（刑法学专业论文）犯罪成立体系比较研究——对我国犯罪构成的反思与重构.pdf

中文摘要 本文通过对大陆法系 英美法系 社会主义国家犯罪成立理论形成过程的梳 理 比较三大法系犯罪成立体系的结构模式和各自的具体内容 分析其各自的特 点和优劣 在反思我国现存犯罪成立体系 吸取大陆法系和英美法系犯罪成立体 系之长处的基础上 大胆重构我国的犯罪成立体系 形成了包括犯罪成立基本要 件和阻却犯罪成立的消极要件的双层次犯罪成立体系 全文共分以下七部分 第一部分 引言 该部分简述了本文的研究目的 方法和意义所在 第二部分 必须预设的前提 用 犯罪成立体系 取代 犯罪构成 的称谓 该部分指出在各个法系下 犯罪构成 所指代的内容不同 认为用 犯罪构成 来表示犯罪成立所需的全部要件容易引起概念的混乱 由此约定由 犯罪成立体 系 指代各法系犯罪成立问题的有机系统 第三部分 犯罪成立体系理论的历史沿革 该部分考察了早期犯罪构成理论 现代资产阶级的犯罪构成理论 以前苏联和我国为代表的社会主义国家犯罪构成 理论的发展历史进程 第四部分 三种犯罪成立体系的比较研究 该部分首先分别论述了大陆法系 英美法系以及以前苏联和我国为代表的社会主义法系各自的犯罪成立体系的基本 内容和特征 然后又从三个方面简单比较了三大犯罪成立体系的不同之处 并对 之作出简短评价 第五部分 我国犯罪成立体系的缺陷思考 该部分主要分析了我国犯罪成立 体系在认识观 体系内部结构安排以及要件选择上的缺陷 第六部分 我国犯罪成立体系的重构 该部分大胆提出在我国建立包括犯罪 成立的积极要件和消极要件的双层次犯罪成立体系 详细阐述了各要件包含的具 体内容 并分析了重构的犯罪成立体系的意义 第七部分 结束语 总结全文 该部分提出我国的犯罪成立理论不应囿于一 隅 而应不断探索 以使其更具科学性 满足司法的需要 关键词 犯罪成立 犯罪构成 犯罪成立体系 a b s t r a c t i nt h i s e s s a y a u t h o rh a c k l e dt h et h e o r yi n t h et h r e el a ws y s t e m s c o m p a r e dt h e s t r u c t u r em o d e sa n dt h e i rc o n c r e t ec o n t e n t a n a l y z e dt h e i re a c hc h a r a c t e a9 0 3 da n db a d p o i n t s c o n s i d e r e d o u rc u r r e n t s y s t e m l e a r n e df r o mo t h e r s g o o dq u a l i t i e s r e c o n s t r u c t e d o u r c o m p o s i t i o ns y s t e m a n df o r m e d an e wd o u b l e d e c ks y s t e m t h ew h o l e e s s a yw a s d i v i d e di n t os e v e n p a r t sa sf o l l o w s p a r t1 i n t r o d u c t i o n t h i sp a r ti n t r o d u c e db r i e f l yt h er e s e a r c hp u r p o s e t h em e t h o d a n d m e a n i n g p a r t2 p r e r e q u i s i t et h a tm u s tb ep r e s e r v e d r e p l a c e c o n s t i t u t i o no fc r i m e w i t h t h es y s t e mo fc r i m i n a lc o m p o s i t i o n t h i sp a r tp o i n t e do u t c o n s t i t u t i o no fc r i m e c o n t e n tm e a n sd i f f e r e n tu n d e re a c hl a wd e p a r t m e n t i ti s e a s yt o c a u s ec n f u s i o no f c o n c e p t s ot h ea r t i c l eu s e d t h es y s t e mo f c r i m i n a lc o m p o s i t i o n t oe x p r e s st h eo r g a n i c s y s t e m o fc o n s t i t u t i o no fc r i m e p a r t3 t h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h es y s t e mt h e o r yo fc r i m i n a lc o m p o s i t i o n t h i s p a r ti n v e s t i g a t e dt h ed e v e l o p i n gp r o c e s sh i s t o r yo ft h ee a r l yt h e o r y m o d e r nc a p i t a l i s t n a t i o n st h e o r ya n do u rs o c i a l i s tn a t i o n st h e o r y p a r t4 t h ec o m p a r a t i v er e s e a r c ho ft h et h r e ek i n d so fc r i m i n a lc o m p o s i t i o ns y s t e m t h i sp a r td e s c r i b e dt h eb a s i cc o n t e n ta n dc h a r a c t e ro fc o n t i n e n tl a wd e p a r t m e n t g r e a t b r i t a i na m e r i c a nl a w d e p a r t m e n t a n ds o v i e tu n i o na n do u r c o u n t r y s c r i m i n a l c o m p o s i t i o ns y s t e ma tf i r s t t h e nc o m p a r e d t h ed i f f e r e n c eo ft h et h r e es y s t e n a n dm a d e ab r i e f a p p r a i s a l p a r t5 t h i n k i n ga b o u tt h ed e f e c to fo u rn a t i o n s s y s t e mo fc r i m i n a lc o m p o s i t i o n t h i sp a r t a n a l y z e d t h ed e f e c ti n v i e w s i n t e r n a ls t r u c t u r ea n dc h o o s i n gi m p o r t a n t d o c u m e n t p a r t6 r e c o n s t r u c t i n go u rs y s t e mo fc r i m i n a lc o m p o s i t i o n t h i sp a r tp u tf o r w a r dt o t i l s e tu pb o l d l yan e ws y s t e mw h i c hi n c l u d e sp o s n i v ei m p o r t a n td o c u m e n ta n dp a s s i v e i m p o r t a n td o c u m e n t i no u rc o u n t r y e x p l a i n e dt h ec o n c r e t ec o n t e n lt h a te v e r 3i m p o r t a n t d o c u m e n ti n c l u d e s d e t a i l a n da n a l y z e dt h em e a n i n go f t h en e ws y s t e m p a r t7 c o n c l u s i o nt h i sp a r ts u m m a r i z e dt h ef u l lt e x t a n dp r o p o s e de s t a b l i s h i n gt h e 十二e o r vn o tt ob er t r i c t e dt oal l a r l o wc o n f i n e a n ds h o u l de x p l o r ec o n s t a n t l y i no r d e rt o e n r i c hi ts c i e n t i f i c a l l y m e e td e m a n d so f a d m i n i s t r a t i o no f j u s f i c e k e yw o r d s c r i m i n a lc o m p o s i t i o n c o n s t i t u t i o no fc r i m e t h es y s t e m o fc r i m i n a l c o m p o s i t i o n 犯罪成立体系比较研究 对我国犯罪构成的反思与重构 一 引言 犯罪成立理论是犯罪论的核心和灵魂 建构该理论主要是对罪刑法定主义的 具体化 同时也是具体的司法实践所要依据的规格和模型 无论在大陆法系国家 英美法系国家还是我们社会主义国家 都是犯罪论乃至整个刑法学中的一个基本 理论问题 一直将其作为理论研究的重中之重 解决犯罪成立问题的核心 归根 到底就是解决成立犯罪须具备哪些条件以及依据这些条件如何认定犯罪这两大问 题 虽然在世界各国刑法理论研究中都存在着解决犯罪成立的问题 但由于文化 传统 法律理念等方面的不同 不同法系的国家在解决犯罪成立问题上都存在较 大的差异 这些差异不仅仅体现在犯罪成立体系内容具体要素的不同 最重要的 体现在体系内容反映出的法律理念的不同和在犯罪成立问题上各自关怀内容的不 同 比较而言 我国的犯罪成立体系理论和结构上都存在着诸多的问题 我国犯 罪成立体系在认识观上缺乏国家刑罚权伸张之 扬 与公民权利保障之 抑 的 辨正统一 使犯罪成立体系被 入罪 机能所支配 造成对民众权利应有关怀的 出罪 机能的缺失 内部体系的安排上没有条理性 违反了系统性的要求 阻 却犯罪成立的消极要件的欠缺 犯罪要件选择不当等严重问题 这些问题的存在 使得现有的犯罪成立体系难以与立法和司法的思维规律和具体操作要求相符合 这样就在一定程度上制约了我国刑法理论的发展和司法实践的公平操作 不利于 发挥刑法的保护社会和保障人权的重要机能 在本文中 笔者通过对大陆法系 英美法系 社会主义国家犯罪成立理论形 成过程的梳理 比较三大法系犯罪成立体系的结构模式和各自的具体内容 分析 其各自的特点和优劣 在反思我国现存犯罪成立体系 吸取大陆法系和英美法系 犯罪成立体系之长处的基础上 大胆重构我国的犯罪成立体系 形成了包括犯罪 成立基本要件和阻却犯罪成立的消极要件的双层次犯罪成立体系 犯罪的基本要件包括客观要件和主观要件 客观要件包括行为主体 危害行 为 危害结果 行为情形等 主观方面则具体指犯罪的故意与过失 目的与动机 行为符合基本要件 就可推定该行为构成犯罪 但这只是一种推定和假设 接下 来还要审查是否不存在阻却犯罪成立的消极要件 消极要件包括违法阻却事由和 责任阻却事由 如果一个行为满足了基本要件的内容 但存在消极要件 那么开 始的推定和假设就被推翻和证伪 该行为仍然不能被判定为犯罪行为 上述重构的犯罪成立体系在成立要件中加入了消极要件 体现出对刑法公正 价值 人权保障机能的重视 是吸取了英美法系的特有之处 逐步进行 多重评 价的定罪过程 限制缩小了刑罚适用范围 则是借鉴大陆法系犯罪成立体系的多 层次性特征 同时也是对我国目前犯罪成立体系的批判继承和吸收 取其精华 剔其糟粕 有效避免我国目前犯罪成立体系理论的尴尬处境和对人权保障不力的 缺陷 二 必须预设的前提 用 犯罪成立体系 取代 犯罪构成 的称谓 正如前所述 解决犯罪是否成立问题的根本就是要解决犯罪成立需要具备哪 些条件以及依据这些条件如何判断犯罪成立这两大问题 而如何称呼解决这两大 问题的理论体系 目前在各国刑法理论界却是众说纷纭 在我国 通说用 犯罪 构成 来指称解决犯罪成立问题的规格体系 即 犯罪构成是依照我国刑法的规 定的 决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一 切客观和主观要件的有机统一 在我国刑法理论中 犯罪构成意味着犯罪成立 高铭喧 马克昌主编 刑法学 北京大学出版杜2 0 0 0 年版 第5 2 页 2 要件的全部 而由于犯罪是客观要件和主观要件的统一 那么犯罪构成中就包括 了成立犯罪所必需的客观要件和主观要件 用这一概念来指代我国刑法条件下犯 罪成立的所有条件是可以的 两概念之间是对等的 但这一称谓却不能同时被用 来指代大陆法系和英美法系国家条件下的解决犯罪成立问题的体系 因为 在大 陆法系国家刑法理论中 犯罪构成和构成要件虽然经常混用 但并非如同我国刑 法理论通常所理解的那样是指犯罪成立所需的全部条件之和 其所谓的构成要件 是指刑法分则所规定的具体犯罪的特征 仅是成立犯罪诸多条件中的一部分 而 非全体条件总和 虽然它们的犯罪构成的要件也是主要分为主观的要件和客观的 要件 但这些要件都被认为是与行为本身的特征有关的 丽其他被认为是与行为 本身的特征无关的要件 则分别属于违法性和责任之中 这样 犯罪构成要件的 全体并不等于犯罪成立要件的全体 因此 这种犯罪构成只是犯罪成立要件的一 部分 可见 大陆法系国家刑法理论中的犯罪构成与我国刑法理论中的犯罪构成 相比较 二者所包含的内容是不等的 前者只相对应于后者的一部分 因此 若 将我国的犯罪构成一词完全置换成大陆法系国家语境下的犯罪构成难免会南橘北 枳 引起概念的混乱 不利于相互间学术的交流与理论的沟通 而且在英美法系 国家的刑法理论当中 犯罪构成并不是一个严格的刑事实体法概念 因为 构成 要件最初作为诉讼法上的一个概念传到英美法系国家后 直到现在 在有关口供 辅助证据方面 仍然在使用这一概念 构成要件并没有被普遍用以指代实体法意 义上的犯罪成立 由此可见 犯罪构成一词在各大法系中指代的内容其实是各不 相同的 而现在很多学者都采用这一称谓 主要是因为没有看到这一点而误以为 它们是对等的 而且即使是能够准确的区分和把握各自的内容 但由于称谓的同 一 也往往会导致表述上的混乱 有鉴于此 笔者认为 有必要在不同法系下都 引入 犯罪成立体系 这一概念来解决犯罪成立问题 用它指代犯罪成立所需全 体条件以及如何运用这些条件认定犯罪成立的体系 圆这样 犯罪成立体系在我国 1 日 小野清一郎著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版杜1 9 9 1 年版 第2 页 如同加洛法罗为了超越刑法关于 犯罪 的狭隘理解 获得某种关于犯罪的带有普遍意义的解释 提出了 自然犯罪 的概念 他认为刑法规范总是随着立法者的意志 杜会治安形势等的变化而变化的 相应的 刑法上的 犯罪 概念也必然因时园地而异 而违背怜悯和正直的自然犯罪是任何文明社会都不能否认是犯 罪并可以适用刑罚加以抑制的行为 3 实际上就等于现存的犯罪构成理论体系 在大陆法系指的是构成要件符合性 违 法性和有责性这三项内容 在英美法系相对应于犯罪本体要件与责任充足要件的 总和 采用这一称谓 既能够区分不同法系的刑法理论中犯罪成立所需全部条件 的具体内容 也不会导致表述上的混乱 因此 本文将犯罪成立体系约定为解决 各法系犯罪成立问题的有机系统 为后文的相关比较分析提供统一的词语符号和 指代对象 三 犯罪成立体系理论的历史沿革 要对三大法系的犯罪成立体系进行分析比较 首先要搞清楚各法系犯罪成立 体系形成的历史过程 只有在了解了其产生的来龙去脉以后 才能明白为什么这 个国家会采用这样的理论体系 也才能对其做更深一步的研究 由于大陆法系国 家侧重于对犯罪构成要件的理论研究 在构成要件理论上百家争鸣 学说纷争 故该部分的历史沿革主要介绍不同法系构成要件的理论沿革 一 早期犯罪构成理论的发展 犯罪构成的概念 最早可以追溯到1 3 世纪 当时的历史文献中出现过c o n s t a r e d ed e l i c t i 犯罪的确证 的概念 它是中世纪意大利纠问式诉讼制度中使用的一个概 念 这种纠问诉讼制度要经过一般纠问和特别纠问两道程序 法院首先必须调查 是否有某种犯罪事实的存在 一般纠问 或称一般审问 在得到存在犯罪事实的确 证后 才能对特定的嫌疑人进行审问 特别纠问 或称特别审问 意大利刑法学 者法利那丘斯 f a r i n a c i c s 于1 5 8 1 年又采用c o r p u sd e l i c t i 这 概念用来表示经过 刑事诉讼程序已被证明了的犯罪事实 后来这一概念又传到德国 被广泛采用 总之 作为诉讼法上的概念 c o r p u sd e l i c t i 所表示的是与特定的行为人没有联系的 外部的客观实在 罪体 如果不能根据严格的证据法则对这种客观犯罪事实的存 在进行确证 就不能继续进行特别纠问 包括拷问在内 c o r p u sd e l i c t i 这一概念 所包含的基本意义 为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础 1 7 9 6 年 德国学者克莱因 k l e i n 把c o r p u sd e l i c t i 译为t a t b e s t a n d 即犯罪构 成 但这时它仍然只具有诉讼法上的意义 直到1 9 世纪初 德国著名刑法学家费 尔巴哈 f e u e r b a c h 施就贝尔 s t i i b e l 才明确地把犯罪构成引入刑法使之成为 一个实体法概念 当时 争论的中心是关于如何确定犯罪构成概念的范围 特别 是关于犯罪的结果是否属于犯罪构成的问题 施就贝尔是1 9 世纪初期的主观主义 特别预防主义论者 他认为犯罪是主观的犯罪意思的表现 因此犯罪的结果不属 于t a t b e s t a n d 之中 而费尔巴哈却是从一般预防主义 客观主义的立场出发 主张 犯罪的结果也属于犯罪构成 在1 9 世纪的刑法学中 t a t b o s t a n d 所表示的是犯罪 事实或者是在法律上制约犯罪成立的诸条件或诸要素 它被从诉讼法上移到实体 法上 就从表示事实本身的概念而变成抽象的法律上的概念 但是通观1 9 世纪刑 法学的全部发展 可以说还没有建立起现代意义上的犯罪构成理论 现代资产阶级的犯罪构成理论 现代大陆法系犯罪构成理论是2 0 世纪初期开始建立的 通说认为构成要件理 论由德国学者贝林格 b e l i n g 于1 9 0 5 年在其 犯罪论 著作中首先提出 贝林 格建立犯罪构成理论的思想基础 是想通过犯罪构成 排除审判过程中法官的恣 意裁断 以从实质上实现罪刑法定 在他看来 犯罪构成是客观的 记述 无色 的 犯罪类型的轮廓 不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规范 的要素 它是独立于违法性 责任之外的犯罪成立要件 因此 犯罪构成应是客 观的 记述的 无价值的 据此 贝林格提出了犯罪构成符合性 即所谓的 构 成要件该当性 违法性 有责性这一犯罪论体系 但是 贝林格的上述理论有 着自相矛盾的地方 他既强调客观的犯罪构成 同时又认为犯罪构成是犯罪类型 而既然是犯罪类型 它就必须表明各个犯罪的个别特征 不仅包括客观行为 还 应当包括主观违法要素 否则 作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别 化 因为 刑法分则中规定的各个具体犯罪构成 有很多都是根据主观的要素来 加以区分的a 例如 同样造成他人死亡的结果 故意杀人罪 过失致死罪等就属 于不同的犯罪构成的行为 它们之间的区别是由主观的要素来决定的 而且 由 于立法者是把当罚的行为类型化而设置犯罪构成的 因此 不可能有与违法性 责任完全分离的犯罪构成 由于存在着上述缺陷 贝林格的理论遭到其他学者的批评 到了晚年 他又 在 犯罪构成的理论 的论文中修改了对构成要件的看法 贝林格指出 各个犯 罪类型是由各种不同的要素构成的整体 包括主观方面的要素 也包括客观方面 的要素 尽管这些要素多种多样 但它们受到了一个总体的观念形象的指导 这 一观念形象为犯罪类型的统一性奠定了基础 如果没有观念形象 这些要素就丧 失了作为犯罪类型要素的意义 这个观念形象就是这个犯罪类型的 法定构成要 件 也就是说构成要件 指导形象 d a sl e i t b i l d 既规制犯罪类型的客观要素 也规制犯罪类型的主观要素 支配所有的类型的要素 为类型内部的诸要素的关 联性奠定了基础 使各个要素形成为一个犯罪类型 在这里 他把犯罪构成与犯 罪类型区别开来 认为在各种行为中 只有经过了犯罪构成作指导 才能认为是 犯罪 即首先要有一般的指导行为 然后才能将犯罪构成与违法类型统一为犯罪 类型 仅仅有违法类型和责任类型都不是犯罪 因此 犯罪构成在理论上是先于 犯罪类型的指导形象 显然 贝林格仍然坚持了构成要件仅限于记述的 客观的 没有价值的要素的态度 为了弥补贝林格理论的不足 m e 迈耶 m e m a y o r 将贝林格的思想 一般化 提出了 认识根据说 迈耶基本上还是立足于贝林格的严格区分犯罪构 成和违法性的立场 但是他注意到了犯罪构成与违法性之间的联系 开创了犯罪 构成与违法性相关联的考察方法 他认为 两者的关系如同烟与火的关系 某 行为符合犯罪构成 是违法性存在的征表 因此 犯罪构成是违法性的认识根据 r a t i oc o g n o s c e n d i 也就是说 某一行为符合犯罪构成 也就能基本上推定它是 违法的 但是如果存在否定行为违法的事由 违法阻却事由 这种推定就不能成 立 由于犯罪构成与违法性之间的这种关系 犯罪构成的没价值性就自然消失了 马克昌主编z 犯罪通论 武汉大学出版社1 9 9 9 年版 第6 3 页 6 与贝林格初期的构成要件论相比 m e 迈耶将构成要件与违法性的关系拉近了 一步 不仅如此 他还对贝林格所主张的构成要件是一种无价值判断的观点持怀 疑态度 承认构称要件包含规范的要素 尽管如此 对于迈耶来说t 其理论还是 与贝林格一样 把犯罪构成作为与违法性 责任相并列的犯罪成立要件 德国新派学者威尔哲尔 w e l z e l 基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场 同时又对构成要件于违法性的关系作为更为清晰的说明 他认为构成要件的实现 仅仅在违反规范的意义上还不是违法的 只是在没有介入容许命题 即正当化事 由 的场合才能确定违法性 他明确指出只要根据容许命题的存否这一消极的程 序 来进行违法判断就足够了 可见 这一学说没有把实质的违法性判断尽量纳 入构成要件的判断 是在保持构成要件的记述性特点的同时 使符合构成要件的 行为能合理的成为违法判断的对象o 而且威尔哲尔对构成要件学说的发展是建立 在其目的行为论的基础之上的 对传统的因果行为论 威尔哲尔持否定态度 他 认为行为是人的有预定目的 并根据预定目的去选择手段加以实现的举止 而不 是象因果行为论所认为的那样 仅是纯粹的因果历程 因此他提出构成要件也不 仅仅指客观的要素 还包含有主观要素 把故意与过失作为构成要件的要素 与 旧派的客观构成要件要素相区别 发展了构成要件的学说 在此基础上 目的主义行为论的另一代表人物墨拉哈 m a u r a u h 亦力主此说 墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件 并非仅机械禁止法益之侵害雨已 而且 还注意侵害行为的种类 方式及其附随事实等 而将其列入构成要件之中 由此 形成各种构成要件的类型并予以不同的刑法评价 以区分刑罚轻重 现代刑法在 评价犯罪的时候 不仅注意结果无价值 而且注意行为无价值 墨拉哈特别强调 行为之无价值 将其与结果无价值相对比 意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论 认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真象 构成要件既是刑法 上类型化的行为 其违法性并不仅是因其侵害法益 而且与违背法律秩序的意思 密切相关 这种违背法律的意识包括犯罪目的 故意 倾向等因素 墨拉哈将构 张明楷著 刑法的基本立场 中国法制出版社2 0 0 2 年版 第9 9 页 7 成要件的内容区分为两方面 一为行为之要素 包括目的意思及意思活动 二为 结果之要素 因为犯罪当然涉及对法益的侵害 所以构成要件中又常包含刑法上 认为重要之某种侵害法益结果 申言之 墨拉哈创立了目的行为论 而与以往的 因果行为论相区别 发展了构成要件的学说 以后的麦兹格 m e z g e r 又在m e 迈耶所提出的 认识根据 说的基础上 更前进了一大步 使构成要件与违法性的关系更为密切 他认为构成要件符合性 与违法性之间的关系不仅仅是 认识根据 而且也应当是 存在根据 即行为 符合构成要件 原则上就成为违法性的根据 违法类型说 圆根据他的观点 违 法意指对法益的侵害或者威胁 构成要件是从众多的行为中 将值得作为犯罪给 予刑罚处罚的类型性的法益侵害与威胁 以法的形式规定下来的东西 在此意义 上说 构成要件是违法行为的类型 是违法性的存在根据 r a t i oe s s e n d i 构成要 件与违法性是一体的 构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义 而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性 这一学说从实质性 价值性上理解 构成要件 认为在构成要件的判断中 必须考虑实质的违法性 因此 只要是作 为违法性基础的事实 主观的要素也好 规范的要素也好 都包含在构成要件之 内 麦兹格认为构成要件与正当化事由 是原则与例外的关系 构成要件的实现 在原则上具有违法性 但如果存在正当化事由时 则例外的阻却违法 这种原则 与例外的关系 只不过是一种单纯的说明形式 并不具有实体性意义 由此可见 麦兹格是将构成要件与违法性作为一体来把握的 只是为了说明上的便利 从中 区分构成要件与违法阻却事由 而且麦兹格也不同意贝林格将构成要件符合性视 为犯罪构成之第一属性的观点 认为构成要件符合性并非独立的犯罪成立要件 而只是限制修饰各种成立要件的概念 这样 关于犯罪的成立要件 他提出了行 为 仅指事实性彳亍为 没有做任何法律或规范上的评价 裸 的行为 违法 不 法 责任 从而形成了与贝林格不同的犯罪论体系 陈兴良 犯罪构成的体系兴思考 载 法制与社会发展 2 0 0 2 年第3 期 马克昌主编 近代西方刑法学说史略 中国检察出版社1 9 9 6 年版 第2 3 8 页 张明楷著 刑法的基本立场 中国法制出版社2 0 0 2 年版 第1 01 一1 0 2 页 构成要件理论传到日本后 日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深入 研究 他分析了理论上的构成要件具有以下特点 1 构成要件是法律上的概念 其本身必然与符合构成要件的事实明确区分开来 2 构成要件 是刑法各条中 规定的 罪 亦即特殊了的犯罪概念 换言之 它是特殊的构成要件 而不是 般的构成要件的意思 3 构成要件是 犯罪类型的轮廓 它不仅是违法类型 而且还是责任类型 4 构成要件 从其在刑法法规中所发挥的机能的性质上看 它是客观的 记述性的 然而从其伦理的 法的意义上看 它又有规范的和主观 的要素 据此 他认为 所谓构成要件 是指将违法并有道义责任的行为予以类 型化的观念形象 是作为刑法法规中科刑根据的概念性规定 毋无论是贝林格 迈耶还是麦兹格的构成要件论 都没有把构成要件与违法性 责任三者统一起来 但在小野看来这三者不是并列的 而是熏合的 构成要件在将行为的违法性加以 类型化的同时 也要将行为人的道义责任类型化 还要将违法并且有贲的行为中 有可罚性的行为用法律概念加以规定 构成要件是违法并且有责行为的定型 犯 罪是行为 而对行为要进行三重评价 第一是是否符合构成要件的评价 这是法 律的 抽象的评价 其次是违法性的评价 这是对行为本身的具体评价 是将行 为与行为人进行分离所作的客观的 具体的评价 最后是道义责任的评价 这是 将行为作为 行为人的行为 的最具体的评价 小野说 犯罪的实体是违法的行 为 行为者对此负有道义上的责任的行为 是违法且有责的行为类型 但是要成 为可罚的行为的话 就必须依据特殊的刑法各本条的规定 刑法各本条所规定的 特殊的 类型的违法 有责的行为 即是构成要件 在前面表现出来的是构成要 件 其背后的实质的意义是违法性与道义的责任 国构成要件不仅是不法类型 也是犯罪类型 因此作为违法行为主观要素的故意和过失既是构成要件要素 又 是责任要素 比如 杀人罪 伤害致死罪 过失致死罪的客观的构成要件是相同 的 要区分它们的构成要件 只能以主观的故意 过失为依据 故主观上的故意 过失也是构成要件 这也是其违法有责类型说的独到之处 日j 小野清一郎著 犯罪构成要件理论 曰 小野清一郎著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版杜1 9 9 1 年版 第6 9 页 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版 第1 6 页 9 通过以上刑法学家的努力 大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法 从 客观结构发展到主观结构 形成一种综合的构成要件论 成为犯罪论体系的理论 框架 英美法系国家实行判例制 成文法并不发达 未建立起如大陆法系那般完整 意义的犯罪成立体系 理论研究也不如大陆法系那样百家争鸣 但并不能因此而 否认其犯罪成立体系的存在 由于其实行判例制度 重视程序的正当以及形式正 义的传统 其犯罪成立体系也与其诉讼制度有着密切的关系 其内容包括两个层 次 实体意义上的犯罪本体要件和诉讼意义上的责任充足事由 犯罪本体要件是 种种具体罪行的抽象 形成行为样态 体现国家意志和权力 发挥规范行为和保 护公共利益的刑法功能 责任充足要件 是诉讼活动中辩护理由的总结 上升为 实体范畴 体系国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能 责任充足事 由中的合法辩护最能体现英美法系的判例法传统 形成这一特点的原因要追溯到 英国普通法的历史背景 以判例法为基础的英国普通法的发展史上 合法辩护的 内容最初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题 随着司法经验的积累 这些问题 逐渐被总结为诉讼法上的原则 辩护事由 直到晚近才被陆续纳入 上升为 实 体法范畴 在刑法典上通常用r e s p o n s i b i l i t y 责任能力 来作为上位概念 实际内 容相当于大陆刑法中的违法阻却和责任阻却 o 三 以前苏联 我国为代表的社会主义国家犯罪构成理论介绍 社会主义确法学中的犯罪构成理论产生予十月革命胜利后的苏联耐法学 尽 管在其发展初期 由于受到法律虚无主义和刑事社会学派思想的影响 其理论研 究近乎夭折 但是 3 0 年代中期以后 随着刑法学界法律虚无主义和刑事社会学 派思想被克服 在吸取肃反斗争扩大化的经验教训的基础上 犯罪构成理论又受 到高度重视 从而得以迅速发展 前苏联学者在批判大陆法系的犯罪构成客观结 构和主观结构的基础上 探讨构建主客观相结合的犯罪构成 作为刑事责任的唯 储槐植著 美国刑法 北京大学出版杜1 9 9 6 年版 第8 8 页 1 0 一根据 特别是将大陆法系的构成要件论异化整合为犯罪成立之全部条件的犯罪 构成论 由大陆法系在刑事责任外探讨犯罪构成 转变为犯罪构成与刑事责任的 一致性 围绕着犯罪构成 虽然苏联刑法学中也曾发生过几次大的理论争论 但 是最终并没有形成德 日刑法学中那样截然对立的不同流派和学说 反丽通过各 种理论讨论 形成了基本上观点 致的犯罪构成理论 最值得一提的是苏联刑法 学者a h 特拉伊宁 他是苏联刑法学中最先努力以犯罪构成理论为核心来建立 犯罪论体系乃至整个刑法学理论体系的代表人物 其著作 犯罪构成的一般学说 是前苏联关于犯罪构成理论的第一部专著 它全面 系统论述了犯罪构或的概念 意义和犯罪构成理论的同容体系结构 研究了与犯罪构成有关的各种问题 是社 会主义刑法学中犯罪构成理论的代表作 特拉伊宁指出 苏维埃刑法理论 从马 克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发 主张把犯罪构成要件的客观 因素和主观因素辩证地统一起来 而近代资产阶级的犯罪构成要件论 却总是纠 缠在究竟犯罪构成要件的两种结构 客观结构和主观结构 当中何者占据优 势地位的问题上 这就是两者的不同点 由此可见 在苏维埃刑法体系中 刑事 责任不是与主观要素和客观要索处于对立和分裂的地位 而是以其所具有的客观 性质作为一切标志的 也就是说 必须根据犯罪主体和犯罪的所有情况 辩证地 研究犯罪行为 函苏联刑法学中围绕着犯罪构成的几次大的理论争论 主要是在以 特拉伊宁为代表的一派 所谓反教科书派 和以a a 彼昂特科夫斯基为代表的 另一派 所谓教科书派 之间展开的 经过几次大的理论争论 苏联刑法学者们 之间取得了比较一致的看法 从而形成了与德日刑法学性质 特征 内容有很大 差别的犯罪构成理论 这一理论的要点是 1 刑事责任的唯一基础是犯罪构成 2 犯罪构成是事实的要件的总和 这些要件分别属于犯罪客体 犯罪的客观方 面 犯罪主体 犯罪的主观方面 这一总和的本质属性是社会危害性 3 任何 犯罪都是一定的危害社会的行为的客观要件和主观要件的统一 4 在正当防卫 紧急避险的场合不存在犯罪构成 对大陆法系国家中的形式的犯罪构成的否定 日 上野达彦 批判资产阶级犯罪构成要件论 从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件 论的转变过程 载 国外法学 1 9 7 9 第6 期 这一理论的特点是赋予犯罪构成以社会政治的实质内容 在社会危害的基础上建 构犯罪构成 使犯罪构成成为社会危害性的构成 尤其是将大陆法系刑法理论中 作为犯罪成立条件之一的构成要件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论 田形成 了完整的犯罪构成理论 新中国成立初期 几乎全盘照搬前苏联的法律及理论体系 只是在 拨乱反 正 后 理论界通过对前苏联犯罪构成理论体系的修正和改良 形成了 有中国 特色 的犯罪构成理论模式 虽然对犯罪构成概念的表述并不一致 但通说认为 犯罪构成是依照我国刑法的规定 决定某一具体行为的社会危害性及其程度 而为该行为成立犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一 圆 与资产阶级刑法中的犯罪构成相比 我国刑法中的犯罪构成具有以下基本特 征 1 它包括了表明犯罪成立的一切积极的要件 是犯罪成立要件意义上的犯 罪构成 在我国刑法中 对于犯罪是否成立 原则上只能以犯罪构成作为标准进 行判断 行为是否具备犯罪构成的要件 是否符合犯罪构成 就充分表明了行为 是否包含了犯罪成立的全部条件 能否成立犯罪 除此之外 没有其他决定或制 约犯罪成立的要件 这是与大陆法系三元论的犯罪成立体系相对应的一元的犯罪 成立要件 2 它是主客观要件相统一的犯罪构成 犯罪构成中不仅有客观的要 件 即犯罪客体 犯罪的客观方面 也有主观的要件 即犯罪主体 犯罪的主观 方面 犯罪构成就是所有这些要件的统一体 3 它是确定刑事责任根据的判断 标准 作为实质性的犯罪构成 它意味着某一行为如果具备了犯罪构成的要件或 者说符合犯罪构成 该行为就构成犯罪 据此 对实施该行为的行为人就能够追 究其刑事责任 因此 行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据 而犯罪构成则 是确定这种根据的法定判断标准 由此可见 在社会主义法系中 犯罪构成的各 种要件就是犯罪成立所需的全部条件 犯罪构成是实质要件与形式要件的统一 与大陆法系和英美法系中的形式的犯罪构成的内容是完全不同的 这也说明了采 我国学者将大陆法系刑法理论中的犯罪构成称为异体论构成 它只是犯罪成立的条件之一 我国学者还将前 苏联以及我国刑法理论中的犯罪构成称为一体论构成 它是犯罪成立全体条件意义上的犯罪构成 姜伟 犯 罪构成比较研究 载 法学研究 1 9 8 9 第3 期 高铭喧 马克昌主编 刑法学 北京大学出版社2 0 0 0 年版 第5 2 页 用另一称谓 犯罪成立体系 的必要性 四 三种犯罪成立体系的比较评价 一 大陆法系犯罪成立体系 1 两种基本的犯罪成立体系模式 虽然同属大陆法系 但各个国家的犯罪成立体系并不完全相同 有以德国 日 本为代表的德日体系 有以法国为代表的法国体系 北欧诸国又有自己的一些特 点 但在这几种体系中 影响最大的是德日法系 因此对大陆法系国家刑法学中 的犯罪成立体系 主要介绍德日体系的基本内容 在德日体系中 如何构筑犯罪成立体系理论 不同学者有不同的观点 其理 论自成体系 影响较大的主要有如下两种模式 1 德国刑法学者m e 迈耶提出的犯罪成立体系 o 依其体系 犯罪成立 条件有三 第一 构成要件符合性 即犯罪首先必须是符合刑法各本条以及其他刑罚法 规规定的某种犯罪构成要件的行为 这是罪刑法定主义的要求 罪刑法定主义决 定了犯罪不只是一种反社会的侵害行为 而且首先必须是符合刑罚法规规定的构 成要件的行为 否则可能导致刑罚权的恣意发动 侵害国民的人权 圆现实存在的 案件事实必须与法律规定的构成要件相符合 这是犯罪成立的基础要件 第二 违法性 即符合构成要件的行为事实违反刑法 由于构成要件是反社 会的侵害行为的类型化 故在通常情况下 符合构成要件的行为就是违法的 但 是 正当防卫杀人 紧急避难毁损财物等行为 虽然也符合构成要件 德曰法系 中的构成要件是形式意义的构成要件 而非实质意义的构成要件 实质上却并不 违反法秩序 即存在违法性阻却事由 因而不成立犯罪 在此意义上说 犯罪的 旧 大冢仁著 犯罪论的基本问题 中国政法大学出版社1 9 9 3 年版 第2 3 页 张明楷著 外国刑法纲要 清华大学出版社1 9 9 9 年版 第5 4 页 1 3 成立除了符合构成要件之外 还要求行为具有违法性 第三 有责性 责任 指对行为人具有归责可能性 犯罪的成立除了要求具 备构成要件符合性与违法性之外 还要求行为人具有责任 即能够将对行为的非 难加于行为人 例如 对于没有责任能力或者没有故意 过失的行为人的行为 就不能进行责任非难 在此意义上说 幼童的行为 高度精神病人的行为不成立 犯罪 即存在责任阻却事由的场合 行为不成立犯罪 这样 责任也成了犯罪的 构成要素 上述三个条件只有同时具备 才成立犯罪 缺少任何一个条件 犯罪就不成 立 也就是说 对于某个具体的事实是否成立犯罪 要逐步进行三个层次的评价 一是构成要件符合性的评价 这种评价是事实性评价 是一种一般的 抽象的 定型的 客观的评价 二是违法性评价 这种评价是法律的规范评价 是一种个 别的 具体的 非定型的 客观的评价 三是有责性评价 这是非难可能性评价 是对具体人的具体行为的具体评价 是一种个别的 内部的 主观的评价 关于犯罪成立体系三要件之间关系问题的研究 有一个发展过程 现代构成 要件理论的创始者贝林格彻底的将构成要件与违法性割裂开来 认为构成要件与 违法性没有关系 m e 迈耶仅注意到了构成要件符合性与违法性之间的关系 对于构成要件符合性与有责性之间的关系没有明确的指出 如前文有关历史沿革 的介绍中所说的 m e 迈耶认为构成要件符合性是违法性的认识根据 二者是 烟与火的关系 因此一行为符合构成要件 就可推定其具有违法性 但也存在着 例外 这就是违法阻却事由 麦兹格又在m e 迈耶所提出的 认识根据 说的 基础上更前进了一大步 使构成要件与违法性的关系更为密切 他认为构成要件 符合性与违法性之间的关系不仅仅是 认识根据 而且也应当是 存在根据 即行为符合构成要件 原则上就成为违法性的根据 构成要件与违法性是一体的 构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义 而在与违法性的关系 上则几乎丧失其独立性 麦兹格从实质性 价值性上理解构成要件 认为在构成 要件的判断中 必须考虑实质的违法性 2 0 世纪6 0 年代 格拉斯认为构成要件与 责任之间也有密切的关系 他认为 在构成要件要素中有责任类型化的要素 因 此 构成要件不仅与违法性有联系 是违法类型 也与责任有联系 是责任类型 日本刑法学家小野清一郎也持相同观点 他明确指出 构成要件是违法类型 又 是责任类型 是违法有责的行为类型 又是其法律定型 在此意义上 它是不法 类型 并且不是单纯将违法性类型化 而是同时也将道义责任类型化 团藤重光 也接受了这一观点 他认为构成要件既是违法类型 也是有责行为类型 行为符 合构成要件时 不仅原则上说明该行为具有违法性 而且原则上说明行为人对该 行为具有责任 2 德国学者麦兹格建立的体系 他的体系分为行为 不法和责任三部分 成立犯罪也要同时具备这三个条件 第一 行为 麦兹格不同意上述体系中将构成要件符合性视为犯罪成立之第 一属性的观点 认为构成要件符合性并非独立的犯罪成立要件 而只是限制修饰 各种成立要件的概念 例如说符合构成要件的行为 符合构成要件的违法 符合 构成要件的责任 他不是把行为作为构成要件的内容 而是作为先于犯罪成立体 系其他要件而存在的第一个独立性要件 由于它是第一个要件 尚未做任何法律 或规范上的判断和评价 因此这种行为仅是事实性的行为 即 裸的行为 第二 不法 他将构成要件符合性和违法性两个方面的内容台二为一 而与 责任相区别 麦兹格认为符合构成要件的行为 只要不存在违法性阻却事由 就 具有违法性 构成要件推定违法性 而违法阻却事由只不过有时破坏了这种推定 所以 记述符合构成要件的行为的刑法上的构成要件 对于刑法上重要的行为的 违法性的存在具有极为重要的意义 即构成要件是违法性的妥当根据 实在根据 因此 构成要件与违法性是一体的 构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具 有独立的意义 而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性 第三 责任 麦兹格提出的责任是在规范论目的论的基础上构成的 即责任 判断必须在行为者的意思活动 心理责任构成部分 动机 动机责任构成部分 1 日j 小野清一郎著 犯罪构成要件理论 中国人民公安大学出版社1 9 9 1 年版 第2 1 页 1 5 行为与行为者的人格责任关系 性格责任构成部分 上进行 故意过失的心理构 成部分即使存在 但若不存在动机构成部分 期待的可能性 仍没有责任 而 且 行为者在具有精神上的障碍时 行为也不能说是行为者人格的 真实 表现 也没有责任 在麦兹格看来 犯罪构成是违法行为的类型 犯罪构成与违法性之间的关系 不仅仅是 认识根据 还应当是 存在根据 即行为符合