施工企业疑难法律问题解析(一).doc

施工企业疑难法律问题解析（一） 文/刘汉文1发包人缓建项目不支付工程款怎么办？【实务咨询】我公司承包了某单位开发的商品住宅小区工程，由于金融危机影响，全国商品房市场持续低迷，开发商的后续销售前景不明朗。所以在我公司施工到工程项目封顶（再有10%左右的工程量就封顶）前，发包人致函我公司要求暂停施工并于十天内撤场。按照双方合同的约定，发包人在项目封顶后支付工程价款的80%。现在暂停施工，我公司要求支付工程款，发包人认为工程未到付款节点，所以不能付款。请问我公司该怎么办？【建纬评估】 由于金融危机的影响，很多房产开发公司由于资金问题对在建工程、尚未销售的项目进行了停缓建，但在停缓建过程中，却坚持节点付款的合同约定，有的甚至在节点竣工时拒绝验收而达到不付款的目的，从而导致承包人前期投入（垫资）的款项无法收回，让施工单位成了背负开发商项目开发风险的“排头兵”。【建纬支招】按照合同法的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于金融危机的影响，开发商决定停缓建工程，在客观上阻止了项目继续施工至付款节点的可能，在主观上是为了规避资金风险、对外减少款项的支付。故开发商的这种停缓建行为应当视为“阻止付款条件成就”，贵公司可以依法向开发商主张支付节点款项。【举一反三】 金融危机下发包人停缓建项目的，承包人是否可以追究违约责任？ 2发包人以金融危机是不可抗力为由不支付停工损失怎么办？【实务咨询】 我公司在一项工程施工中，发包人由于金融危机通知我公司停止施工，具体再开工日期等待通知。由于发包人的停工，导致我公司产生巨大损失。为此，我公司向发包人提出停工索赔，但发包人以金融危机是不可抗力为由拒绝支付。请问我公司该怎么办？【建纬评估】 金融危机对房产市场的冲击是显而易见的，同时对从事房产项目施工的单位也造成了不小的影响。由于突然的工程停工，导致施工单位产生诸如资金积压损失、窝工损失、材料费损失、机械台班损失、二次周转费用、人员遣散等各种损失及费用，施工单位难堪重负。【建纬支招】我国法律明确规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”依据上述规定，因不可抗力不能履行合同的，若法律没有另行规定，则无需承担民事责任。那么，金融危机是否属于不可抗力呢？实际上，金融危机是人为造成的一种“人祸”，也属于一种经营过程中的商业风险，该种风险不属于不可抗力。所以，发包人以金融危机是不可抗力为由不支付停工损失没有法律依据，贵公司可以主张因发包人擅自停工造成的所有损失。【举一反三】 金融危机下停工，施工单位能否行使工程价款优先受偿权？3我公司是否可以对承包工程行使留置权？【实务咨询】我公司承建某房地产公司的大型住宅小区，工程验收合格交付之前，由于金融危机的影响，发包人还拖欠到期工程款200万元及未到期的工程款800万元左右，我公司担心交付工程后发包人没有履行能力，故“留置”了所有工程不交付，一个多月后在政府的协调下我公司交付了工程。现发包人提出，因我公司逾期交付工程造成其给小业主赔偿损失580万元，并对此提出索赔。请问我们该怎么办？【建纬评估】金融危机对房地产市场的冲击是显而易见的，贵公司的担心不是完全没有道理。但有时候如果权利行使不当，不但不能保护自己的权益，反而会适得其反。【建纬支招】留置权的行使多数是针对动产而言的，而建设工程属于不动产，原则上是不能适用留置权的。另外，工程价款优先受偿权作为保护承包人的一项优先权利法律有明确的规定，且该权利不因标的物转移而丧失，故法律上并未规定建设工程承包人可以行使留置权而不交付验收合格的工程。所以，贵公司可能需要承担相应的责任。建议在上述情形下可以主张不安抗辩权、同时履行抗辩权等，而且，抗辩权的行使要对等。该项目发包人拖欠200万元的工程款，贵公司“留置”对方上亿元的工程项目，显然严重不对等。【举一反三】 在工程中如何行使不安抗辩权，同时履行抗辩权？4我公司不断被实际施工人起诉怎么办？【实务咨询】我公司总承包了一段高速公路工程，现在工程已经竣工验收并交付使用。但近段时间，我公司收到了三份实际施工人提起的诉讼，诉讼标的都在300500万元不等，且我公司并不知道有这些实际施工人存在。请问针对这种情形我公司该怎么办？【建纬评估】实践中出现了实际施工人的合同相对人具备支付工程款的实力，而实际施工人为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至与其有合同关系的相对人恶意串通或者合谋向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人或总承包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。【建纬支招】最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定实际施工人可以直接起诉发包人并主张索取工程款。但在目前实践中，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。据此，贵公司可以提供证据证明实际施工人的合同相对方存在并具有相应履行能力，就可能免除承担不利诉讼后果。【举一反三】实际施工人聚众干扰发包人正常经营怎么办？5发包人要求我公司承担联合承包另外一主体的责任怎么办？【实务咨询】我公司与A施工单位联合承包了一项高速公路及大型桥梁工程。我公司负责沿途桥梁施工，A单位负责道路施工。现由于A单位部分路段的施工质量存在严重问题，发包人不但通知我公司与A单位立即进行整改，而且提出了500多万元的索赔。请问这种情况下我公司该怎么办？【建纬评估】组成联合体进行招投标的工程往往是技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等复杂的工程，联合的目的实际上是为了化解风险，但有时选择的相对方若存在管理、信誉等方面的问题时，不但难以化解风险，反而会产生更大的风险。【建纬支招】依据有关法律法规，联合承包体为非法人组织，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。换句话说，联合承包各方对外并不区分各自的合同义务，不能以联合各方内部分工为由对不属于自己施工范围的部分不承担责任。联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。所以，建议在联合承包时一定选择实力强、信誉好、社会评价高的单位合作，还应在双方合同中明确约定对外承担责任后可以进行追偿。【举一反三】 联合体成员签订联合投标协议后，是否可以再单独投标？6评估单位未认定承包人的签证单怎么办？【实务咨询】我公司承包了一座污水处理厂工程，工程结束后由于双方对于结算问题达不成一致，我公司诉讼至法院，后在法院主持下对工程造价进行了鉴定评估。但评估单位认为我公司提供的部分工程签证不能被计算在评估价款中。请问我公司该怎么办？【建纬评估】实践中，由于施工单位签证管理水平参差不齐，许多施工单位的签证文件最终不能被发包人及法院等认可，导致施工单位投入的人力物力得不到应有的回报，有时损失巨大却有苦难言。【建纬支招】工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算的凭据。其关键是双方是否就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失达成了一致意见且在形式上符合合同的约定（如必须签字、盖章等）。因此，如果贵公司签证单不完全具备上述条件的，建议贵公司可以提供其他有关的证据证明工程签证单载明的工程内容确已完成，据此可以让鉴定评估单位补充评估。【举一反三】 签证资料一般应具备哪些条件才能被法院认可？7我公司中标的合同价低于成本价怎么办？【实务咨询】我公司中标了某市城市环路项目的一个标段，项目建设过程中，我们垫付了大量的款项，现工程已经竣工验收合格。但按照工程量核算，我公司的中标价格明显低于该工程的成本价，现我公司亏损巨大。请问我们该怎么办？【建纬评估】 虽然法律明确规定不得低于成本价竞标，但在目前的建筑工程市场上，恶意竞争、无序竞争导致很多施工单位为了中标而不断降低投标价格甚至低于成本价投标。实际中标后想以签证、索赔等方式增加工程款，但随着发包人工程管理水平的提高，施工单位在低价中标后增加工程款的意愿很难实现，如果保证工程质量没有问题，巨亏似乎成了必然。【建纬支招】对于应当招投标的工程项目，若经招标投标订立的建设工程施工合同约定的工程价款低于成本价的，该类合同可以被认定为无效或者说关于工程价款的条款可以被认定为无效。若合同或条款被认定无效的，承包人可以主张参照合同约定的价款进行结算。由于贵公司施工的项目经验收合格，所以，建议贵公司可以主张合同无效或工程价款条款无效，并参照有关内容向发包人主张结算。【举一反三】投标保证金被没收了怎么办？8工程项目不是必须招投标项目而存在“黑白合同”怎么结算？【实务咨询】由于一座厂房工程不是必须招投标的项目，所以，在我公司报价并让利下浮6%后，发包人同意我公司以2560万元的价格承包了上述厂房工程并签订了正式的施工合同。后为办理施工许可证，双方又签订了一份1800万元的备案合同且另行约定不作为结算依据。现在工程已经结束，双方就结算发生了争议，请问我们应该以哪份合同作为结算依据？【建纬评估】贵公司所说的“黑白合同”不是我们通常严格意义上的“黑白合同”，严格意义的“黑白合同”是针对必须招投标的工程而言的。最高人民法院司法解释的规定也是针对“中标备案合同”与“另行签订的合同”而言的，所以，贵公司的情形不当然适用最高人民法院的司法解释关于“黑白合同”的规定。【建纬支招】依法不属于必须招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与承包人签订建设施工合同，但为了办理有关手续而编造与招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，双方已明确“白合同”仅用于办理建设手续而不实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”)，并不属于法律和行政法规禁止的行为。根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。【举一反三】 两份以上的合同均为“黑合同”的结算依据是什么？9发包人拖延结算怎么办？【实务咨询】我公司承包的工程经施工竣工验收合格后，公司按照合同的约定向发包人提交了竣工结算资料，但时间已经过去快半年了，发包人还没有就结算文件提出意见，只是一拖再拖。我们之间签订的是建设工程施工合同范本，我公司能否依据通用条款33.3条的规定内容视为发包人认可结算文件，并以此主张支付剩余工程款？【建纬评估】发包人经常以拖延结算的方式达到延期付款的目的，同时也阻碍了付款条件的成就，也不用承担逾期付款的违约责任。这导致了承包人大量资金的积压，同时也使承包人对外应付的很多款项无法支付而可能向第三人承担违约责任。【建纬支招】司法实践中已经明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。因此，建议承包人以后在合同专用条款中明确约定“发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据”的内容。【举一反三】 在施工合同中如何详细约定“结算视为条款”的内容？10发包人未通知我公司保修却扣留保修金怎么办？【实务咨询】我公司承包施工了一物流园的仓库，工程结束后，尚留存150万元左右的质量保证金未付，近期约定的支付质保金的两年期限届满了，我公司要求发包人支付质保金，但发包人说我公司施工的屋面漏水，通知我公司维修而我公司没来，所以请其他施工单位维修花费100余万元，现只愿意支付剩余部分的质保金。请问我公司该怎么办？【建纬评估】在工程竣工交付后，发包人不但以各种理由拖延