（刑法学专业论文）我国刑法视野下刑事责任问题研究.pdf

我国刑法视野下刑事责任问题研究 法学硕士论文摘要 专 业刑法学 研究方向中国刑法和经济刑法 作者姓名刘 源 指导教师杨兴培 教授 从目前我国刑法学研究情况来看 刑事责任早已不再是刑法科学的热点问题 但不可否认刑事责任理论是刑法学最基础最重要的理论问题之一回顾上个 世纪八十年代中期以后的近十几年的时间里刑法学界有关刑事责任的论著总和 不下数十篇部似乎学者们对刑事责任理论的热情都在那时充分释放出来热 情过后复归的平静固然让人稍许感到落寞但这样的平静却更能促使人们展开理 性的思考 在我国刑事责任理论研究遭遇的难题在于在理论上我们早已明确刑事责 任理论对于是否给行为人施以刑事处罚以及处罚程度的确定具有十分重要的意 义但是司法实践中刑事责任的功能却始终不能象犯罪论和刑罚论那样得以充分 显现造成这种状况的主要原因无外乎刑事责任理论的定位不明而且考察对象也 不明确导致在研究具体问题时刑事责任的研究对象无法与犯罪构成对象相区 别刑事责任的评价功能无从发挥本文以责任为切入点通过对我国刑事责任 理论的演进作一梳理比较我国刑法视野下刑事责任理论与国外刑事责任理论的 联系和区别分析刑事责任的定位并厘清刑事责任的考察对象 本文除导言和结语外分为我国刑事责任理论的演进关于国外刑事责任理 论的评述以及构建适应我国刑法学理论体系的刑事责任理论三部分 全文约 35000 余字其中脚注 3000 余字 第一部分我国刑事责任理论的演进该部分首先通过介绍并评价了我国刑 法学中刑事责任理论的提出意义以及关于刑事责任的研究成果以现实的角度 剖析以往研究中存在的不足并分析了造成刑事责任在理论和实践上巨大反差的 缘由 第二部分关于国外刑事责任理论的评述众所周知我国刑事责任理论的 研究深受前苏联刑事责任理论的影响该部分通过对西方大陆法系和前苏联刑事 责任理论的评介比较了两者的不同在此基础上找到了完善我国刑事责任理 论的思维进路即在继承和借鉴思想的指导下以我国现有刑法学理论体系的基 础上寻找刑事责任的合理定位以求充分发挥刑事责任的功能 第三部分构建适应我国刑法学理论体系的刑事责任理论在这部分首先阐 述了刑事责任的研究范畴确立了刑事责任在刑法学中的地位并论述了将人身 危险性和期待可能性作为刑事责任的考察对象 结语部分对全文进行了总结 study on criminal responsibility in the viewpoint of criminal law of china (dissertation abstract of law master) major: criminal law research field:chinese criminal law author: yuan liu guider professor: xing pei yang as far as the present research situation of our criminal law concerned , the theory of criminal responsibility is no longer the focus problem . undeniable, however, its still one of the most important theoretical questions of criminal law. in the latest more than ten years since the eighties last century, therere total not less than several dozen treatises published. it seems that the enthusiasms of scholar at criminal responsibility theory is fully released out at that time. after that it calm dawn little by little, which no doubt makes people feel lonely slightly, but this calm impels people to launch the thinking of reason . in our country, the difficult problem faced by theoretical research of criminal responsibility is lain in : we have already made in theory clear that its very important for the theory of criminal responsibility to the sureness of punishing and punishing degree, but its importance cant appear as fully as crime theory and penalty theory in practice. the main reason is that the localization and research target of criminal responsibility are not clear, which lead to the fact that while studying the concrete problem , the research object of criminal responsibility is unable to be distinguished with the target of constitutive elements of crime, and the appraisal function of criminal responsibility has no way of giving play to. this text regards responsibility as the cutting point, combs through the gradual progress to the theory of criminal responsibility of our country, compares it with the relative theory abroad, analyzes the localization of criminal responsibility, and finally defines the target of criminal responsibility . this text , besides the introduction and conclusion , divides into three parts- gradual progress of criminal responsibility theory ,comment on the theory of foreign countries and the structure meeting of criminal responsibility theory systems of our country. therere more than about 35000 words of full text , including more than 3000 words of footnote among them . the first part: gradual progress of the theory of criminal responsibility of our country. this part first introduces the appraisal,the meaning and the achievement in research about the theory of criminal responsibility ,then analyzes the deficiency existing in the past study with the realistic angle, and analyzes the reasons that causes enormous contrast on the theory and practice of criminal responsibility . the second part: commentary of the theory of criminal responsibility about foreign countries. as everyone knows, the research of the theory of criminal responsibility of our country is deeply affected by theory of criminal responsibility of the former soviet union. this part compares the difference between the civil law system with the former soviet union law system through commentary on the above two. on the basis of this, finds the thinking way to perfect the theory of criminal responsibility of our country, namely look for the rational localizations of criminal responsibility in order to giving full play to the functions of it under the thought of carrying on and drawing lessons and on the basis of present theory system. the third part : structure the theory of criminal responsibility which meets the theoretical system of criminal jurisprudence of our country. the author explains the research category of criminal responsibility at first in this part, then establishes the position in criminal jurisprudence of criminal responsibility, and finally expounds the necessity to regard the personal danger and expecting possibility as observation targets of criminal responsibility. the final part of conclusion summarizes the full text. 我国刑法视野下刑事责任问题研究 导言 刑事责任是刑事法律和刑法理论中一个十分重要的问题我国刑法典总则 第二章第一节即规定了犯罪和刑事责任足见立法者对刑事责任问题的重视 但由于在我国刑事责任理论并没有象犯罪论和刑罚论那样形成系统完善的理论 体系加之刑事责任的考察要素往往被分解到犯罪构成中的主体要件和主观要件 之中这直接造成了责任概念的缺失状态这一状况表现在司法实践中则是人们 在谈论处理具体犯罪时刑事责任的考察往往处于一种可有可无的状态其地位 颇为尴尬我们认为造成这种状况的主要原因在于理论界对刑事责任的定位不明 而且考察对象也未明确导致在研究具体问题时刑事责任的研究对象无法与犯 罪构成研究对象相区别刑事责任的评价功能无从发挥因此尽管理论上早已 明确刑事责任理论对于应否对行为人施以刑事处罚以及处罚程度的确定具有十分 重要的意义可是司法实践中刑事责任的功能却始终不能如犯罪论和刑罚论那样 得以充分显现 本文以责任为切入点通过对我国刑事责任理论的演进作一梳理比较我国 刑法学视野下刑事责任理论与国外主要是大陆法系国家刑事责任理论的联系 和区别分析刑事责任的地位厘清刑事责任的考察对象以使刑事责任真正具 有理论上和实践上的生命力 第一章 我国刑事责任理论的演进 第一节 刑事责任理论的提出和意义 一刑事责任理论的提出 我国刑法视野下刑事责任问题研究 导言 刑事责任是刑事法律和刑法理论中一个十分重要的问题我国刑法典总则 第二章第一节即规定了犯罪和刑事责任足见立法者对刑事责任问题的重视 但由于在我国刑事责任理论并没有象犯罪论和刑罚论那样形成系统完善的理论 体系加之刑事责任的考察要素往往被分解到犯罪构成中的主体要件和主观要件 之中这直接造成了责任概念的缺失状态这一状况表现在司法实践中则是人们 在谈论处理具体犯罪时刑事责任的考察往往处于一种可有可无的状态其地位 颇为尴尬我们认为造成这种状况的主要原因在于理论界对刑事责任的定位不明 而且考察对象也未明确导致在研究具体问题时刑事责任的研究对象无法与犯 罪构成研究对象相区别刑事责任的评价功能无从发挥因此尽管理论上早已 明确刑事责任理论对于应否对行为人施以刑事处罚以及处罚程度的确定具有十分 重要的意义可是司法实践中刑事责任的功能却始终不能如犯罪论和刑罚论那样 得以充分显现 本文以责任为切入点通过对我国刑事责任理论的演进作一梳理比较我国 刑法学视野下刑事责任理论与国外主要是大陆法系国家刑事责任理论的联系 和区别分析刑事责任的地位厘清刑事责任的考察对象以使刑事责任真正具 有理论上和实践上的生命力 第一章 我国刑事责任理论的演进 第一节 刑事责任理论的提出和意义 一刑事责任理论的提出 历史上 刑事责任的问题是一个长期被人忽视的领域 奴隶制和封建制度下的 刑法其根本目的在于维护君主的专制集权统治在那时罪犯只被看成是司法的 奴隶对罪犯定罪量刑只是为了镇压和恫吓以维护统治阶级的统治 就我国刑事法学来看 尽管司法实践中刑事责任是常用的法律术语之一 而且 1979 年刑法和刑事诉讼法也分别有 18 个条文28 处直接提到或者涉及刑事责任 的概念但在 20 世纪 80 年代中期以前我国刑法学界一直没有对刑事责任问题 进行系统和深入的研究直到 1984 年 9 月苏联刑法学家b 巴格里沙赫马 托夫所著刑事责任与刑罚在我国的翻译出版刑事责任理论才逐渐引起我国 刑法学界的重视尤其是法学研究杂志对刑事责任问题展开了专题研究后 刑事责任问题迅速成为当时刑法科学的一个热门问题在此期间相继发表并出版 了一系列理论文章和著作其中比较有影响的文章主要有如张令杰论刑事责 任载法学研究1986 年第 5 期张京婴也论刑事责任载法学研究 1987 年第 2 期曲新久刑事责任的概念及其实现载政法论丛1987年第 6 期高銘暄论刑事责任载中国人民大学学报1988 年第 2 期关于刑 事责任问题出版的著作主要有张明楷刑事责任论张文等著刑事责任要 义张智辉刑事责任通论王晨刑事责任的一般理论 1我们认为 这些 论著的意义主要有两点其一在于介绍和评价其他国家刑事责任理论的研究历 史及其发展过程其二初步探讨了在我国现有刑法学体系中合理引进刑事责任 理论的可能性但从目前的情况来看客观地说前一方面的贡献是主要的而后 一个问题尽管论述不少但成就并不显著正如有学者所指出有关刑事责任问 题已发表的文章和专著提出了很多富有新意的观点和主张从而对构建我国刑 事责任理论作出了重要贡献但是从已经取得的研究成果来看我国刑事责任 理论尚未形成完整的理论体系有许多问题的研究尚待深入更没有得到刑事立 1 高銘暄主编 新中国刑法科学简史中国人民公安大学出版社 1993 年 5 月版第 7677 页 法上的充分重视 2 二刑事责任理论的意义 需要说明一点如前所述在我国刑事责任一词并非在 1984 年 9 月苏联 刑法学家b 巴格里沙赫马托夫所著刑事责任与刑罚出版后才出现刑事 责任的概念在此前的立法和司法实践中均有表述但是作为一个刑法学的重要理 论刑事责任却是在这本专著出版后才广泛地引起学界的关注基于此我们认 为作为刑法学重要理论之一刑事责任理论的提出应当在 20 世纪 80 年代中期 从刑事责任理论提出的目的和意义来看至少有以下两点 一由于受到非犯罪化和非刑罚化思潮的影响犯罪和刑罚之间的必 然因果关系的逻辑结构被打破刑事责任的功能受到重视 随着社会的发展与进步 现代刑法观念在近代刑法观念的基础上有了重大的发 展并被注入了新的内容非犯罪化和非刑罚化则是其中之一作为西方 国家由所谓的法治国向文化国过渡的重要表现非犯罪化的观念要求 将追究行为人刑事责任的范围限制在最低限度其根本意义在于避免刑法对社 会生活的过多干预使刑事司法力量更有效地对付严重犯罪将刑法应当归罪的 行为范围限制在确保国家和社会的公益与秩序和维护公共法益所必须的最低范围 内 3与此相对应 非刑罚化的观念也同时成为当今世界流行的刑罚思潮之一 非刑罚化的核心在于防止和减少犯罪须通过宏观的刑事政策和灵活有效的 技术措施等逐步加以实现在这一思想的指导下传统的犯罪刑罚的逻辑结 构受到冲击犯罪和刑罚之间的必然因果关系的逻辑结构被打破行为人因为犯 罪受到刑事处罚的实现方式不再是单一的刑罚方法而是呈现出多元化的态势 由于受到这一观念的影响许多西方国家在刑事立法和司法中开始积极推行非刑 2 张文等 刑事责任要义北京大学出版社 1997 年版第 5 页 3 德汉斯 海因里希耶赛克世界新刑法改革运动纲要见法学译丛1981 年 1 期 罚化措施比如在立法中通过减少自由刑的专条而代之以规定非刑罚处罚方法 在审判中通过减少适用自由刑的条款而代之以用非刑罚处置方法在行刑中通过 假释和减刑的大规模采用使在押罪犯刑期缩短早日复归社会等等 二十世纪七十年代末开始实行的改革开放国策促进了我国经济文化的对外交 流此时我国刑法学者敏锐地感受到非犯罪化和非刑罚化思潮对我国 传统刑法学理论所产生的意义他们在肯定刑罚只是实现刑事责任的基本方法 观点的同时指出刑罚并非实现刑事责任的唯一方法将刑罚视为实现刑事责 任的唯一方法的观点是报应刑论威吓刑论的产物强调除刑罚之外还有其 他非刑罚处罚方法如训诫责令赔偿损失等这一观点的提出使得刑事责任 理论在我国刑法学界中很快便得到认可 4 二刑事责任理论可以为人身危险性在定罪量刑过程中发挥评价功能提供理论 根据 与刑事古典学派只重视研究犯罪行为及其实害不同 刑事实证学派突出强调犯 罪人及其人身危险性尽管以后的刑法学者对实证学派过分强调行为人人身危险 性的观点进行了批驳和修正但由于人身危险性符合刑罚特殊预防目的的要求而 为大多数国家刑法学者认可从我国情况来看刑法理论在一定程度上受到刑事 古典学派和刑事实证学派的双重影响在犯罪论中强调犯罪社会危害性刑罚 便是报应之刑而在刑罚论中出于发挥刑罚特殊预防目的的需要必然重视犯 罪人的人身危险性实行刑罚个别化基于以上思想对犯罪人裁量刑罚时不 仅要根据其行为已经造成的社会危害而且也应当充分考察犯罪人对社会的潜在 威胁程度研究人身危险性的意义在于注重研究行为人的主观恶性从发展动 态的立场考察行为人有利于使其改恶从善重新做人也有利于扩大刑法的促 进机能压缩刑法的限制机能 人身危险性问题研究的关键在于该理论在我国刑法理论中的地位具体而言 4 参见张明楷 刑法学法律出版社 1997 年版第 491 页 包括两个方面一是人身危险性的性质即人身危险性与社会危害性之间的关系 它所解决的是人身危险性究竟是社会危害性的一部分还是与社会危害性并列的东 西二是人身危险性在刑法理论中的地位和作用它解决的是人身危险性是犯罪 的本质特征还是定罪因素抑或是刑事责任量刑因素这两个问题相互联系 第一个问题是解决第二个问题的前提和基础第二个问题是研究人身危险性理论 的落脚点 5 刑事责任理论将人身危险性纳入体系之中为引进人身危险性理论提供了可 能有学者对此评价刑事责任虽然是基于实施犯罪行为而产生的但刑事责任 的轻重程度不完全取决于已然的犯罪行为正如有的学者指出决定刑事责任存 在或不存在有或没有的根本原因和内在根据只能是犯罪构成或实施犯罪行为 不可能是别的什么东西至于刑事责任存在的问题解决以后还要解决刑事 责任的程度大小问题此时不仅要考虑犯罪构成事实本身所体现的社会危害程度 而且还要考虑犯罪构成以外的案情其他事实所体现的社会危害程度以便使刑事 责任实现质和量的完整统一为人民法院的量刑提供确切而合理的根据有的学 者也认为犯罪以外的因素主要是犯罪人的一贯表现悔罪表现等也对刑事 责任的程度产生着重要的影响因此犯罪的社会危害性是指犯罪给社会已经 造成的危害其评价对象是严重危害社会的行为属于已然的领域 而犯罪人的人身危险性是指犯罪人的再次犯罪的可能性属于未然 的领 域总之犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性决定刑事责任的有无 及其程度 犯罪分子应负刑事责任的大小 决定对其是否适用刑罚或者处罚宽严 6可见 将行为人人身危险性的考察纳入刑事责任范畴将刑事责任作为介于犯罪 和刑罚之间的桥梁和纽带作为罪刑关系的调节器也成为刑事责任的一个基本 功能 5 赵永红 论人身危险性载刑法中的定位载法学评论2002 年第 2 期 6 参见马克昌主编 刑法通论武汉大学出版社 1995 年版第 289291 页 第二节 先前研究成果 本文以刑事责任问题为题 意图探寻在我国现有刑法学体系中刑事责任的定位 及考察对象要达到这一目标借鉴先前已有的研究成果分析其中得失是必 须的从以往出版和发表研究刑事责任的论著来看讨论的问题主要集中在以下 几方面 一关于刑事责任的概念 什么是刑事责任这是研究刑事责任首先要解决的问题但恰恰在这个问题 上我国刑法学界分歧颇大其说不一其中有以下几种具有代表性的观点 一后果说 认为刑事责任是依照刑事法律规定 行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承 担的法律后果 二义务说 主张刑事责任是犯罪人因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚 的特殊义务 三刑事法律关系说 指出刑事责任是刑事的刑事诉讼的以及劳动改造的法律关系的总和 四责难说 提出刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应当承担的 代表国家的司 法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性的评价和谴责 7 有学者在对以上观点比较分析后 指出 尽管前面三种定义对于丰富刑事责任 理论起到了一定的作用但却都没有揭示刑事责任的实质他们进一步解释导 致这种局面的原因主要是人们事先形成了犯罪刑事责任刑罚的模式 在这种模式下刑事责任只是犯罪与刑罚的中介难以具有实质意义前三种定 7 苏惠渔主编 刑法学修订本中国政法大学出版社 1997 年版第 263 页 义只从这一模式中抓住问题的一个方面例如后果说只是看到了犯罪与刑事 责任之间的因果关系而义务说只是看到了犯罪人受刑事处罚是因为他具有受刑 罚处罚的义务刑事法律关系亦只是从中看到国家与犯罪人在认定犯罪确定刑 罚 执行刑罚的关系 8我们同意以上对前三种观点不足之处的分析 相比较而言 责难说则更贴近刑事责任的本质但由于刑事责任的主要功能在于根据主客观因 素对行为人应否实施刑事处罚进行评价因而刑事责任从本质上来说应当是一种 动态的评价体系而并非静态标准从这一点来说责难说仍显不足 二关于刑事责任的根据 刑事责任的根据一般是指刑事责任赖以产生和存在的基础 它是刑事责任理论 中一个最重要最核心的问题正如前苏联学者所指出的刑事责任及其根据问 题是苏维埃刑法科学的核心问题 9在我国 几乎所有研究刑事责任理论的论著都 谈到了刑事责任根据问题但刑事责任的根据究竟是什么至今仍是一个有争议的 问题 一犯罪构成唯一根据说 认为犯罪构成是划分罪与非罪的唯一根据这是刑事责任的唯一基础 10 没有犯罪构成就意味着该人不犯罪不是有罪的人从而也就不负刑事责任 不受刑罚处罚 11该观点显然是受到前苏联刑事责任理论的影响 在前苏联刑法 理论界公认的公式是犯罪构成是刑事责任的唯一根据 12但目前持这一观点的学 者已经很少值得注意的是现在部分学者在将犯罪构成的概念区分为法 定犯罪构成和犯罪构成事实的基础上坚持犯罪构成是刑事责任的根据实际 8 参见张明楷 刑法学上法律出版社 1997 年版第 369370 页 9 曹子丹等译 苏联刑法科学史法律出版社 1984 年版第 36 页 10 求是学刊1980 年第 3 期 11 高銘暄主编 刑法学法律出版社 1982 年版第 100101 页 12 苏别利亚耶夫科瓦廖夫主编苏维埃刑法总论中文版群众出版社 1983 年版第 29 页 上是主张犯罪构成事实是犯罪主体负刑事责任的客观根据 13 二事实和根据说 该说认为能够从一个侧面反映和影响刑事责任的存在 性质 程度和实现等事 实或情况都是刑事责任的根据它包括两个层次的法律事实即决定刑事责任有 无的法律事实和决定刑事责任程度的法律事实 14 三社会危害性说 认为社会危害性是刑事责任的唯一根据 15但论者没有解决人身危险性与社会 危害性之间关系的问题从目前来看片面强调根据已然之罪来追究刑事责任 显然不符合刑罚特殊预防目的 四罪过说 认为罪过是行为人承担刑事责任的根据 他们指出 任何一个具有刑法意义的 行为都只能是在认识和意志的支配下的行为没有主观罪过无论是行为或行 为人都将是无辜的 16该说显然是受到刑事古典学派理论的影响 但罪过的内 容是什么以及与犯罪构成中主观要件如何区分等问题论者却没有很好解决 五多重根据说 还有的学者主张从不同的学科角度来探讨刑事责任的根据 表现在从哲学上探 讨刑事责任的根据和从法学上探讨刑事责任的根据刑事责任的哲学根据在于行 为人的主观能动性刑事责任的法学根据又包括实质根据法律根据和事实根据 三方面其中刑事责任的实质根据是犯罪的社会危害性刑事责任的法律根据是 刑法规定的犯罪构成刑事责任的事实根据是符合犯罪构成的行为 17 13 参见何秉松 刑法教科书中国法制出版社 1997 年版第 440444 页 14 吴宗宪 试论我国刑法总论的完善载法学与实践1987 年第 3 期 15 刘德法 论刑事责任的事实根据载法学研究1987 年第 5 期 16 余渝才 刑事责任论试析法学研究1987 年第 5 期 17 参见苏惠渔主编 刑法学修订本中国政法大学出版社 1997 年版第 268273 页 三关于刑事责任论在刑法学中的地位 传统刑法学体系以犯罪和刑罚为基石 认为 刑法学就是对犯罪和刑罚的规律 对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学这一认识势必导致刑事责任在刑法 学理论中不具有独立的实体意义否定了刑事责任的独立性因而该观点已经 不再为当前刑法学界认可从我国目前的刑法学论著来看作者通常在肯定刑事 责任在刑法学理论独立的实体地位的同时对刑事责任在刑法学体系中的地位主 要提出了以下见解 一罪责刑平行说 该说认为犯罪刑事责任刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴刑事责任 是介于犯罪和刑罚之间的纽带犯罪是刑事责任的前提刑事责任是犯罪的法律 后果刑事责任是刑罚的前提刑罚是实现刑事责任的基本方式在我国这一 观点得到大多数学者的赞同 18 二责罪刑平行说 该说指出刑事责任是刑法理论的一个独立的组成部分从刑事立法学的角度 看应当是刑事责任在先犯罪在后如张智辉先生就在其专著刑事责任通论 中表达了这样一种观点他认为刑事责任论虽然在体系上可以与犯罪论刑 罚论和罪行各论相并列但在价值功能上它具有基础理论的意义刑事责任理 论所揭示的是刑法的基本原理它的具体内容应当由犯罪论刑罚论和罪行各论 来丰富因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后和刑罚之先导而插入犯罪 论和刑罚论之间的部分而应作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前并作为刑 法的基本原理来把握 19 三罪责平行说 该说主张犯罪是刑事责任的前提 刑事责任是犯罪的结果 所以将刑事责任作 18 参见高銘暄 马克昌主编刑法学北京大学出版社高等教育出版社 2000 年 10 月版第 4951 页 19 张智辉著 刑事责任通论警官教育出版社 1995 年版第 15 页 为刑罚非刑罚处罚方法以及其他刑事责任实现方式的上位概念将刑罚论置于 刑事责任中在马克昌先生主编的刑罚通论一书开宗明义第一章第一节便 指出犯罪是刑事责任的前提刑事责任是犯罪的必然结果刑事责任不等同于 刑罚但刑罚却是实现刑事责任的主要形式 20 第三节 疑难和困惑 一困惑 从以上的引述可以看出 关于刑事责任问题我国刑法学者曾作过较为深入的研 究并初步形成了一套理论体系但是从现实情况来看由于长期受到刑事责 任是犯罪的法律后果观念的影响加之犯罪论中犯罪构成体系的完备使得刑 事责任难以具有真正独立的意义在考察行为人应当承担什么种类的刑事处罚以 及刑事处罚程度时刑事责任并没有发挥应有的功能实践中表现为虽然我国刑 法学界对刑事责任理论研究花费了很多笔墨但是成效殊微以经济学的观点来判 断投入的成本和产生的效益极不成比例这种情况实在令人困惑经过思考 我们认为此种状况的出现在于先前研究的思维进路出现偏差 二问题之根源 一以往研究只重视对国外研究成果进行评介却未能将刑事责任理论与现有 刑法学体系合理衔接此乃偏差之一 综观以往论著 它们大都从借鉴 引进国外刑事责任理论的角度出发分析说明 问题这种思路是可取的但关键在于这些论著中前半部分在涉及刑事责任产生 实质等问题时将国外观点基本照搬而在后半部分论及刑事责任根据以及刑事责 任的实现等问题时重又回到刑罚论的内容这样的论述方式让读者难免产生中 20 马克昌主编 刑罚通论武汉大学出版社 1995 年版第 3 页 洋嫁接的感觉同时这种嫁接也缺乏平稳的沟通显得十分突兀从那些在我 国刑法学界产生重要影响的关于刑事责任问题的论著为模本进行分析其结构体 系的模式基本类似首先以西方国家主要是大陆法系国家刑法理论中关于刑 事责任的理论为起点对自刑事古典学派到刑事实证学派的观点逐一评述并在 此基础上假以前苏联学者的观点为过渡进而讨论我国刑事责任理论对作者 取之以比较研究方法和历史研究方法似乎并无不妥但从这些论著的论述结构 编排来看却表现出未能与我国现有刑法理论合理衔接的不足比如在有的著作 中把刑法犯罪构成中的主体主观方面以及客观方面等内容统统放在刑事责任 论中予以考察让读者难以辨识刑事责任理论与犯罪构成理论的区别 21 二以往以刑事责任为题的论著在论及刑事责任问题时没有区分在我国与国 外刑法体系结构中刑事责任的地位不同导致在引进刑事责任理论后却发现其在 我国刑法学体系中水土不服此为另一偏差 西方国家主要是大陆法系国家的刑法体系在犯罪论中犯罪的成立应当具 备符合构成要件性即行为的该当性有责性和违法性的特征其中有责性的含 义是指归责性即对行为人施加作为无价值判断的非难的可能性在日本刑法学 者木村龟二主编的刑法学词典中说刑法上所谓的责任是根据行为人符合构 成要件的违法行为可以对其施加作为无价值判断的非难或者非难的可能性刑 法上的责任准确的说就是刑事责任或者法律责任 22可见 与我国一元论的 犯罪论体系不同西方国家刑法学体系中责任并不是犯罪构成之外的一个独立因 素而是存在于犯罪构成要件其中的犯罪成立的条件之一就这一点而言我国 和大陆法系国家是完全不同的 由于以上问题的存在 因而论述刑事责任时 尽管以往学者对刑事责任的有关 问题投注了大量笔墨也形成了一套看似完整的理论体系但当我们将其放置在 21 参见王晨 刑事责任的一般理论武汉大学出版社 1998 年 10 月版张智辉刑事责任通论警官教 育出版社 1995 年 9 月版 22 木村龟二主编 顾肖荣等译刑法学词典上海翻译出版公司 1991 年版第 218 页 整个刑法理论体系中加以考察时却发现不能充分体现刑事责任的理论价值从 实践的角度观察因为刑事责任理论考察对象的不明确或者说与现有犯罪构成理 论考察对象的雷同使得刑事责任无法得到象犯罪论和刑罚论那样的重视 第二章 关于国外刑事责任理论的评述 历史的进程从哪里开始 对历史的思维进程也应当从哪里开始 在我国尽管相 比其他部门法学刑法学在研究领域的广度和研究问题的深度上都处于领先的地 位但具体到刑事责任问题而言研究成果相当薄弱所以欲对刑事责任理论 进行全面研究使之成为科学完整的理论体系我们就应当对刑事责任的形成 发展进行全面的反思和回顾以历史的和现实的角度观察我国刑事责任理论除 深受前苏联刑法学理论的影响之外目前绝大部分学者在讨论刑事责任理论时也 特别注重引进西方国家尤其是大陆法系国家刑法理论这就使得我们要真正搞清 刑事责任问题就不能不研究前苏联和西方大陆法系国家的有关刑事责任理论 第一节 西方大陆法系国家刑事责任理论评述 出于法学成果承继性的考虑 在本文中论及的西方国家刑事责任理论是指西方 大陆法系国家的刑事责任理论 一刑事责任理论的形成与发展 一刑事责任概念的形成 刑法从根本上来说就是设定和追究刑事责任的法律因此刑事责任的制度 和观念演变和发展的历史贯穿于刑法的历史由责任内容的角度观察刑事责任 经历了由结果责任时代到行为责任时代的嬗变 刑法产生之初 氏族观念和原始的复仇本能使刑法的制定和适用带有浓厚的团 整个刑法理论体系中加以考察时却发现不能充分体现刑事责任的理论价值从 实践的角度观察因为刑事责任理论考察对象的不明确或者说与现有犯罪构成理 论考察对象的雷同使得刑事责任无法得到象犯罪论和刑罚论那样的重视 第二章 关于国外刑事责任理论的评述 历史的进程从哪里开始 对历史的思维进程也应当从哪里开始 在我国尽管相 比其他部门法学刑法学在研究领域的广度和研究问题的深度上都处于领先的地 位但具体到刑事责任问题而言研究成果相当薄弱所以欲对刑事责任理论 进行全面研究使之成为科学完整的理论体系我们就应当对刑事责任的形成 发展进行全面的反思和回顾以历史的和现实的角度观察我国刑事责任理论除 深受前苏联刑法学理论的影响之外目前绝大部分学者在讨论刑事责任理论时也 特别注重引进西方国家尤其是大陆法系国家刑法理论这就使得我们要真正搞清 刑事责任问题就不能不研究前苏联和西方大陆法系国家的有关刑事责任理论 第一节 西方大陆法系国家刑事责任理论评述 出于法学成果承继性的考虑 在本文中论及的西方国家刑事责任理论是指西方 大陆法系国家的刑事责任理论 一刑事责任理论的形成与发展 一刑事责任概念的形成 刑法从根本上来说就是设定和追究刑事责任的法律因此刑事责任的制度 和观念演变和发展的历史贯穿于刑法的历史由责任内容的角度观察刑事责任 经历了由结果责任时代到行为责任时代的嬗变 刑法产生之初 氏族观念和原始的复仇本能使刑法的制定和适用带有浓厚的团 体主义和报复色彩此时刑法更多地注重犯罪造成的实际危害结果并根据这种结 果的危害程度来决定刑罚而较少考虑犯罪时的具体情况和犯罪人是否有罪过 当时的刑事责任体现出以下特征即严格地以结果论责任机械地实行对等报应 长期实行株连责任以及带有浓厚的宗教色彩 对中世纪罪刑擅断之司法黑暗的批判导致了行为责任时代的到来 资产阶级在 反对司法专横尊重人权宗旨的指导下把刑法上的责任和惩罚限定在表现于客 观的行为限度内此时刑事责任的追究强调罪刑法定原则坚持主客观统一的责 任原则实行罪责刑均衡 23 刑事责任在经历由结果责任到行为责任的演进过程中 强化了责任理论与犯罪 论的紧密联系因为犯罪是否成立不能再简单地以危害结果的出现作为衡量标准 同时必须充分注意到对行为人对实施危害行为的非难的可能性及其相应的程度 换言之这一过程同样意味着把符合构成要件的违法的行为与行为人本身连接起 来以此决定是否对行为人进行非难于是刑事责任理论的重要性愈发显著 二刑事责任的概念之说 关于大陆法系国家刑法学中是如何描述责任概念的不同学派学者对责 任的概念有不同的理解 在德国刑事社会学派的代表李斯特认为所谓责任指行为人与已经发生 的违法结果之间的主观联系法律上的责任是与它联系在一起的由该定义可以 看出李斯特从刑事社会学派思想出发将责任视为行为人与行为结果之间的心 理联系注重责任概念中的主观心理因素与结果之间的因果关系强调结果无价 值德国另一著名学者弗兰克则从规范责任论的角度出发指出责任即非难的 可能性在弗兰克看来责任的实质是一种法律规范的否定性评价这种否定性 评价并非强调结果无价值而是强调行为无价值当今德国著名刑法学者耶赛克 认为所谓责任就是指意志形成的非难可能性可见耶赛克的定义实际上 23 参见张智辉 刑事责任通论警官教育出版社 1995 年 9 月版第 3437 页 是心理的因素和规范的因素两者的折衷强调责任是心理事实和规范评价的有机 统一这一定义相较之先前的看法无疑有了很大的发展 24 在日本刑法学者小野清一郎从道义责任论的角度阐述了责任的概念认为 所谓道义责任是指给予对那种行为人理应知道不该去做而事实上他却做了 的违法行为要进行非难这一点而确定的责任 25大谷实认为 所谓责任指就 实施了符合构成要件的违法行为对该行为人道义上可能的非难即非难可能性 26 另一著名学者野村稔则站在规范论的立场上认为责任是一种规范的非难是就 违法行为而对行为者所实施的非难 27西原村夫教授也以规范责任论的观点为出发 点指出所谓责任意味着应受刑罚的法律上的负担其内容是对实施违法行为的 社会伦理的非难木村龟二认为所谓责任指以实施了符合构成要件的违法的 行为为理由对行为人所进行的社会的非难和非难的可能性即呵责性 28 可见 尽管大陆法系国家刑法学者对责任的概念的理解不尽相同 但是他们对 责任的本质是非难可能性的认识还是比较一致的相比道义责任论仅从人的 意志自由的角度出发对责任的认识规范责任则强调责任的产生是以刑法规范为 衡量标准对行为人的意志形成作出否定性评价这种否定性评价虽然上是刑法规 范对心理态度的评价但却是通过对行为人的客观外在行为的评价来完成的所 以责任的非难就是心理事实与规范评价的统一这一观点也为大多数学者所接 受 二刑事责任的本质 在西方大陆法系国家刑法学者在研究刑事责任本质时由于自何种角度理解 24 参见德托马斯 魏根特汉斯海因希耶赛克著徐久生译德国刑法教科书中国法制出版社 第 490505 页 25 小野清一郎 犯罪构成要件论中译本中国人们公安大学出版社 1991 年版第 24 页 26 马克昌 比较刑法原理武汉大学出版社 2002 年版第 425 页 27 野村稔著 全理琪何力译刑法总论法律出版社 2001 年版第 271 页 28 马克昌 比较刑法原理武汉大学出版社 2002 年版第 425 页 责任的不同形成的理论也各有不同譬如从责任的基础和根据为出发点形 成了道义责任论与社会责任论之区分从责任包含的内容为起点亦有心理责任 论和规范责任论之主张以责任非难的对象的不同为标准则可划分为行为责任 论意思责任论性格责任论和人格责任论虽然理论分类复杂但如果透过人 为的标签的框定深入研究的话我们将会发现此等理论由于在某一观点 上的论旨相同就该观点可谓为系同一理论 29为此我们将按照 道义责任论 社会责任论和折衷责任论的区分来评述关于刑事责任本质理论 一道义责任论 道义责任论以哲学上的非决定论为根据将刑事责任的基础求诸于行为人 的自由意志之中以人的意志自由选择作为非难的前提主张凡达到一定责任年 龄且具有责任能力的人都有自由意志可以基于自由意志决定自己的行为并 由此对自己的行为负责行为人实施犯罪行为而承担刑事责任其实质在于行为 人基于自由意志而选择危害社会的犯罪行为应就该行为及结果受道义上的非难 该说主张责任即为非难的可能性也就是说根据道德伦理的要求他可以选择 合乎法律要求的行为但他却选择了违背法律要求的犯罪行为从行为人的主观 上来看有两种表现形式一是行为人虽然认识到其行为违反道义性但仍然为其 行为即故意二是行为人虽然可能认识到其行为违反道义但却未予认识而为 其行为即过失主张道义责任论的著名学者有德国的迈耶以及日本的小野清 一郎不破武夫小野清一郎指出所谓刑事责任即以犯罪为原由根据 而科犯人以刑罚此虽系依据刑法法规而在法律上所规定之法律的责任然此责 任之核心即系道义的责任刑法基于道义的责任而归责于违法行为之人法律 的责任乃系道义责任之类型化 30 在道义责任论发展过程中先后经历由古典道义责任论到近代道义责任论的 29 洪福增 刑事责任之理论台湾三民书局 1988 年版第 7 页 30 转引自洪福增 刑事责任之理论台湾三民书局 1988 年版第 10 页 理论沿革前者以形而上学的绝对自由意志为责任基础较少考虑行为人意志以 外的因素但随着实证主义和社会责任论的发展该理论的缺陷越发明显而遭否 定而后者强调的所谓道义责任并未将考察的对象仅限于行为人的主观心理要 件故意与过失也主张把行为人的主观精神能力及客观环境条件纳入道义责任 的内容为此有学者指出故其所主张的道义责任论已脱离昔日之古典道义 责任之窠臼而于规范责任所论相近矣 31 二社会责任论 社会责任论是 19 世纪末 20 世纪初 在社会目的思潮的影响下产生的一种理论 该说以实证主义决定论为哲学根据否定自由意志是从个人应为全体社会共 同体而存在的社会本位立场而发展起来的一种实证学派的责论理论 32社会责任 论认为人的意志和行为是由人的素质身