（民商法学专业论文）网络竞争监管法律问题研究.pdf

摘要 网络竞争监管法律问题研究 民商法学专业硕士研究生韩井峰 指导教师赵学刚副教授 摘要 随着互联网及其技术的快速发展，网络在我们日常生活中的作用日益增强。 网络几乎成了当今社会人类生存和生活的另一种表达方式和手段。然而，对于竞 争者而言，网络世界却成了他们又一个新的竞争场域。正因为网络在我们的日常 生活中具有不可替代的作用，使许多网络服务商认为网络世界是一个很大的市场。 于是，为了获取商业利润，网络服务商竞相开发和提供网络用户需要的软件，并 因此对网络用户展开争夺，因为谁拥有的网民多，谁就会在相关软件领域拥有主 导性地位，就会拥有相关市场的控制力。网络服务商之间展开竞争，是网络市场 中正常的现象，因为有市场就会有竞争，有竞争市场才会有活力，这是市场经济 的基本规律，网络市场也不例外。但是，从奇虎3 6 0 与腾讯q q 在2 0 1 0 年9 月份 至1 1 月份间展开的网络竞争事件中，我们看到，竞争者为了得到自己的利益而采 取损害第三方消费者合法权益的手段展开竞争，最终损害的是消费者权益。 面对3 6 0 和腾讯q q 之间展开的网络竞争，我国目前的竞争法似乎显得束手无 策。目前我国的竞争法指反不正当竞争法和反垄断法两部法律，这两部 法律所规定的竞争都是实体经济中的竞争，而专门规制网络虚拟经济竞争的法律 法规尚未出台，因此相关监管部门好像也因“无法可依 而行动迟缓，其结果是 网络用户的合法权利遭受侵害却无所适从。这一系列的问题归结到一点，就是在 目前的网络时代，如何对网络竞争进行有效监管，才能有效保护消费者合法权益。 3 6 0 和q q 之争表明必须对我国目前的竞争法进行必要的检视，直面这一网络 竞争对我国网络竞争监管提出的法律挑战，进而找到网络时代维护消费者权益的 法律路径并加以完善。本文以此为主线分四部分进行阐述。第一部分首先对网络 竞争从涵义、特征、表现形式三个方面进行了界定，接着指出网络竞争监管的必 要性及其理论基础，分别从法的自由、秩序、公平、效益等价值角度进行分析。 两南大学硕士学位论文 第二部分主要阐述的是我国网络竞争监管的现状与困境，在分析现状的基础上指 出我国网络竞争监管面临立法、执法、司法和文化等困境。第三部分主要阐述的 是国外网络竞争监管的经验及其对我国网络竞争监管的启示，分别对美、日两国 的网络竞争监管立法的特点进行了考察和评价，以期对我国未来网络竞争监管的 立法提供参考与借鉴。第四部分主要阐述的是完善我国网络竞争监管的法律对策。 这一部分与第二部分相呼应，分别从网络竞争监管的立法、执法、司法、行业自 律等几个方面进行论述。本文通过以上四个部分的论证与分析，期望达到专门针 对网络竞争监管的法律法规尽快出台、使网络竞争监管有法可依、使网络竞争有 法必依这一目的。倘能如此，我们的网络竞争环境必将得以净化，网络消费者的 合法权益必将得到有效保护。 关键词：网络网络竞争网络竞争监管 a b s t r a c t l a wr e s e a r c ho nn e 铆o r kc o m p e t i t i o n m o n i t o r i n g p o s t g r a d u a t eo fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ：h a nj i n g f e n g s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o z h a ox u e g a n g a b s t r a c t w i mm er a p i dd e v e l o p m e n to ft h ei n _ t e m e ta n di t st e c h n o i o 西e s ，u l er o l eo f n 幽r k si sg r o 谢m gi no u rd a i l yl i v e s t h en 曲帆) r 玉h a sn e a r l yb e c o m ea 1 1 0 也e rw a yo f e x l ) r e s s i o na n dm e a n so fh u m a ne x i s t e n c e 砒l dh f e mt o d 乏桫ss o c i e t ) ，h o w e v e r ，缸l e i n t e m e tw o r l dh a sb e c o m ean e wc o 1 p e t i i 玛f i e l df o r 也ec o m p e t i t o r s b e c a u s e 也e n 神w o r kh a st h ei 1 1 r e p l a c e a b l er o l ei no wd a i l yl i v e s ，m a n yi n t e m e ts e n r i c ep r o 访d e r s b e u “e 吐l a t 也ej i 】t e m e tw o r l di sab i gm a r k e t r h u s ，岫o r d e rt o0 b t a 油c 咖e r c i a l p r 0 蠡t ，i n t e h l e ts e r v i c ep r o v i d e r si sc o i n p e t i i l gt od e v e l o pa n dp r 0 v i d es o 鲰v a r ef o r 劬o r ku s e r s t h e 咖r ks e r v i c ep r o v i d e rw h oh a sm o r ei n t e m e tu s e r s 谢1 lh a sa d o m i l l a n tp o s i t i o ni nt l 】es o r w a r e 自e l d ，i tc a nc o n 仃0 ln l er e l e v a n tn e t w o r km 酞e t t h e c o m p e t i t i o nb e t w e e nm en 武w o r ks e r v i c ep r o v i d e r si san o r m a lp h e n o m e n o ni l l 吐l e i n t e m e tm a r k e t ，b e c a u s et t l em a r k e tw i l lb ec o m p e t i t i v e ，ac o m p e t i t i v em a r k e tw i l lb e d y n 锄i c ，t i l i si sm eb a s i cl a wo ft h em a r k e te c o n o m y ，t h en e t 、阳r km a r k e ti s n o e x c e p t i o n h o w e v e r ，五o mm e 蛐o r kc o m p e t i t i o nw i l i c h 、 ，2 l sb e 撕e e nq i l l o o3 6 0a 1 1 d t e n c e n tq q 右的ms e p t e m b e rt 0n o v e m b e ri 1 12 01o w eh a v es e e nt h a tc o 如【p e t i t o r sh a d d a m a g e dt h i r dp a m e s c o n s u m e r s 1 e g 王t i m a t e 血t e r e s t s mo r d e rt og e tt h e i ro w n 访t e r e s t s t h ec o l l s u m e r s l e g i t i i l l a t er i g h t sa n di 1 1 t e r e s t sh a v eb e e ni i 崩n g e d f a c m gt 1 1 en e 附o r kc o m p e t i t i o nb c t w e c n3 6 0a n dt e n c e n tq q ，c b i n a sc o m p e t i t i o n l a ws e e m sh e l p l e s s c h i n a f sc o m p e t i t i o nl a wr e f e r st 0 舭”a n t i - u n 胁一c o m p e t i t i o n l a w ”a i l d ”a n t i m o n o p o l yl a w ”t h ec o m p e 越o n _ u 工l d e rt h e s e 似ol a w sa r e 也e c o m p e t i t i o ni nt h er e a le c o n o m y ，a n dt h e la _ w sa n dr e g u l a t i o n 啦l a th a v e 廿l es p e c 碾c r e g u l a t i o no nc o m p e t i t i o ni nt h en e t w o r kv i r t u a le c o n o m yh a v en o tb e e n 如t r o d u c e 也 t l l er e l e v a i l tr e g u l a t o d ，a u m o r i t i e ss e e mt ob es l o wf o r n ol e g a lb a s i sf o ra c t i o n ”，吐1 e e n dr e s u l ti st h a tt h ei n t e m e tu s e r sw h o s e1 e 垂t i m a t e 矗g h t sh a v eb e e nv i o l a t e da r ea ta l o s s t k ss e r i e so fq u e s t i o n sc o m e sd o w nt oh o wt oe 饪_ e c t i v e l yr e g u l a t eo nm en e t w o r k c o m p e t i t i o ni i l o r d e rt oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt 1 1 e l e g i t i m a t er i g h t s a 工l di n t e r e s t so f v 两南大学硕十学位论文 c o n s u m e r si nt h ec u r r e n ti n t e r n e ta g e d i s p u t eb e t w e e n3 6 0a n dq qr e q u i r e du st 0r e v i e wc h i n a sc l m e n tc o m p e t i t i o n l a w ，f 如e 幽el e g a lc h a j l e n g e s r a i s e db yt h en 默w o r kc o m p c t i t i o no nn e t 、o r k c o m p e t i t i o nm o n i t o r i n g ，a n dt h e nf i n da n dp e r f e c tt h ep 劬o fl e g a lp r o t e c t i o no n c o n s 啪e ri n t e r e s t si i lt h ei 玎t e n l e ta g e ，n l i si sm e 嘶b a do ft h i sp 印e r t h e 矗r s tp a n m a i n l ya h l 2 l l y z e st 1 1 em e a m n g ，m ec i l a r a c t 谢s t i c s 锄dt 1 1 em a l l i f e s t a t i o i l so ft h en 酾0 r k c o m p e t i t i o 玛锄dt h e na i l a l y z e s 也en e c e s s 埘o ft h en 酿釉r kc o m p e t i t i o ns u p e r v i s i o 玛a t l a s ta r l 2 l l y z e st h e 髓l e o r e t i c a lb a s i so ft l l er e 鲥a t i o no fn e t w o r kc o m p “t i o n ，r e s p e c t i v e l y 觚mm ep o i n to fv i e w0 ft h ev a i u eo f 肌e d o 弛o r d e r ，f a 硫e s s ，锄de 船撕v e n e s s ，t h e s e c o n dp a j tm a i n l ye x p o u i l d s l ec u 盯e n ts i t u a t i o na i l dd i l e n 瑚a s 也a 土c x i s ti no u r 饿炳帕r k c o m p e t i t i o nr e g u l a t i o 玛丘o mm ec u i 瑚tc o m p e t i t i o nl a wl e g i s l 撕。玛 e n f - o r c e m e n t ，j u s t i c e ，e t c t h e 删mp a r td e s c r i b e s 也ed 哦嘞c t e r i s t i c se v a l 嘶0 no f l e f o r e i 弘蜘r km o 舶r i n gl e g i s l a t i o n ，n l 乏曲l y 廿1 eu 疵e ds t a t e 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s i b l e ，s o 也a tr 咖r k m o i l i t o r i n gi su i l d e r 也el a wm e 玳撕o r kc o m p 洲o ni su n d e rm el a w i fw ec a nd 0s o ，o u rn e t w o r kc o m p 甜d v e v i r o n m e n tm l i s tb e 删f i e d ，缸l dt h el e g i 妇a ：t ci n t e r e s t so fm en c 栅o r kc o n s u m e r s m u s ta l s ob ee 珏e c t i v e l yp r o t e c t e d k e y w o r d s ：n e 伽o r k ；n e 柳o r kc o m p e t i t i o n ；n e 伽o r kc o m p e t i t i o nm o n i t o n n g v i 导言 导言 2 1 世纪的前十年，网络的发展瞬息万变，网络的作用日益凸显。在当今社会 生活中，网上新闻、网上办公、网上商务、网上通信、网上购物、网上服务、网 上娱乐、网上交友、网上聊天等等活动，几乎成了许多人日常生活中不可缺少的 一部分。可以断言，2 l 世纪是网络世纪，我们的时代是网络时代。 网络作为当代文明社会中人类科技进步的优秀成果，为我们人类带来了诸多 可以预期的与难以预期的便利。然而，对于网络服务商而言，网络成了它们一个 新的竞争场域。因此，面对网络，我们思索的不应该仅仅是网络技术，“我们除了 迎接资讯时代的来临之外，更要有非技术能力去理解、诠释，甚至赋予资讯时代 以人文意义，否则资讯科技和资讯最终将变成独立于人之外的异己独立的力量， 来主宰支配人，从而成为人们苦难的根源。 回 众所周知，腾讯与3 6 0 在2 0 1 0 年9 月至1 1 月份间展开了激烈的网络竞争， 结果不仅两败俱伤，而且网络用户权益遭受侵害。之所以造成这种局面，原因是 多方面的。首先是目前我国的竞争法对网络竞争监管没有明确的规定，造成网络 竞争监管无法可依、执法无力的后果；其次是目前我国的司法制度对网络竞争监 管也有空白地带，需要相应的改革；最后是网络企业没有做到行业自律，而行业 自律是网络竞争向合法化发展的重要因素。 本文即是以腾讯与3 6 0 之间的网络竞争为背景，从网络竞争监管的角度，以 保护网络用户的合法权益为目的展开论述的。首先对网络竞争予以界定，在此基 础上指出网络竞争监管的必要性及其理论基础，接着分析了我国网络竞争监管的 现状与困境，考察了国外网络竞争监管的经验并得出了一些启示，最后提出了完 善我国网络竞争监管的建议。 李英明：网络社会学，扬智文化事业股份有限公司2 0 0 0 年版，序。 一、网络竞争监管概论 一、网络竞争监管概论 ( 一) 网络竞争的界定 1 网络竞争的涵义 一般而言，网络竞争的涵义可以从两方面去理解：一是指传统企业以因特网 为媒介和手段进行的竞争，网络只不过是其另一个竞争场所而已；二是指网络服 务商之间在提供信息、技术、在线交易等服务过程中发生的竞争。回二者在竞争主 体、竞争内容、表现形式等方面都有明显区别，本文指后者。我们知道，网络服 务商之间在提供信息、技术、在线交易等服务过程中发生的竞争，包括合法竞争 和非法竞争，也叫正当竞争和不正当竞争。为了进一步明确研究对象，特别需要 强调的是，本文仅指网络服务商之间在提供信息、技术、在线交易等服务过程中 发生的不正当竞争，即网络不正当竞争。因为正当竞争是法律所提倡和允许的， 是网络服务商守法行为的一种表现，因此无需再对其进行监管。何谓不正当竞争? 反不正当竞争法的界定是：“不正当竞争”是指经营者违反本法规定，损害 其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，网络不正当竞争是指 网络服务商在网络空间侵犯他人( 包括其他网络服务商和网络用户) 的正当合法 权益，破坏公正的网络经营秩序的行为。 2 网络竞争的特征 与传统竞争相比，网络竞争具有以下几个特征：第一，行为更加隐蔽，界限 更加模糊。网络竞争是在虚拟经济中进行的，与传统实体经济中的竞争相比，其 行为具有更大的隐蔽性，如网页抄袭和侵犯商业秘密等行为，就难以认定为侵权 行为。而且，由于网络技术的先进性和网络竞争立法的滞后性，使得对网络竞争 的界定标准很难做到适度把握，区分界限也变得比较模糊。第二，影响更为深远， 危害更为严重。网络具有开放性，网络的普及为信息的迅速传播提供了技术条件。 随着经济全球化，网络服务商之间的竞争在世界范围内展开，网络不正当竞争行 为的影响也日趋深远，特别是对那些跨国经营的大企业而言，其遭受的影响将会 从一国波及另一国，损失也会更为严重。第三，法律适用较为特殊。由于网络的 虚拟性和迅捷性等特征，对网络竞争进行监管所适用的法律也具有特殊性，因为 它涉及到知识产权、广告竞争、商业秘密、个人隐私等方面。即使在反不正当 竞争法的适用方面，其适用主体、适用范围和责任承担都与传统不正当竞争有 较大不同。也就是说，对于网络竞争的监管，要依据反不正当竞争法和其他 温兴琦、王哲：网络环境下的不正当竞争问题研究，中国工商管理研究2 0 0 4 年第1 期。 两南大。学硕十学位论文 相关法律法规。 3 网络竞争的表现形式 我国反不正当竞争法所界定的不正当竞争包括假冒或仿冒、垄断经营、 商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、压价销售、搭售、不正当有奖销售、损害 商誉、串通招投标等。利用网络为工具，其中许多不正当竞争在网络空间有了新 的表现形式。 第一，市场混淆。市场混淆是指经营者采用假冒或模仿等不正当手段，使其 商品或服务与竞争对手的商品或服务昆淆，导致或者足以导致消费者误认的行为。 当前网络环境下的市场混淆行为包括：( 1 ) 恶意注册他人域名，侵犯他人商标专用 权、商号权，致使其他企业无法将自己的商誉延伸到互联网上，损害他人利益； ( 2 ) 域名与域名之间相同或相似；( 3 ) 从其他媒介或网站抄袭他人的作品或者网页； ( 4 ) 将他人注册商标、商号登记为网站名称；( 5 ) 网站标识与他人商标、商号、标 识等相同或相似。 第二，虚假宣传。在网络环境下，广告和其他宣传形式的区别较现实世界中 弱，但他们在进行虚假信息传递时，则都包含虚假和引人误解的宣传，从法律的 角度讲，都构成不正当竞争。在虚假宣传的表现形式上，有对自身产品或服务质 量、产地等的夸大宣传；有将自己的产品或服务与其他知名产品或服务进行不正 当的比较，含有贬低其他经营者的商品或服务，企图攀附著名商品的声誉。这种 不正当的网络竞争的行为不仅损害了同业经营者的利益，也给消费者造成直接或 间接的经济损失。 第三，侵犯商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带 来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。网络 技术的普及使得信息公开和资源共享成为现实，给经营者的信息保密造成严峻考 验，也给那些不法网络服务商利用网络侵犯他人商业秘密提供了便利。当今世界， 商业秘密的法律保护已经引起了国际社会的广泛关注，网络环境下，通过网络侵 害商业秘密的后果往往更为严重。 第四，域名纠纷。域名是互联网上的“电子地址”，是用于解决对应互联网 上i p 地址的一种技术手段。域名本身不是商标，也不是企业的名称，但它在网络 中具有唯一性，具有识别功能和商业价值。因此，域名成了许多企业在互联网上 争夺的宝贵资源和财富，由此而产生的纠纷也日渐增多。一些单位和个人将他人 的商标、厂商名称、国际组织名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名， 再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利，或利用他人知名商标、名称的良好商 温兴琦、陈哦：网络不正当竞争：表现、特征及对策，重庆邮电学院学报2 0 0 4 年第4 期。 4 一、网络竞争监管概论 誉去混淆、引诱、误导消费者访问以牟取不正当商业利益。 第五，网页抄袭和不正当超链接。在实践中，网页抄袭现象较为普遍，主要 有以下三方面的原因：( 1 ) 大多数网页一般使用两到三个月便会更换，各网络服务 商并不愿意通过法律手段解决网页抄袭问题，加之诉讼成本较高，使许多网络服 务公司望而止步；( 2 ) 现行法律对此没有明确规定，诉讼风险难以确定；( 3 ) 许多 网页抄袭侵权行为发生后，通过当事人之间协调等手段可以达到终止的目的。目 前，网页抄袭行为主要由著作权法进行约束，而且只有具有一定独创性的网页才 受到法律保护。网页的超链接本身是一种实现网域资源共享的中立技术，但是不 正当的超链接又往往会侵犯他人的合法权益。根据链接方法的不同，超链接可以 分为链出、链入、加框和深层次链接等，它们都是利用网络体系完整、内容丰富 的链接表，达到提升用户造访的意愿，增加自己网站的点击率。回 除了以上提到的几种网络不正当竞争行为外，网上不正当有奖销售、不正当 的网站评比、网上垄断经营等也属于网络不正当竞争行为。 ( 二) 网络竞争监管的必要性 对网络竞争进行及时有效的监管关系到整个信息产业发展的未来，关系到中 国经济的成功转型，关系到整个国民经济的又好又快的发展。腾讯和3 6 0 在各自所 提供的网络服务行业领域里，都是目前国内网络用户终端的老大，都处于领导型 企业的地位。一般人看来，二者的服务范围是毫不相干的，因此在二者之间不可能 也不应该发生竞争。然而在目前中国，互联网企业的发展尚处于初步阶段，网络市 场的竞争机制很不完善，最主要的是规制针对互联网企业竞争行为的法律法规相 当欠缺，因此一些网络企业凭借自己强大的网络影响力和渗透力作出一些“任意 而为”的竞争行为就不难理解了。这里，为了进一步挖掘和发现隐藏于此次网络 竞争事件背后的深层原因，我们不妨站在这两个网络企业发展状况的角度来做一 下比较和分析。 1 、我国网络竞争监管的必要性 在中国目前的网络即时通讯行业，腾讯几乎毫无疑义的雄踞老大的地位，拥有 三亿多的注册用户和一亿多的活跃用户。由于网络用户群规模如此庞大，腾讯要 想做成一个上市公司便是很轻而易举的一件事了，只须提供一些增值服务，便可 在短短的几年时间里实现自己的目标，故此我们可以看出其中潜在着多么大的利 润空间。腾讯当初也是靠免费来吸引广大网络用户的，以此来扩大自己的网络影响 温兴琦、陈曦：网络不正当竞争：表现、特征及对策，重庆邮电学院学报2 0 0 4 年第4 期。 赵玉明、黄峰：深面剖析3 6 0 与腾讯之争，电子商务2 0 1 1 年第1 期。 髑南大学硕七学位论文 力和提高自己的网络知名度，在自己发展壮大并拥有大量用户群的优势后，就逐渐 将自己的利润之手伸向其他领域。腾讯在即时通讯行业占好地盘后，又涉及的其 他领域包括：网络微博、电子信箱、博客、网游、网购、音乐等等。腾讯的这种逐 步向其他互联网领域扩张进而分割其利润的做法，令其他互联网企业和网络服务 供应商们深恶痛绝。可以看出，正如美国具有独霸全球的野心一样，腾讯对国内 整个网络市场也有着予以垄断的野心。缘此，腾讯和3 6 0 之间发生的此次网络竞争 事件就在所难免了。与腾讯相比，3 6 0 的成长阶段尚处于幼年时期，但二者的相同之 处是，3 6 0 也是通过免费服务来吸引用户和扩大影响的。3 6 0 现身网络之前，在国内 网络安全服务领域内，处于竞争对手的是江民、瑞星、金山、卡巴斯基等，但仅仅 在一年的时间里，3 6 0 便靠提供免费服务的手段，达到了主导网络安全市场的地位， 使其他网络安全企业的生存空间和利润空间大大缩水。在大肆扩张自己市场份额 的过程中，3 6 0 网络竞争优势的获得也是通过逐步渗透对手的手段达到的，特别是 免费提供所有的网络安全杀毒服务，使其竞争对手的优势几欲丧失殆尽甚至渐渐 退出市场。为了进一步巩固和保住自己既得的霸主地位，3 6 0 时刻高度警惕着其他 所有竞争对手。基于以上分析，可以断言，“垄断”是此次网络竞争事件背后最深 层次的原因。腾讯和3 6 0 都有在网络市场里做霸主的垄断野心，所不同的是，腾讯 的做法是想垄断整个互联网行业，而3 6 0 则是想垄断整个网络安全领域。目前而言 是这种局面，但不难想象，倘若将来3 6 0 达到了腾讯今天这般的实力，它也会滋长像 腾讯一样独霸整个互联网市场的野心。究其原因，就在于目前我国还没有相关的 法律法规对网络竞争进行监管，因此就无法限制和约束互联网企业的发展行为，所 以网络竞争事件就难免发生，此种局面如果不尽快加以改变，在将来的网络市场发 展过程中类似的网络恶性竞争事件难免再次发生。此次网络恶性竞争事件虽已平 息，但对整个互联网行业的发展而言，我们得到的警示是：由于我国目前对网络竞 争缺乏有效的监管，互联网行业发展过程中的矛盾开始逐渐暴露，为了使互联网行 业驶入良性发展轨道，首先就需要对网络竞争进行有效的监管。 2 、我国网络竞争监管的紧迫性 从另一方面来说，由于网络市场发展瞬息万变，网络竞争行为千姿百态，所 以网络竞争监管迫在眉睫。从此次网络竞争事件的发展过程来看，在我国目前的法 律法规中，不能找到一部能够适用这场网络竞争解决的，这在我国业已进入法治轨 道的今天，不禁令人感叹，在信息产业领域针对网络竞争监管的专门立法已经迫在 眉睫和势在必行了。2 0 1 0 年7 月1 日颁布实施的侵权责任法规定：网络服务提供 者如果具有利用网络侵害他人隐私权行为的，应当承担停止侵害等法律责任。但 王磊磊：互联网企业暗战不断带来的启示， 法制日报2 0 l o 年1 1 月1 2 日 6 一、网络竞争监管概论 在目前中国网络侵权范围内，隐私权侵权行为究竟如何界定，在此部法律中尚不能 找到具体答案。从目前我国现有法律来看，隐私权只是作为名誉权的组成部分而存 在的，而且只有当产生较大影响后方能追究侵权人相应的法律责任。在此次网络竞 争事件中，适用侵权责任法还不能界定腾讯是否具有侵犯用户隐私权的行为。再 者言之，腾讯和3 6 0 都涉嫌行业垄断行为，我国反垄断法虽已实施多年，但在互 联网领域界定责任范围却举步维艰。腾讯虽然有滥用其市场支配地位的嫌疑，但界 定垄断的决定性因素不仅仅取决于其市场份额。在腾讯单方面宣布与3 6 0 不兼容后， 也没有强制自己的所有用户统统将3 6 0 卸载掉，此说明用户还有一定的选择权，这 仅能判定腾讯属不正当竞争行为。总而言之，我国目前的侵权责任法和反 垄断法对此次网络竞争事件的彻底解决是捉襟见肘的。双方在展开网络竞争期 间，置广大网络用户利益于不顾，断然采取对自己有利的竞争行为，如腾讯宣布不 兼容3 6 0 ，让广大用户陷入进退两难的选择境地，而且为了使自己获得竞争优势不 惜采取诋毁他人的手段，又置自己企业形象于不顾。由此可见，我国目前的网络企 业严重缺乏自律精神和合法竞争文化，丝毫不顾及自己外在的企业形象，对局势的 混乱也起到了推波助澜的作用。企业的自律精神和合法竞争文化是当其发展到一 定阶段必须考虑和注重的内容，在目前看来，双方均已具备相当大的实力，但仍然 和普通企业一样，没有注重自身企业文化的培养，也没有自律精神。圆因此，如能及 早建立一个由政府主导、大型网络企业挂帅、代表广大网络企业和用户利益、对 竞争者具有约束力的行业协会，来规范网络竞争行为，维护网络市场秩序，引导网 络市场发展，在目前国内网络市场许多方面还不成熟的情况下，才能够抑制或避免 类似网络恶性竞争事件的再次发生。 综上所述，尽快出台针对网络竞争监管的法律法规，不仅使网络竞争监管有 法可依，而且从长远来看，对网络企业自律精神的塑造和合法竞争文化的形成也 具有不可忽视的推动作用。 ( 三) 网络竞争监管的理论基础 面对日趋激烈的网络竞争，应当及早制定针对网络竞争监管的法律法规。而 一个良好法律法规的产生及其健康运行，又必然要有相应的理论基础作为价值支 撑，网络竞争监管制度当然也不例外。在此，我们首先需要明确指出的是，在网 络环境下，网络竞争监管制度是否有其存在的价值，是否是真正符合法的自由与 秩序和公平与效益这四大价值目标的要求，是值得我们探讨的问题。 李祝义：3 6 0 腾讯“隐私战”升级软件品牌的利益之争，中国企业报2 0 1 0 年1 0 月1 4 日。 丁茂中：“3 6 0 与q q 事件”凸显我国竞争文化的缺失，法学2 0 1 1 年第1 期。 西南人学硕十学位论文 1 自由与秩序 自由与秩序是法的两种基本价值，两者相互依存、对立统一，两者的实现都 要有具体的法律制度来保障，在网络环境下这也促使了网络竞争监管制度的出现。 关于自由，其法律涵义应是主体的行为与法律规范的统一。孟德斯鸠对自由的定 义是：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的 事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。故自由应是法律主体 自主从事法律所许可的行为的权利，即这种自由权要受到法律的限制，否则无自 由可言。而且个体在行使其自由权的时候，难免出现侵犯他人自由权的可能，从 而引起权利冲突。因此，为了避免权利冲突的频繁出现，保障自由的实现，人们 必须制定一定的规范来限制、约束他们的自由，以使他人的自由与自已的自由和 谐相处。而这种约束与限制即为秩序的表现，何谓秩序? 秩序就是对社会系统进 行有限调控使其按特定的秩序与规则健康运行的规范和准则。“秩序是人类实现自 由目的的条件和手段，自由则是人类要建立秩序的目的所在，自由对于人类而言 具有终极价值，人类社会的一切制度设置和秩序安排，其最终目的都是为了实现 人类的自由。”圆如果只有秩序，没有自由，会使人类社会因此而失去了活力和创 造力，社会就会停滞不前；如果只有自由，没有秩序，会使人体的生存面临威胁， 也会使人类社会的前进的应有目标发生偏离，社会也将失控。一个稳健、良好发 展的社会应是秩序稳定与足够自由的社会。法律是秩序的象征，又是建立和维护 秩序的手段；法律也是自由的保障手段，其作为具体的社会权利离不开法律，自 由要受到法律的限制与约束，如果没有法律的明文规定和切实保护，自由不能真 正得到实现。即自由与秩序对于人们生存与发展的重要程度以及二者之间的对立 统一关系，都要求法律来保障和体现。 同理，在网络竞争领域，网络服务商竞相 提供信息、技术等各种服务的自由、公众对信息、技术等的自由使用与网络产业 竞争秩序的维护所体现的自由与秩序的要求，加上网络不正当竞争行为对于这两 种法律价值的冲击，极有必要构筑网络竞争监管法律制度。 网络竞争监管法律制度的构建有利于促进自由与秩序价值的实现。在互联网 时代，由于网络的开放性、交互性等特征，为人们自由出入网络和进行网络活动 提供了便利，为人们自由权的行使提供了条件，同时，网络竞争的出现也带来了 网络法律秩序的混乱，自由、秩序两大价值在网络竞争环境下的冲突更加明显。 为了规范网络环境下的竞争秩序，打击不正当竞争行为，也为了人们能更方便的 行使自由权，促进网络经济的繁荣，网络竞争监管法律制度作用的充分发挥就显 【法 盂德斯鸠：论法的精神，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 页。 丁彦彦：网络著作权的利益博弈及法理分析，硕士学位论文，广西师范大学法学院，2 0 0 5 年，第1 6 页。 余矬波：网络著作权侵权损害赔偿法律问题研究，硕士学位论文，西南大学法学院，2 0 1 0 年，第l o 页。 8 一、网络竞争监管概论 得极其重要。通过网络竞争监管法律制度，对网络用户消费者以有效保障，对网 络不正当竞争行为以严厉打击，有利于形成健康的网络竞争秩序，实现自由权的 行使与社会秩序的有机协调，保障自由与秩序的最终实现。 2 公平与效益 网络竞争监管法律制度的构建，不仅是自由与秩序价值的要求，而且也是公 平与效益价值的要求。公平的基本法律含义是指一种正当性的分配方式，通过这 种方式公平地分配人类劳动创造的一切社会财富，使参与分配的主体各得其所， 达到一种利益均衡状态。法的效益价值的基本意义是：“从一个给定的投入量中获 得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取 得最大的效果。”公平与效益作为法律资源配置的价值取向，是既对立又统一的。 一般来说，强调公平，则必然影响效益，而把效益绝对化，也必然会引起不公平 的现象，造成社会不稳，影响甚至损害效益，但二者并非只是对立而不能统一， 事实上，以效益为标准配置社会资源，增加社会财富总量，才有可能实现高层次 的公平，在公平的环境下，效益才有保障。不应为了效益去损害或牺牲社会公平， 也不应只看到公平而抵制效益。要实现二者的统一，则必需要有一定的规范去规 制，所谓的规范的核心就应是法律。如没有法律的限制与约束，必将引起为了追 求某一方而放弃或损害另一方圆。网络环境下，对网络竞争来说，为了强调公平价 值，就需要严惩不正当竞争，保护合法竞争和网络用户；而为了强调效益价值， 应放任不正当竞争行为，通过网络竞争，促进网络市场的繁荣。为了兼顾公平与 效益价值的实现，就需要法律对这两方面的追求予以协调，在网络竞争领域，网 络竞争监管法律制度能较好地满足公平与效益价值最终实现的要求。 综上所述，网络竞争监管法律制度正是在对自由与秩序、公平与效益的权衡 兼顾基础上产生的一种有效解决网络竞争纠纷的法律制度。 张文显主编：法理学，法律出版2 0 0 4 年版，第2 5 1 页。 余建波；网络著作权侵权损害赔偿法律问题研究，硕士学位论文，西南大学法学院，2 0 l o 年，第l l 页。 9 二、我国网络竞争监管的现状与困境 二、我国网络竞争监管的现状与困境 ( 一) 我国网络竞争监管的现状 “2 0 1 0 年1 月1 5 日，中国互联网络信息中心( c n n i c ) 在北京发布了第2 5 次中国互联网络发展状况统计报告( 以下简称报告) 。报告数据显示，我 国互联网站已达7 0 万家，上网用户逾1 1 亿。截至2 0 0 9 年1 2 月底，我国网民规 模己达3 8 4 亿，互联网普及率进一步提升，达到2 8 9 。中国手机网民去年增加 1 2 亿，达到2 3 3 亿人，手机上网成为互联网用户新的增长点。如何为数亿网民 提供一个绿色、文明的网络环境，是政府必须面对的新课题。 网络在拥有了如 此之多的网民之后，网络的影响力越来越大，网民对网络的依赖程度也越来越强。 然而，令人惊奇的是，2 0 1 0 年9 月份至1 1 月份间，为网民所熟知和常用的两大网 络服务商奇虎3 6 0 和腾讯q q 展开了激烈的网络竞争，此场竞争堪称我国网络 发展史上波及面空前的一次竞争，被人们称之为“3 q 之争 。二者从最初的“弹窗 比赛”，到第二轮的腾讯公司“六家联盟反3 6 0 ，和3 6 0 公司随即推出专门对付腾 讯q q 一个软件某些功能的“扣扣保镖”软件，最终发展到腾讯公司单方面不兼容 3 6 0 杀毒软件，和3 6 0 公司随后在网上掀起的“网络诉苦大会 ，几乎在一夜之间， 国内即时聊天软件霸主q q 和杀毒软件霸主3 6 0 从冷战发展到热战，继而演变到“有 你没我”的几乎不可收拾的地步。而可怜的数亿网络用户在忍耐弹窗、口水、指 责和信息轰炸的同时，还被迫面对或者放弃q q 、或者放弃3 6 0 的“非此即彼 的 艰难选择。西方著名法学家罗尔斯曾经指出：“正义的原则表明，社会基本结构 中的人都有不是把彼此当作手段而是作为目的本身来看待的愿望。 圆即是说，在 一个民主而平等的国度里，完全没有理由要求一些人为了另一些人的要求或利益 而放弃他自己的应有的合法权利。 在3 6 0 和腾讯之间展开的网络竞争事件中，3 6 0 和腾讯均有不正当竞争的行 为。如：诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。两大互联网公司的口水战发 展到挟持用户，违反公认的习俗和道德，以牺牲用户利益压制对手，完全无视社 会公共利益。这种行为，不仅扰乱了市场经济秩序，而且为互联网产业树立了一 个不良范例，此种行为违背了反不正当竞争法的立法目的。在此事件中，腾 讯还涉嫌滥用市场支配地位。腾讯q q 主要应用在互联网社交领域，3 6 0 主要提供互 联网安全服务，两者应该属于不同相关市场，但在互联网领域中，垄断传导效应 很强。腾讯在互联网社交领域取得绝对支配地位后，也在不断涉足新领域，并借 c n n i c ：第二十五次中国互联网络发展状况统计报告，2 0 l o 年1 月1 5 日发布， b ! ! p ；! 匹：磐i ：旦2 1 ：! ! 丛! 里2 ：d i r 2 0 1 0 0 1 1 5 5 7 6 7 h t m 刘益灯：国际消费者保护法律制度研究，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第4 7 页。 两南火学硕十学何论文 助其重要的垄断地位，抢占客户资源，依靠低成本的抄袭，在网络游戏、新闻门 户、电子商务、电子邮件、影音、播放等领域都占有了很大的市场份额。其中， 腾讯逼迫用户在腾讯和3 6 0 中二选一就是其滥用市场的典型表现，这是一种恶意垄 断，已违反了中国反垄断法的相关规定。在腾讯和3 6 0 的这场网络竞争中，相 关监管部门如工信部有失职之嫌，对此反应迟钝，行动缓慢。在腾讯和3 6 0 长达近 三个月的网络竞争过程中，工信部却长时间保持着沉默，没有对腾讯或3 6 0 任何一 方做出及时的调查，更没有采取相关监管措施。另一个失职的部门可能是商务部 的反垄断局。依据现行反垄断法第十七条，腾讯的做法涉嫌违反“滥用市场 支配地位”，可相关监管部门似乎在“观望”，当两败俱伤和网络用户权益遭受 侵害时，才有所行动，这不能不令人反思。 在此次腾讯和3 6 0 的网络竞争中，双方都有不正当竞争行为。即使3 6 0 此前的 行为是不正当竞争，腾讯也不应当采用一种更加恶劣的行为予以反击。腾讯的此 种做法明显违反反不正当竞争法的相关条款，涉嫌给q q 用户附加不合理的条 件。腾讯强制用户做出选择，剥夺用户的选择权，显然侵害