（国际法学专业论文）职务犯罪应对措施国际比较研究.pdf

中文摘要 摘要 从2 0 世纪8 0 年代中页全国掀起打击经济犯罪活动的热潮以来，新的法律政 策相继出台，特别是涉及职务犯罪的法律问题愈来愈突出。本文即旨在对职务犯 罪的比较研究的基础上，通过对各国法律有关职务犯罪规定的分析，尤其是对大 陆法系中一些与中国刑事法律相近的国家的法律的分析，提出对中国相关法律完 善的建议。 本文共分6 章，第1 章介绍职务犯罪的基本理论，首先介绍职务犯罪的概念 和特点，其次是职务犯罪的分类和发展。第2 章介绍了当今世界主要国家的关于 职务犯罪的法律规定并做了简要的比较，文章共介绍了以下国家的法律规定：德 国、法国、瑞士、芬兰、意大利。第3 章是各国有关职务犯罪管辖权的比较，本 章列举了德国、法国、意大利、瑞士、芬兰等国家法律的有关规定。第4 章是本 文的重要章节之一，本章笔者从大陆法系、英美法系以及国际组织三个角度来介 绍各地在预防职务犯罪方面所采取的措施和努力，并在最后对几个具有借鉴意义 的国家的法律和实施制度进行了比较研究。在大陆法系方面，笔者介绍了德国、 意大利、日本、韩国等，英美法系方面介绍了英国、美国、新加坡等国。第5 章 是论述联合国反对腐败公约。本章共分四节，第一节是对公约的总体介 绍；第二节介绍公约产生的背景；第三节论述公约制定的宗旨；最后一 节主要介绍公约在职务犯罪方面的规定和履行措施。第6 章是本文的核心部 分，也是本文写作的意旨体现所在。该章是在前文论述比较的基础上对我国应对 职务犯罪的措施提出建议。首先，认为大力推进经济与政治体制改革是有效地遏 制职务犯罪的重要途径：其次，对完善管理制度和监督机制提出了建议；最后， 在公职人员的教育方面提出了要求。 关键词：职务犯罪；刑罚；比较法 a b s t r a c t s 证c et h em i d 19 8 0 s ，a l lt h ec o u n t r yb e g a nt of i g h ta g a i n s tt h ee c o n o m i co f c r m i n a la c t v i t i e sa n dt h en e wl a w sa n dp o l i c i e sh a v eb e e ni n t r o d u c e d ，e s p e e i a u yi n r e l a ：t i o nt ot h el e g a li s s u e so fj o b r e l a t e dc r i m e sm o r ea n dm o r ep r o m i n e n t i n d e p t h d e v e l o p m e n to fe c o n o m i cr e f o r ma n d t h ed i s t r i b u t i o no fb e n e f i t so fd i v e r s i f i c a t i o no f c o m p l e xs i t u a t i o n sl e a dt oan u m b e ro fi d e a sa n dc o n c e p t sa n dl e g a lc o n f l i c t s n o to n l y a m o n gc o u n t r i e s ，b u ta l s oi nt h es c o p e o fo n ec o u n t r y ，t h ec o n f l i c to nt h ei d e ao ft h e o r y 舡np r a c t i c ee x i s t s t h i sa r t i c l ei sa i m e dt oc o m p a r et h ej o b r e l a t e dc r i m e s ，e s p e c i a l l y a n a l v z i n gs o m ec o u n t r i e sw h o s ec r i m i n a ll a w i ss e m i n a rt oc h i n a , a n dt h e np u tf o r w a r d s u g g e s t i o n s t h i sn o to n l yc o n d u c i v et oc h i n a sl e g a ls y s t e mi np a r t i c u l a rc r i m i n a ll a w s y s t e mo fc o m p r e h e n s i v e ，b u ta l s oc o n d u c i v et op r e v e n t i n gc o r r u p t i o ni nl i n e w i t ht h e n a t i o n a lc o n d i t i o n so fc h i n a sf i g h ta g a i n s tc o r r u p t i o na n db u i l d i n g ah a r m o n i o u s s o c i e t yo fs o c i a lb a c k g r o u n d t m sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i s tp a r ti n t r o d u c e sb a s i ct h e o r i e sa b o u t t h ei o b - r e l a t e dc r i m e s a n dt h i sp a r ti n c l u d e sf o u rp a r t s a tf i r s t ，i ti n t r o d u c e s 也e c o n c e p ta n dc h a r a c t e r so ft h ej o b r e l a t e dc r i m e s t h e n ，i tt a a l k s a b o u tt h e c l a s sa n d d e v e l o p m e r i to ft h ei o b r e l a t e dc r i m e s t h es e c o n dp a r td e s c r i b e s t h ec u r r e n ts t a t eo ft h e w o r l d sm a j o ri o b r e l a t e dc r i m e so nt h el e g a lp r o v i s i o n sa n dab r i e fc o m p a r i s o n t h i s c h a p t e rm a i n l yt a l k sa b o u tr e g u l a t i o n si ng e r m a n y ，f r a n c e ，s w i t z e r l a n d ，f i n l a n d ，a n d i t a l y t h et h i r dp a r tc o m p a r e st h ej u r i s d i c t i o n o ft h ej o b r e l a t e dc r i m e si nd i f f e r e n t c o u n t r je s ，e n u m e r a t i n gr e g u l a t i o n si ng e r m a n y ，f r a n c e ，s w i t z e r l a n d ，f i n l a n d ，i t a l ya n d s o o n c h a p t e rf o u ri s t h em o s ti m p o r t a n tc h a p t e ri nt h ep a p e r ，i nw h i c ht h ep a p e r i i i h o d u c e s 虹l em e a s u r e sa n de f f o r t sh a db e e na d o p t e dt op r e v e n ti ne v e r ya r e af r o m c o m m o nl a w , c o n t i n e n tl a w , a n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s b e s i d e st h a t ，i t s t i l l c o m p a r es e v e r a lc o u n t i e sw h i c hh a ds o m er e f e r e n c e s ，s u c ha sg e r m a n ，i t a l i a n ，j a p a n , k o r e 匝i i lc o n t i l l e n tl a w , a n de n g l a n d ，u s a ，s i n g a p o r ei nc o m m o nl a w c h a p t e rf i v e h a si i l t r o d u c e di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no na n t i c o r r u p t i o n ，f o ro u rc o u n t r yh a da d o p t t h i sc o n v e n t i o n ，i tw i l la s ko u rc o u n t r ym u s ta b i d eb yt h ep r o v i s i o n sa n dg i v eh a n d st o e a c ho t h e ri no r d e rt op e r f o r mi t so w no b l i g a t i o n s t h ep a p e rw i l ld i v i d ei n t of o u r s e c t i o n s 。i ne v e r yp a r ti tw i l li n t r o d u c et h eb a c k g r o u n d ，t h ea i m ，t h ep r o v i s i o n s ，a n d 英文摘要 p e r f o r m a n c e si nt h ec o n v e n t i o n c h a p t e rs i xi st h em a i no n ei nt h ep a p e r ，a l s oi st h ea i m o ft h i sp a p e r i tb a s e so nt h ea n a l y s i sa f o r e s a i da n dt h e ng i v e st h es u g g e s t i o n sf o r0 1 1 1 c o u n t r yt op r e v e n t k e yw o r d s ：j o b r e l a t e dc r i m e s ；p e n a l t y ；c o m p a r a t i v el a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下；独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士学位论文! 驱釜狸噩座越撞趁垦睡出筮堑塞：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密口( 请在以上方框内打“ ) 论文作 1 蓖 1 , 1 导 日期： 创新点摘要 创新点摘要 1 、本文首次采用比较法学研究的方法对我国职务犯罪的法律制度和预防措施 进行研究，并在借鉴和比较的基础上对我国职务犯罪法律制度的完善提出了建议。 2 、本文在综合我国职务犯罪类型的基础上，对职务犯罪的种类做了详细的分 类，认为：依据职务犯罪主观罪过形式而作的分类可以分为故意类职务犯罪与过 失类职务犯罪；依据构成职务犯罪的犯罪主体身份的不同而作的分类可以分为单 一型职务犯罪与混合型职务犯罪；依据职务犯罪所侵犯的客体的不同而作的分类 可以分为贪污贿赂类职务犯罪、渎职类职务犯罪与侵犯公民人身权利和民主权利 类职务犯罪；依据职务犯罪的主观要件和客观行为的不同而作的分类可以分为徇 私舞弊型职务犯罪、滥用职权型职务犯罪、玩忽职守型职务犯罪与贪利型职务犯 罪。 3 、文章在列举各国有关预防职务犯罪的措施时，不仅将英美法系与大陆法系 分开，而且还将国际组织的相关做法引入其中，更重要的是本文还将与中国国情 较为接近的韩国，印度等国家的法律制度进行了介绍，并在此基础上进行了比较。 4 、本文认为我国在预防和完善职务犯罪应对措施方面应该做到：首先应大力 推进经济与政治体制改革，要有效地遏制职务犯罪；其次应完善管理制度和监督 机制，如何完善则应从权力上分解、用人上合理、管理上交叉等角度上完善管理 制度，还要从实行“阳光体制 、强化社会监督、强化政党监督、加强检察机关 和纪律监督机关监督的相对独立性、强化权力机关的监督上来完善监督机制；再 次就是完善我国的法律制度。文章认为达到这个目的应从以下方面努力：在刑事 立法上，应明确职务犯罪的主体，使之更具体化、适当放宽职务犯罪的构成条件、 调整相关职务犯罪的法定刑、增设若干新罪，弥补现行刑法的疏漏、完善并重视 附加刑的运用；在刑事司法和执法上，应加大对职务犯罪行为的打击力度、其他 相关法律法规制度的建立健全、加强对自由裁量权的限制；最后就是应该加强对 职务人员的教育。 职务犯罪应对措施国际比较研究 引言 职务犯罪是刑法惩治社会犯罪行为的重点，在当前反腐倡廉的社会背景下尤 其如此。在刑法理论上，对职务犯罪不乏研究，但真正切合国际比较的研究并不 多见。迄今为止，职务犯罪依然是为人瞩目的多发性犯罪，也是全世界所面临的 一个难题。在我国反腐败和预防惩治职务犯罪依然是一项艰巨的任务。从2 0 世纪 8 0 年代中叶全国掀起打击经济犯罪活动的热潮以来，新的法律政策相继出台，特 别是涉及职务犯罪的法律问题愈来愈突出。经济改革深入发展和利益分配多样化 的复杂局面，导致了一些思想观念和法律上的冲突。不仅在国家与国家之间，仅 在一国范围之内的学术和实践的观念上就冲突不断。从国际比较研究的视角来研 究职务犯罪，这在全国尚属罕见。本文即旨在对职务犯罪的比较研究的基础上， 通过对各国法律有关职务犯罪的比较研究和分析，尤其是对大陆法系中一些与中 国刑事法律相近的国家的法律的分析，达到对中国法律的借鉴和完善，从而提出 完善的建议。这样既利于我国法律体系特别是刑法体系的完备，也利于防范腐败， 符合我国反对腐败的国情和构建和谐社会的社会背景。 我国现在已经是联合国反对腐败公约的成员国，这就必需要遵守公约 职务犯罪方面的国际协作和互助的规定。本文将专用一章对公约中有关职务犯罪 的部分进行介绍，并在公约的前提下分析我国应该作出的努力。 关于职务犯罪的研究，国外尚且不论，国内的研究虽然起步不晚，但并不成 熟。因为职务犯罪相对其他犯罪而言还是一个新生事物，他是在改革开放之后， 国内政治和生活观念发生了根本性的改变后才产生的。而且之前的研究和论证大 多是刑法学界的学者和官员在参与，只是在我国加入联合国反对腐败公约之 后，随着职务犯罪行为愈来愈国际化，职务犯罪主体开始外逃的情形不断增多， 这样从国际性的全新视角来审视我国的职务犯罪就尤为重要。目前，我国关于职 务犯罪的研究如上所言，基本上局限于国内法的范围，很少有从国际法的视角的 著作和论文。至于从国际比较的角度来研究，那就更为罕见了，是以本文关于职 务犯罪的国际比较研究可以说开创了职务犯罪研究的一个新的领域。 第1 章职务犯罪概述 1 1 职务犯罪的概念 第1 章职务犯罪概述 科学地界定职务犯罪的概念，是研究职务犯罪及其控制方略的前提和基础。 对此，诸多领域的学者以自己独特的视角作出了阐释。例如，有人从政治学的角 度出发，认为职务犯罪是运用公共权力来实现私人目标的行为；有人从社会学的 角度出发，认为职务犯罪是公职人员违背公认规范，背离既定的管理目标的行为； 还有人从伦理学的角度出发，认为职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕 落，等等。这些从不同角度所下的定义，对拓宽研究思路、深化关于职务犯罪现 象的认识十分有益。在职务犯罪的研究方面，刑事法学科( 包括刑法学、犯罪学 等) 一直担当着主力军的角色，尤其是近年来研究气氛相当活跃，学术成果不断 涌现。然而，在何谓职务犯罪这一最基本的问题上，还存在不少争议。关于职务 犯罪的概念，学界基本上有四种观点： 第一种观点认为，职务犯罪就是国家公职人员利用职务便利从事的犯罪活动， 并认为职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，就在于其主体只能是国家工作 人员。 第二种观点对职务犯罪的主体持较为宽泛的认识，认为是指我国刑法及全国 人大常委会有关的单行刑法规定的与职务有关的一类犯罪的总称，是公职人员利 用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并 依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。o 第三种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权 或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉 致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。国 。陈兴良职务犯罪认定与处理实务全书北京：中国方正出版社。1 9 9 6 ：2 3 o 何秉松职务犯罪的预防与惩治北京：中国方正出版社，1 9 9 9 ：2 7 。孙谦国家工作人员职务犯罪研究北京：法律出版社，1 9 9 8 ：2 0 职务犯罪应对措施国际比较研究 第四种观点认为，职务犯罪是指国家公职人员利用职务之便进行非法活动， 或者滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，破坏国家对职务行为的管理活动，依照 刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。回 这四种观点的主要分歧在于职务犯罪的主体范围：第一种观点认为其主体局 限于国家工作人员；第二种观点则将之界定为公职人员：第三、四种观点则认为， 职务犯罪的主体为国家公职人员。基于对特定现象的考虑，上述四种概念如果单 从对一类犯罪现象认识来看，不好做优劣判断，但从法条表述分析，并考虑到“职 务 这一特定词语的本源含义，那么可以认为第一、三、四种观点的界定的根据 不足。第一种观点将职务犯罪与国家工作人员职务犯罪等同起来，显然失之法律 上的根据。国家工作人员的身份所体现的是一种职务，而公司、企业、事业单位 的工作人员同样体现了一定的职务，比如现行刑法第1 6 3 条公司、企业人员受贿 罪中，法条即明示了构成本罪必须是公司、企业人员利用职务上的便利。对此， 1 1 9 9 5 年2 月2 8 日八届全国人大常委会第1 2 次会议通过的关于惩治违反：公司法 的犯罪的决定也作出类似的规定。第三、四种观点将职务犯罪的主体界定为国 家公职人员，其不妥当之处在于对“国家公职人员”范围再界定上。无论是1 9 7 9 年刑法典还是1 9 9 7 年刑法典中都没有对国家公职人员的表述；同时，国家公职人 员与国家工作人员的关系也容易混淆。既然将公职人员限定“国家”这一特定范 围内，那么同样由此将公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利的犯罪行 为给排斥掉。对于第二种观点，其界定的范围大致上是恰当的，但是其表述上存 在一定的缺陷，比如何谓“视同公职人员”就是一个比较模糊的提法，而“公职 人员这一词语的使用也会导致一定的混淆，就是它与国家工作人员的关系应该 怎样划清。 另外，该种观点虽然较为准确地界定了职务犯罪的主体范围，但它将犯罪客 观方面限定为“致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为 却是值得商榷 的。刑法所规定的重大损失都是针对犯罪行为已经造成的实际后果而言的，而现 行刑法并未将造成实际严重后果规定为所有职务犯罪的共同要件。有的职务犯罪 。樊风林，宋涛职务犯罪的法律对策及治理北京：中国人民公安大学出版社。1 9 9 4 ：i i i 第1 章职务犯罪概述 如滥用职权罪、玩忽职守罪确实要求造成一定的严重后果为构成条件，但也有的 职务犯罪，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等，只要行为人实施特定行 为即可构成犯罪。因此，以造成“重大损失 来描述职务犯罪的客观方面有以偏 概全之嫌，尤其不利于惩治职务犯罪的行为犯及未遂犯。 在对以上各种定义比较和鉴别的基础上，笔者提出如下定义，供学界同仁指 正。所谓职务犯罪是指，依照法律、依法授权或者合同约定而承担一定职务的人 员，在进行相应的管理活动中，利用职务上的便利，违背其依法应承担的义务， 依照刑法具体罪刑规范的规定应当承担刑事责任的行为；国家公职人员不履行职 责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活 动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称。 严格来讲，职务犯罪是犯罪社会学上的概念，所以其含义是宽泛的，不能直 接在实体法中套用。本文借鉴现在一些研究成果，从实体法的角度，对刑法中规 定的职务性犯罪作了概括性研究，所以本文是在实体法框架下使用这一范畴。 论及职务犯罪，人们首先从主体的角度认为是身份犯或特殊主体犯罪，强调 主体的定罪作用。其实这种主体要件仅仅是客观表现形式利用职务进行犯罪 的行为方式。从这个角度讲，职务犯罪是职务行为( 方法) 犯，而不是职务主体 犯。没有哪一种职务身份( 岗位) 是专门为犯罪所设定的，也不是专为犯罪提供 方便条件的，而只能说是为犯罪人所利用或亵渎的。从刑事责任的角度看，犯罪 主体仅仅是刑事责任的承担者，是责任的主体。也就是说作为主体的人，并不是 绝对的决定因素，也可能是被决定的因素，当然其被动性并不否认人的主体地位， 正如被害人也是一种主体，也可以成为犯罪的对象( 客体化) 。但也应当认识到 作为刑事责任的承担者，犯罪主体不仅是实质上的人，而且是法律上的人，不单 纯或不完全以自然及社会规格标准来确定，而是以法律规格和标准来确定的，这 就排斥那些不具有法定的承担刑事责任条件的人( 即使实施了严重危害行为的) 作为犯罪主体或承担刑事责任的主体。这就是说，在刑事责任中起决定作用的是 与主体有关的责任因素，而不是人的本身。这一观念具有犯罪主体法律化乃至形 式化的倾向，犯罪主体不是实质上的概念( 实施犯罪的人) ，而趋向于形式上的 职务犯罪应对措施国际比较研究 概念( 具有承担刑事责任条件的主体) 。从犯罪构成要件角度，犯罪主体被分解摹 为若干要素，即责任、责任能力、身份等，由此也明显区别于社会学上的犯罪人； 概念。犯罪责任主要表明危害行为与结果及行为人的责任关系以及所要承担的刑 事责任，其中也包括行为人的责任能力及影响这种能力的年龄和职务身份等。正 由于有些特殊犯罪只能发生在特殊领域，只能由特殊的人才能实施，所以刑法规 定了这些发生在特殊领域，由特殊主体所实施的特殊类型的犯罪。 本文力求从实践中的问题出发，从理论的角度探寻解决的办法。我们在司法 实践中遇到的突出问题有以下几个方面：第一，主体平等问题。因身份上的差异 而导致刑罚上的差异是客观存在的，但必须说明现代刑法身份上的差别有政治和 社会的因素，与历史上的绝对不平等有着本质的区别。圆现代意义的刑法身份是在 贯彻法律面前人人平等原则前提下作为确定犯罪和刑罚的法律因素，而不是政治 斗争和阶级斗争的产物。现在身份犯是犯罪类型的区别，不是阶级区分。所以职 务犯罪处刑轻重，是以实害为根据的，体现罪刑相当原则，而不是以政治需要、 等级偏见和人们情感为根据。再则随着社会变化发展，不同经济成分共存，多种 所有制性质主体需要得到同等保护，则成为主体平等的另一方面内容。第二，对 侵财型职务犯罪的认识。以权谋私和假公济私是该种犯罪的典型表现。贪官污吏 自古以来为民所切齿痛恨，这种情绪有其深远的社会原因。施刑过轻一直是人们 的感受，从重从严原则由此而生，然而这一原则的立法体现从严是立法技术的问 题，可以通过立法加以解决，关键则在于司法上真正予以实现。人们所看到的， 贪污贿赂犯罪处罚上存在减、免、缓过多的现象，一次又一次地敦促自首的通告， 对“自首悔罪者”大幅减免刑罚的政策措施。 对此民众并不从司法成本及诉讼交 易等高深理念来理解，而将打击不力视为腐败屡禁不止、愈演愈烈的根源之一。 而且客观存在着受贿者心存侥幸、旁观者不为所动，使人对刑罚的功能局限性深 感无奈，“从源头上遏制”便成为当然的呼声。第三，对犯罪人的态度。当前犯 罪虽不再被视为阶级对立的表现，但仍视为社会的敌对行为，对抗社会是人们对 m 董鑫国家公务员犯罪及其防治成都：成都科技大学出版社。1 9 9 5 ：1 8 2 蕾何秉松职务犯罪的预防与惩治北京：中国方正出版社。1 9 9 9 ：1 6 7 雪岳阳，张旭东职务犯罪心理实证研究的学术价值及其理论意义社会2 0 0 3 。( 6 ) 第l 章职务犯罪概述 犯罪的普遍认识。对犯罪的敌对心理直接导致对犯罪人的仇视，因而人们无法接 受“犯罪人也是犯罪被害者”的观念。不论是刑罚设置及施刑的方式，更多考虑 对犯罪的惩罚，而缺少考虑犯罪人复归社会的问题，由此带来的恶性循环现象大 量存在。第四、法律规定与实际的差距问题。社会发展加快，使得法律规定明显 滞后，人们力图通过不断补充或修订法律来适应形势，然而法律特有的局限性决 定了其不可能规定一切情况，前瞻性规定往往又不能切合实际，现行司法体制决 定了司法人员过分要求法律的细化，而这又往往违背规律。 实践证明，刑法规定 细化并不能涵盖所有的犯罪情况，密有所失实属必然。从立法情况看，一方面不 能完全满足实践需要，另方面也存在不同认识，引发了更多的争论和分歧，法 律的严肃性受到挑战。正由于在实践中遭遇的诸多困惑，促使学者们欲通过理性 化解难题，然而许多理论问题尚未论证清楚，在实践中却已开始推行，真可谓“讲 不通却行得通”。 职务犯罪的处罚原则是以事实、形势与政策为确定根据的。其中事实根据是 指违反职责、利用职权行为、结果及多层面的影响等直接关系定罪量刑的事实情 况。社会发展形势对犯罪特点和发展趋势产生影响，犯罪形势是社会形势的组成 部分。形势通过相应政策对犯罪处罚原则产生影响。确定处罚原则是以政策为根 据的。在处罚职务犯罪中理应贯彻各项法律及政策性原则。圆诸如求实与法制、区 分犯罪缘起、全面追究法律责任、效果、坚决与慎重、打防并重、平等等普遍原 则。其中，区分犯罪缘起原则在确定挪用犯罪中起了直接作用，对其他侵财型职 务犯罪的处刑也有相当影响。现行立法在贯彻全面追究原则上还存在许多技术问 题，妨碍原则的彻底实现。对职务犯罪的从严从重原则，在刑法上已有体现，只 是因技术原因，有些方面表现不明显，在认识上还存在误差。宽严相济原则在具 体刑罚制度上还要进一步深化。 平等原则的贯彻还有相当差距，特别是在公私经 济主体保护方面明显不足。刑罚配置在贯彻罪刑法定，罪责相适应、平等，刑罚 岳阳，张旭东职务犯罪心理实证研究的学术价值及其理论意义社会2 0 0 3 ，( 6 ) 。储槐植严而不厉为刑法修订设计政策思想北京大学学报，1 9 8 9 。( 6 ) 印孙艳敏，赵平志印度惩治职务犯罪注重立法检察日报2 0 0 4 年4 月1 3 日 职务犯罪应对措施国际比较研究 个别化，人道主义等基本原则同时，还应实现配刑适当，追求效益的具体原则。 要追求简洁明确、均衡有度、恰当适量的目的，从而保证刑罚配置的合理性和效 能。效益原则强调法定刑的有效性和有益性。在遏制和改造犯罪方面应创造新的 更有效的方法，改良刑种及适用方式，使罪犯在服刑中创造有益社会的价值，补 偿犯罪所造成的损害，为复归社会创造有利条件。圆对职务犯罪保留死刑是现实的 社会需要，并无理论上的合理性。自由刑的实质是限制自由。针对现行自由刑施 行方式的弊端，应创造适应各种罪犯个人情况的多样自由刑种和适用方式，以为 罪犯改造自新和复归社会创造条件。主张创造非监禁型自由刑和改良劳改方式， 以实现限制自由个性化、劳役效益化、改造社会化。在执行中应具有灵活性和可 变性，以适应每个人的具体情况。主张只对违法财产实行特别没收财产刑制度。 实行刑罚一身专属性原则，在适用财产刑时，也要强调罪责自负。在执行财产刑 之前，应首先考察被害人补偿问题。 在设置资格刑时，应注意具体权力和资格的 独立性和分别适用性，适用资格刑应强调有针对性地选择剥夺或限制权力，不应 不分情况一并剥夺或遗漏适用。在刑罚适用中，应贯彻全面适用原则，适用各种 刑种全面追究犯罪人的刑事责任。囝 1 2 职务犯罪的特点 综合目前法律规定和学理解释，“与职务相关”犯罪分为故意和过失两种罪 过形态，客观上表现形式分别为：利用职务上的便利，违背职责、滥用职务、不 履行或不正确履行职权、不尽职责或放弃职责、玩忽职守、徇私舞弊等。可见， 不论是何种形式都是以亵渎职务为特征的。同时，也可以说与职务相关的犯罪行 为也是以作为( 积极地利用职务，通过履行职务来达到犯罪的目的) 或不作为( 消 极地不履行职务) 为基本行为方式的。不论是积极的作为或消极的不作为，都表 现了行为人对职务的态度。职务相关性不仅是行为人本身具有职务，更主要是其 踞 ，u 田曲动孵“ 均加玑 察察学察检检法检民民政民从八筑从 构构对构重重治重其其防其及及其及讨讨及讨检检罪检法法犯法立立务立的的职的罪罪的罪赂赂警赂贿贿民贿污污安污贪贪公贪冰冰政冰 江江中江 刘刘周刘 敏敏泽敏书书世书薛薛郭薛 毋0 事曲 第l 章职务犯罪概述 主观恶性( 包括对职务的不正确态度) 和犯罪行为与职务的结合。通过对职务犯 罪这一范畴的简要分析，我们可以看出，与职务的相关性是此类犯罪的重要特点。 1 2 1 职务相关性 我国刑法学界对职务犯罪的“职务相关性特点”已有较深入的研究。就其理 论根据而言，国家公职人员或视同为公职人员，在取得一定资格后，就必须按照 法律或上级机关命令，在自己职务范围内执行职务行为，就是说在自己职务范围 内，必须为一定行为。这种义务是法律所规定的，或职责所要求的，与其职权相 联系的。因此，职务犯罪是犯罪行为和行为人的职务之间所具有必然联系的犯罪 行为。有人认为这里的关联性是职务犯罪的行为特性，是职务犯罪最本质的特征， 这种认识值得赞同。对职务犯罪的本质来说，不管是违法行使职务、滥用职权、 或利用职权进行非法活动，也不管是不履行或不正确履行职责而导致严重危害结 果，都与职务或职权、职责直接相关，这一特征是最根本的，是区别于其它非职 务犯罪的分界线。圆因此，可以说，并不是所有具有职务的人所为的犯罪，都是职 务犯罪，而只有犯罪行为与其职务具有相关性时，才可以称为职务犯罪。对于超 出职务范围，或者缺少与职务直接相关性的犯罪，则不能视为职务犯罪。 职务犯罪的职务相关性，也是需要界定的。有学者提出了“制约条件理论 ： ( 1 ) 受主体资格的制约。认为其行为是否与职务相关，首先看其是否具有国家公 职人员或视同公职人员的身份。如果行为人不具有公职人员的资格，则无职务相 关性可言。这种观念，似乎具有主体身份天然决定论的意味，也看到了与主体决 定论的观点有相通之处。但把主体资格( 身份) 纳入职务相关性问题中来谈，却 是一个值得注意的理论倾向，这也就意味着主体可以作为附属性问题而不是主导 性问题，主体并非根本决定因素，而是一个前提性或基本性因素。 ( 2 ) 受法律的 制约，即职务行为的法律规定性。这种法律制约性，还应包括职务本身的规范规 定性，即职务的合法性。至于职务行为的法定性则应当是指职务犯罪行为，应为 刑法明文规定，是罪刑法定原则的体现。就实质而言，职务犯罪行为是非法的职 m 夏勇走向权力的时代北京：中国政法大学出版社。1 9 9 5 ：2 0 2 。王凯石。周芳，职务犯罪的原因分析云南民族大学学报( 雷学社会科学版) ，2 0 0 4 ，2 1 ( 1 ) ：3 6 职务犯罪应对措施国际比较研究 务行为，尽管行为人具有合法的职务，在法定职务活动范围内，甚至有的犯罪表 面上还具有合法的形式，但实际上造成了危害性结果，违背了法定职责，具有实 质上的违法性。( 3 ) 受公务活动的制约。只有依法从事公务活动时，才能认为与 其职务有关。这种观点强调了职务行为的公务性。其实，这里应阐明职务犯罪是 在行为人职务范围内的活动，即在其职权管辖的领域，职务犯罪行为表面上是一 种执行职务的行为。 另外，我们在认识职务犯罪的职务相关性时，还应注意直接关联性，即是与 行为人职务直接和必然的联系，就是直接利用自己的职务、或放弃自己职务、滥 用或利用职权、不履行或放弃义务及违背职责，所有这些行为结果都直接针对职 务本身，直接违背职务要求和改变了职务活动的合法性质。那些超出职务限制和 范围，缺少与职务直接相关性的犯罪行为，不宜视为职务犯罪。o 犯罪行为与行为人的职务或职务活动密切相关，这是职务犯罪在客观方面的 ： 共性。即是在于犯罪行为均与行为人的依法享有的从事公务的职务活动有关，均 是行为人在履行其职务行为的过程中，不正确地行使自己依法享有的职权，从而 违背了相应的职责或者直接违背了自己职责上的要求。从以上论述，可以将职务 活动分为行使权力和非行使权力两类。一是与职务相关，即行为与行为人所承担 职务相联系，行为人直接利用本人的职权直接实施非法的职务行为，不正确履行 职务，滥用职权直接进行犯罪，如利用职权直接侵占、挪用自己所管辖的单位财 物。二是与行使职权无关的其他公务活动中进行犯罪。一种是犯罪行为与职务行 为结合在一起，另一种是犯罪行为与职务行为同时进行，交织在一起。正是这种 时空的同一性，手段方式的结合性，表明了该种犯罪与职务的密切相关性。 1 2 2 违背职责性 职务犯罪客观方面两个共同特点：一是犯罪行为与其职务或公务活动密切相 关；二是实施职务犯罪总是由违背职责义务开始的。 。刘世富论警察职务犯罪的防控对策铁道警官高等专科学校学报2 0 0 5 ，( 3 ) 。朱兴有预防职务犯罪问题研究北京：中国检察出版社。2 0 0 4 ：5 2 第1 章职务犯罪概述 违背职责性作为职务犯罪的行为特征，具体表现在于不正确行使职权导致违 背职责要求的行为。不正确行使职权是行为人出于贪利或者其他的目的，依靠自 己依法享有的职权或职务的地位而违反国家法律政策的规定的职责要求，不完成 或不正确地完成职务上要求完成的任务，或逾越自己的职务权限范围，导致国家、 单位或他人利益遭到损失的行为，也就是通常所说的“渎职”。具体表现为以权 逐利、以权侵权、以职权或地位滥施影响等。侵财型职务犯罪具体表现为行为人 不正确履行国家的法律及有关的规定，违反妥善管理或正当使用单位的财产的职 责，因而非法侵占或者擅自挪用，导致单位利益遭到损失，管理秩序遭到破坏。 侵财型职务犯罪是故意违背职责的行为，这与放弃或不履行特定职责的行为相异。 故意违反职责可以看作职务犯罪的起点。它并贯穿于整个犯罪过程中。该类犯罪 是以谋利、滥权、渎职等构成要素的。 1 2 3 主体特殊性 从主体构成来讲，行为人不仅具有普通犯罪所具有的普通责任能力，而且还 有因其岗位( 职务) 所要求的特殊责任能力，这是犯罪人承担特殊刑事法律责任 的条件。 职务犯罪是特殊主体犯罪，其主体的特殊性在于职务身份性的形式特征及经 管单位财产的特定职责，是利用职务进行的，并以职务活动为表现形式的。圆正因 为行为人利用了职务，其行为及结果的危害，涉及犯罪人与所在单位的关系，破 坏单位的管理职能和秩序，侵犯了多方面和多层次的法律关系、权利和利益，表 现出危害客体的复杂性及危害的多层性。很多人认为，这是评断这种犯罪具有更 严重危害性的依据。 1 3 职务犯罪的类型 职务犯罪的类型，是依据不同标准，把多种多样的职务犯罪划分为不同类型。 对职务犯罪予以科学分类，可在把握职务犯罪共性的基础上来进一步掌握各个职 。刘世富论警察职务犯罪的防控对策北京：铁道警官高等专科学校学报2 0 0 5 。( 3 ) 口李凯从国际反腐理念审视我国预防职务犯罪理念的重构湖北师范学院学报( 哲学社会科学 版) 。2 0 0 5 。2 5 ( 2 ) ：1 1 职务犯罪应对措施国际比较研究 务犯罪类型的特点和它们各自的构成要件。我国的职务犯罪根据不同的标准可以 做出不同的分类： 1 3 1 故意类职务犯罪和过失类职务犯罪 此是根据职务犯罪主观罪过的形式作出的分类。故意类职务犯罪，是行为人 明知自己违反职责的行为会发生有碍于国家对职务行为进行管理的结果，并且希 望或放任这种结果发生才构成的犯罪。刑法上规定的职务犯罪多数就是故意类职 务犯罪。例如贪污罪、滥用职权罪等。而过失类职务犯罪，是行为人应当预见自 己将违反职责义务的行为会发生有碍国家对职务行为进行管理的结果，因为疏忽 大意没有预见或者已经预见但轻信自己能够避免，以致于发生这种结果因而构成 的犯罪。刑法上规定的职务犯罪仅有一小部分是由过失构成的。 如玩忽职守罪、 过失泄露国家机密罪等。对故意类职务犯罪和过失类职务犯罪进行区分，对于正 确区分职务犯罪的主观方面的内容和寻找职务犯罪发生所具有的不同主观因素进 而有针对性的加以控制有很大的作用和意义。 1 3 2 单一型职务犯罪和混合型职务犯罪 此是根据构成职务犯罪主体身份的不同所作出的分类。单一型职务犯罪是指 根据我国刑法的规定，只能由国家机关工作人员才能成为犯罪主体因而构成的职 务犯罪。 刑法分则的第九章规定了职务犯罪都是单一型的职务犯罪。而混合型职 务犯罪是根据我国刑法的规定，不仅可以由国家机关工作人员成为犯罪主体同时 也可由其他的准国家机关工作人员成为犯罪主体因而构成的职务犯罪。刑法分则 的第八章规定了职务犯罪都是混合型职务犯罪。把单一型职务犯罪和混合型职务 犯罪进行对进一步把握职务犯罪主体的复杂性和正确把握犯罪主体的范围有很大 的意义和作用。 国张中友预防职务犯罪新世纪的社会工程北京：中国检察出版社，2 0 0 0 曲郭世泽，周中政公安民警的职务犯罪及其防治对策政法学刊1 9 9 8 ：2 6 刘世富论警察职务犯罪的防控对策铁道警官高等专科学校学报，2 0 0 5 ，( 3 ) 第l 章职务犯罪概述 1 3 3 贪污贿赂类职务犯罪、渎职类职务犯罪和侵犯公民人身权利和民主权利类 的职务犯罪 此是根据职务犯罪侵犯不同的客体所作出的分类。贪污贿赂类职务犯罪，是 以国家工作人员职务行为所具有的廉洁性为主要的犯罪客体因而构成的职务犯 罪。 刑法分则的第八章所规定的职务犯罪都是此种类型。渎职类职务犯罪，是以 国家机关的正常活动作为主要的犯罪客体因而构成的职务犯罪。 刑法分则的第九 章所规定的职务犯罪都是此种类型。侵犯公民人身权利和民主权利类的职务犯罪， 是以公民人身权利和民主权利作为主要的犯罪客体因而构成的职务犯罪。固刑法分 则的第三章所规定的职务犯罪都是此种类型。根据职务犯罪所侵犯的客体的标准 对职务犯罪进行区分，有利于认识同类的职务犯罪共同本质，有利于把握同类的 职务犯罪本质特征以及社会的危害性。 1 3 4 徇私舞弊型职务犯罪、滥用职权型职务犯罪、玩忽职守型职务犯罪和贪利 型职务犯罪 此是根据职务犯罪所具有的主观要件与客观行为的不同所作出的分类。徇私 舞弊型职务犯罪，是国家工作人员出自徇私的动机，利用职务上的便利而实施的 危害国家对职务行为进行管理的职务犯罪。刑法分则的第4 0 1 4 0 4 条、第4 1 0 4 1 4 条所规定之犯罪，都是徇私舞弊型职务犯罪。而滥用职权型职务犯罪，也有人称 为专权型职务犯罪，是国家工作人员利用职务的便利，不履行职责或者不正确地 履行职务，有碍国家对职务行为进行管理因而构成的职务犯罪。 刑讯逼供罪、滥 用职权罪等都是该类型职务犯罪。玩忽职守型职务犯罪，也有人称为失职型职务 犯罪，是国家工作人员不负责任，不履行或者不正确地履行职务，有碍国家对职 务行为的进行管理而构成之职务犯罪。玩忽职守罪、国家工作人员签订、履行合 同失职被骗罪等都是该类型犯罪。贪利型职务犯罪，是国家工作人员利用职务的 高铭暄，马克昌刑法学北京：北京大学出版社。高等教育出版社，2 0 0 i ：3 6 5 。 。高铭喧，马克昌刑法学北京：北京大学出版杜高等教育出版杜，2 0 0 i ：3 6 8 。高铭喧，马克昌刑法学北京：北京大学出版社高等教育出版杜，2 0 0 l ：3 8 2 。邓国良警察职务犯罪研究江西：江西高校出版社。1 9 9 9 ：1 1 3 职务犯罪应对措施国际比较研究 便利，非法牟取经济的利益，有碍国家对职务行为进行管理而构成之职务犯罪。：回 贪污罪、挪用公款罪等都是该类型职务犯罪。将职务犯罪从主观和客观行为的结 合方面进行区分，有利于从微观上把握各个职务犯罪的具体特点，进而对职务犯 罪有一个更全面、更深刻地了解和把握。 1 4 职务犯罪的历史发展 职务犯罪是一种长期的社会历史现象，其随着私有制的出现与国家公权力的 建立才诞生。中国古书记载的皋陶造律以及西方最早的成文法典汉谟拉比法典 之中，就已有关于惩治贪污受贿犯罪的法律规定。但是，在腐败和反腐败的长期 对抗中，人类社会始终没能摆脱贪污、受贿等职务犯罪的侵扰。著名学者王亚南 曾经说过：一部二十四史，实质上是一部贪污史。西方发达国家虽然经地几百年 的发展，才建立起了一套相对完备的法律体系，但仍然无法克服其自身存在的腐 败的问题。