商回购债权的 在较为普遍应用的无追索权的 国际保理当中 所谓的无追索权是指 保理商对于信用额度内的债款 需承担坏 账担保 即使保理商因为债务人清偿能力不足而无法收回应收账款 也不能再向 出口商追回购买款项或在未付购买款项的情况下选择拒付 但是这种放弃追索权 是有条件的 在贸易纠纷情况下 保理商仍有权要求出口商回购债权 具体看 保理商可以要求出口商回购债权的情况主要有 l 进口商 债务 人 对货物或者发票存在争议 2 出口商违反了保理合同中约定的某项担保义 务 而这往往正是导致保理商与第三人发生权利冲突的一个主要原因 如出口商 违反权利担保义务 应收账款转让或抵押给第三人 则可能造成保理商与债权的 其他受让人 抵押权人发生权利冲突 又或是在出口商负责运输的贸易合同情况 下 出口商违反对履行贸易合同的担保 导致承运人对货物进行留置 将会导致 保理商与承运人之间的权利冲突 由于转让应收账款是以出口商完全适当履行贸易合同及保理合同义务为基 础的 出口商未适当履行 则表明出口债权赖以附着的基础并未适当存在或留有 瑕疵 那么以此为基础而存在的债权必然不完整或是存在瑕疵 属于不合格的应 收账款 由此导致保理商无法有效行使其债权 出口商难辞其咎 应当对此承担 一切责任 所以 当出口商违反其在保理合同项下的担保义务导致保理商与第三 人发生权利冲突时 保理商是有权要求出口商回购债权 并承担由此造成的损失 虽然在保理商与第三人发生权利冲突的大多数情况下 向出口商追究可以保 护国际保理商的权益 但该途径却并非是最直接 最有效的 首先 在国际贸易实践中 权利义务关系清晰 取证容易 证据清楚的纠纷 案件非常少见 国际贸易债务人在贸易争端中所提出的主张能否成立 需要经过 长时间的调查才能做出正确的分析 要判断出是否是由于出口商违反其担保义 如应收账款转让后 较多进口商退回大量货物而变更贸易合同 保理商可能很难得到完全的清偿 8 第一章国际保理概述 务 而导致保理商与第三人发生权利冲突同样是困难的 在难以断定出口商违背 其担保义务 而进口商又拒绝付款的情况下 谋求解决与第三人的权利冲突问题 将有可能是更为有效的途径 最少这样可以减少因解决贸易纠纷而等待的漫长时 间 其次 要求出口商回购债权并不一定可行 例如当出口商资金 财务状况出 现困难时 出口商对他再采取强制回购的措施定然会减少出口商可以利用的营运 资金 营运资金的减少轻则导致出口商资金链出现紧张 影响保理商与出口商下 一步的合作关系 重则导致出口商经营状况严重恶化甚至破产 不论是合作关系 受到影响还是出口商破产 对保理商而言都是不利的 此外 在实践中 当保理商与第三人发生权利冲突时 尽管保理商可以通过 诉讼或者仲裁 要求出口商回购债权 但是诉讼或仲裁需要耗费大量的成本 之 后的执行成本也往往使权利的行使步履维艰 因此 当保理商与第三人发生权利冲突时 直接解决其与第三人的冲突问题 是一种对保理商更为有利的选择 9 国际保理商与第三人权利冲突研究 第二章国际保理商与第三人权利冲突的类型 第一节国际保理商与其他应收账款权利人之间的权利冲突 一 多头让与中国际保理商与其他权利人之间的权利冲突 为了获得更多的融资 出口商可能将其拥有的应收账款转让给多人 从而导 致多头让与问题 目前国际实践中 解决多头让与情况下国际保理商与其他权利 人之间权利冲突的主要原则有 一 签约优先主义 签约优先主义主张由应收账款转让的时间顺序来确定优先权 主要以德国 法国为代表 由于债权转让具有很难为除转让双方以外的第三人所知的固有属 性 国际保理商在签订保理协议时难以判断第三人是否已与出口商签订债权转让 协议 是否有第三人已经拥有了该应收账款的优先权 因此签约优先主义不利于 保护保理商对取得应收账款的主张 世界各国也未广泛采用签约优先主义 二 登记优先主义 登记优先主义主张优先权给予先对转让进行登记的受让人 美国 统一商法 典 为应收账款的优先权问题提供了一个确定的原则 完善的转让优先于不完善 的转让 完善的转让之间及不完善的转让之间优先权依以下原则确定 1 完善的转让之间 优先权取决于完善时间 即融资报告登记时间 的先 后 统一商法典 第9 3 1 2 5 a 规定 优先权的发生时间为首次就担 保物做出登记或担保物首次获得完善的时间 以先发生的时间为准 只要其后 不存在缺少登记或完善的间断期 该条有两个标准 登记的时间和完善的时间 这是因为 统一商法典 的某些调整对象如货物上的担保权益就可以通过占有来 进行完善 但是应收账款的担保权益只能通过融资报告登记来完善 因此 应 收账款的转让优先权问题 该9 3 1 2 5 a 的规定就可以简化为 优先权取决 于融资报告登记的时间 因此登记在先的受让人获得优先权 而不管其完善转让时是否知道其他转让 统一商法典 第9 3 0 5 1 0 第二章国际保理商与第三人权利冲突的类型 的存在 受让人在接受转让前只要查阅政府机关档案 如果没有在先登记 他就 可以立即申报 从而获得对抗其他受让人的优先地位 而不论对其他受让人的受 让是否发生在他的转让之前 由于保理商在与其出口商建立保理关系前 一般都 会进行资信调查 所以保理商取得优先权基本不存在问题 2 未完善的转让 优先权取决于附着 a t t a c h m e n t 在缺乏附着的情况下 出口商与保理商之间的担保权益是不生效的 一旦附 着 担保权益才对债务人产生效力 根据 统一商法典 的规定 只有符合以下 条件 担保权益才附着于担保物 并可获得对抗债务人和第三方的强制执行力 应收账款的转让必须由出口商和保理商订立书面协议 载明转让的权利 保 理商提供对价 如果冲突的担保权益都是不完善的 则附着发生在先者享有优 先权 但是这种情况很少发生在保理业务中 此外 在保理商和其他非多头让与的第三方之间的关系上 统一商法典 第9 3 0 1 b 规定 在担保权益获得完善之前成为留置债权人的人享有优先权 所谓留置债权人是指通过查封 扣押或类似的方法对有关财产取得留置权的债权 人 也包括为全体债权人利益所作的财产总转让中的受让人 从转让做出时起 算 破产程序的受托人 从破产申请提出时起算 和衡平法中的账债接收人 从 任命时起算 因此 如果保理商没有对其承购的应收账款权益进行融资报告登 记 而一个非担保债权人对该账债行使留置权的话 那么 不管该债权人是否知 道保理商的权益 都对该应收账款享有优先权 三 通知优先主义 通知优先主义主张先通知债务人的受让人享有优先权 例如在英国 著名的 d e a r l e v h a l l 案确立了关于对同一债权人的相互冲突的受让人之间的优先权问 题的原则 在时间上第一个向债务人发出转让通知的受让人 保理商 只要在 转让发生的时候 他是本着良好的愿望 且没有意识到此债权已于此前转让给另 这里的 对价 不同于合同的约冈 此处应采用 统一商法典 第1 2 0 1 4 4 的定义 即如果受让人 保理商 将取得的权利 应收账款的所有权 用来作为全部或部分地偿付前存地债务丽接受转让 则他 就足支付了对价 参见沈达明 编著 英美合同法引论 m 北京 对外贸易教育出版社 1 9 9 3 1 9 9 多d a n i e llg i r s b e r g e i ld e f e n s eo f t h ea c c o u n td e b t o ri ni n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n g j a m e r i c a nj o u r n a lo f c o m p a r a t i v el a w 1 9 9 2 4 0 4 7 4 统一商法典 9 3 0 1 3 d 1 8 2 3 3r u s s 1 3 8e i l 4 7 5 国际保理商与第三人权利冲突研究 一个冲突的受让人 那么这个保理商就享有对应收账款的优先权 一个转让人 在他的转让发生后 意识到另一个更早发生的转让的存在 仍可以通过首先发出 转让通知从而获得优先权 至于通知债权人的日期的确定 是以债务人收到通 知的日期 而不是保理商发出通知的日期 d e a r l ev h a l l 案所确立的原则经过了 一百多年的考验 不仅在英国成为确定的法律依据 而且对其他国家特别是英美 法系国家也产生了很大的影响 这一原则在多头让与的具体情况中的适用 可 以分以下几个层次来分析 1 衡平转让人之间的冲突 d e a r i ev h a l l 案发生时 在英国法律体系中尚没有法定转让 因此d e a r i ev h a l l 案的优先权原则是直接针对衡平权益的 多个受让人之间 依转让通知的先 后确定优先权 如果任何一个转让都没有通知债务人或同时通知债务人 则在假 设衡平权益是平等的情况下 优先权的归属就取决于转让发生的时间顺序 即先 发生的转让有优先权 虽然d e a r i ev h a l l 案的原则最初是关于衡平权益的衡平转 让 但是随着时间的推移 它也得到了法律的认可 2 衡平受让人与法定受让人之间的冲突 衡平受让人与法定受让人之间的优先权冲突是一个具有重要实践意义的问 题 因为在发票贴现和隐蔽型保理都是建立在不通知债务人的基础上的 而且实 践中经常会有保理商为了避免印花税而采取非法定转让的形式转让应收账款 如 果此时尚存在另外的保理商采用法定转让形式 优先权的确定将会遇到一个问 题 是采用d e a r i ev h a l l 案中的原则 还是采用一般衡平法权益从属于其后发生 的出于良好愿望的不知情的法定权益的原则 简称b f p b o n af i d ep u r c h a s e r 原 则 这个问题要分几种具体情况来分析 首先 如果优先权冲突是发生在发票贴现人或隐蔽型保理与法定受让人之 参见 英 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 1 3 1 1 3 2 在m u t u a ll i f ea s s u r a n c es o c i e t yv l a n g l e y 案中 c o t t o n 法官认为 这不是一个有关受让人在其完善担保 时意识到的问题 而是在其获取担保并支付金钱时意识到 另一个更早发生的转让的存在 的问题 18 8 6 3 2c h d 4 6 0 4 6 8 如在 美国统一商法典 出现之前 美国许多州都采用了这一 英国规则 参见上文关于美国优先权 规则的论述 英国g o r r i n g ev 1 r w e l li n d i ar u b b e r a n dg u t t a p e r c h a w o r k s0 8 8 6 3 4c h d 1 2 8 c 八及英国 1 9 2 5 财产 法 第1 3 7 节 参见 英 弗瑞迪 萨林格 保理法律与实务 m 刘园 叶志壮译 北京 对外经济贸易大学出版社 1 9 9 5 1 3 1 1 3 2 1 2 第二章国际保理商与第三人权利冲突的类型 间 则由于法定受让人是采取通知债务人的方式 故无论采取上述两项原则中的 哪一项 其结果都是相同的 法定受让人享有优先权 因为发票贴现或隐蔽型保 理业务受其自身业务性质所限 是不能对其债务人发出转让通知的 其次 如果冲突是发生在一个衡平受让人和一个法定受让人之间 且衡平受 让人向债务人发出转让通知是在法定受让人之后 则适用上述两个原则的结果也 是一样的 即法定受让人享有优先权 再次 如果冲突发生在一个以在先发出转让通知的衡平受让人和一个法定受 让人之间 则适用上述两个原则会得出完全不同的结果 因此法院在确定此种冲 突下的优先权时采用什么原则就变得至关重要了 普遍的观点是在解决这类冲突 时应适用d e a r l ev h a l l 案中的原则 主要的理由如下 一个通知在先的衡平 受让人 他的衡平权益是非常特殊的 不同于一般典型的衡平权益 实际上 他 的权益之所以被认为是衡平的 仅仅是因为普通法中法律上的无形动产不可转让 的非理性观点所导致的 这种权益应被视为法律权益或准法律权益 q u a s i l e g a l i n t e r e s t 因此不适用b f p 原则 一项已经发出转让通知的绝对转让 它与 一项现存的无形财产的法定转让的区别 纯粹是形式的不同 这种形式的区别不 足以构成充分的理由 在解决这两类转让冲突时 适用不同于解决两类均己发出 转让通知的衡平转让间冲突所采用的原则 因此 先发出通知的衡平受让人具 有优先于法定受让人的权利 而在其他情况下 法定受让人将取得优先于衡平受 让人的权利 3 法定受让人之间的冲突 这种冲突其实是一种理论上的假设 如果发生权利冲突的法定受让人都像债 务人发出了转让通知 那么首先完成通知者实现了法定转让 成为法定受让人 而后者的法定转让就不能完成 因此实质上两者的冲突仍属于法定受让人和通知 在后的衡平受让人之间的冲突 应该由在先法定受让人享有优先权 根据以上的分析 在所有受让人之间权利冲突的各种情况下 不管其转让是 衡平法的形式还是成文法的形式 优先权原则是一样的 即第一个将转让通知给 债务人的受让人有权收取债款或有效地放弃对债的权益 但前提是该受让人是本 同上 靳晨阳 国际保理法律问题研究 下 a 李双元 国际法与比较法论丛 3 q 北京 中国方正出版 社2 0 0 2 3 8 6 1 3 国际保理商与第三人权利冲突研究 着良好的意愿而且不知晓先前已存在的转让 采取这一原则的理由就是 对债务 人的通知是对同意债权多头转让的制约因素 据此 未及时做出通知的受让人被 认为是有某种程度上的疏忽 应该被后接受转让但最先做出转让通知的受让人所 取代 由于d e a r i ev h a l