浅析世博标志特许经营与《商业特许经营管理办法》(2005年世博法治论坛文章翟敏).doc

浅析世博标志特许经营与商业特许经营管理办法摘要：2005年2月1日商务部颁布的商业特许经营管理办法正式实施，为规范特许经营市场提供了正式的依据，特许经营这一最具有生命力的营销模式在我国必将具有更广阔的发展前景。上海世博会在实施世博品牌推广计划时，亦选择了特许经营作为其模式之一。本文就世博标志特许经营是否符合商业特许经营管理办法等几个方面，对上海世博标志特许经营计划尝试进行粗浅的分析。关键词：特许经营、世博标志、特许人主体资格、直营店上海世博会事务协调局2005年3月29日宣布，正式启动世博会特许产品设计大赛。这表明作为品牌经营战略的重要一步，世博会已开始了标志产品特许经营的尝试。根据世博会市场开发工作的进度，世博会标志特许经营产品经营计划今年开始全面启动试运营。从2006年到2010年底，特许经营计划将进入正式运营阶段。那么什么是世博标志的特许经营，它与一般意义上的特许经营有什么不同，上海世博会事务协调局为什么会采取这一方式进行品牌推广呢？世博标志特许经营计划是否适用商务部出台的商业特许经营管理办法呢？笔者分析特许经营及商业特许经营管理办法的相关规定，从而解答上述问题，笔者的分析若能对上海世博标志特许经营计划有些许帮助，笔者将备感无限荣幸。一、特许经营特许经营(Franchise) 一词源于法文, 原意为免于奴隶、苦役的身份，经演变而引申为特许人的一种特权, 它为一般人提供一个拥有自己事业的机会，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本。现在特许经营已经演变为一种经营方式，成为企业不断发展自身的一种高效的运作方式，被誉为二十一世纪最具有生命力的企业现代营销模式。它“是一种建立在有独立的法律、经济地位的企业之间紧密的和不断发展的合作关系基础之上的营销产品、服务、技术的营销网络。在这个网络中，特许权人和其各自的专营人有权利，也有义务根据特许权的概念经营业务。特许权允许和要求各人的商号、商标、服务标记、技术秘密、经营和技术手段、工作程序制度、其他工业和知识产权之一种或者全部，并在双方为达到上述目的而签订的特许经营协议的框架内和有效期内，得到特许权人不断的商业上和技术上的帮助。” Mendelsohn M., 1992, The Guide to Franchising, London, Cassell , p.11。这是欧洲特许经营协会联盟为特许经营下的定义，在欧洲特许经营发展的很强劲，这与它具有规范的特许经营行业自律组织是有很大关系的。该定义认为特许经营是一种营销网络，对于网络而言覆盖面很广，同时这一定义不仅规定了特许人的权利同时亦规定了相应的义务，使得特许经营的网络更为严密，可持续性更强。在我国有关特许经营法律概念的规定主要体现在商务部颁布的商业特许经营管理办法 以下本文对之简称办法中：“本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。” 商务部商业特许经营管理办法第一章第一条。 通过分析以上特许经营概念定义，可以总结出特许经营的两个重要的法律特征。1.特许经营合同是特许经营存在的基础特许经营的基础是特许人和受许人之间建立在互惠互利基础上的契约关系。特许经营双方当事人靠特许经营协议维系，双方的权利义务也在特许协议中明确。 应启明.试论特许经营的法律问题J.法律适用.2001,2:35.它的基础是当事人双方签订的特许经营合同，并通过一种关系契约形成特许经营合同关系。这种关系契约不同于一般企业之间的契约，由于特许经营结构复杂，即一方面不是极端的垂直一体化，另一方面也不是单纯的市场契约， 华武，缪柏其.特许经营的不完全契约分析J.科技进步与对策.2002,7:176.所以在特许经营合同中双方为了一个持续性利益形成一个共同体。为此，关系的维持规范及其程序的公正性便十分重要。因此在这一合同关系中，基于诚信原则而发生的合同义务较一般的合同应更为严格；特许经营合同内容通常更多地需要弹性，而合同的内容在事实上可能在双方协议的基础上不断的被调整，因此，合同只是发生特许经营的前提，而不是规范特许经营中当事人之间权利义务的唯一依据。2.特许权是特许经营得以运行的核心特许经营最重要的核心特征就在于特许人拥有特许经营权。特许经营就是以特许权的授予及运作为核心的一种经营方式。这种商业经营方式中最重要的是特许人需具有相应的经营资格，即为法律所承认和保护的经营性资信利益，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。这种法律上的可接受性使特许权成为民事权利的客体。这类权利客体所涉及的资格或能力，既包括明显的财产利益因素，也有精神利益的内容。二、上海世博标志特许经营上海世博标志特许经营计划是上海世博会品牌推广的内容之一。是指经由世博会主办单位委托特许企业以世博会徽记和吉祥物作为商标，进行特许产品的设计、生产和销售。在此基础上，形成系列化的世博会特许产品经营，并以系列化的特许产品为载体，对世博会起到有形宣传的作用。特许企业以交纳特许使用费的形式对世博会提供支持，特许经营企业的收益将在生产和销售特许产品的过程中实现。其设想是让广大民众在接触上海世博会会徽特许产品的过程中体验更美好的城市生活，使人们真切感受上海世博会品牌以及“城市，让生活更美好”的主题。上海世博局副局长周汉民在国际展览局第137次成员国代表大会上，阐述了上海世博会商业化运作遵循的原则，即不以营利为目的，广泛吸引世界各国优秀企业参与世博会，共同提升全社会对世博会的认知程度、参与程度和喜爱程度。从以上上海世博会的相关情况来看，上海世博标志的特许经营更多注重的是品牌的推广、形象的认知。与此同时，借世博会的召开，以特许经营的方式获取经济发展的商机。利用特许经营这种持续、完整的网络营销扩展世博会的影响并获取经济利益。无疑，特许合同这一基础、特许权这一核心也是世博标志特许经营必不可少的特征。有特许权就需要有授权主体以及可赖以授权的客体。世博会所依赖的特许经营的客体主要是世博会的标志 世界博览会标志保护条例第二条，对世博标志规定得很清楚详细。，以及由此衍生而形成一系列的产品生产、销售网络。在世博标志特许经营的计划中，上海世博会事务协调局是世博标志的权利人。而该组织只是上海世博会执委会的日常办事机构，导致世博标志特许权的权利主体存在一定的抽象性，并与通常特许经营关系中所指的特许权人有一定的不同。基于这些不同，特殊问题亦在所难免，特别是其是否符合我国商务部出台的商业特许经营管理办法的相关规定，计划怎样具体运行？带着这样的问题，笔者进行如下分析。三、办法的相关规定2005年2月1日正式实施的商务部制定的办法从特许经营的各个方面对在我国从事特许经营这一特殊但具有广泛前景的经营方式，进行了一系列的规定。主要包括：特许经营的主体要求、特许经营的市场准入制度 在本文中，笔者认为，市场准入制度中其实也包含了对特许主体的限制，该制度从另一个方面包含了对特许主体的规定。、信息披露制度等重要方面。可以说，办法的实施使得商业特许经营的基本法律制度得以初步确立，并为规范我国特许经营市场提供了依据。本文旨在分析上海世博标志特许经营具体如何适应办法，笔者认为任何事项的进行主体的适格是最基础的，故而主要分析办法中部分的规定。1办法中对特许经营主体的规定。特许经营可由一个特许人和多个受许人组成，各受许人彼此之间没有横向联系，只与特许人保持纵向联系。特许经营的双方当事人是互相独立的法律主体，他们之间是以特许经营协议为连接纽带的。由于特许权的授予，双方对外有着共同的外部特征。他们是一种互利合作、共求发展的关系。在法律地位上他们是平等的、自负盈亏的民事主体。特许经营主体构成特许经营法律关系所必需的基本要素。在办法第七条和第八条中规定，特许经营的特许人和被特许人都应该是依法成立的企业或者其他经济组织。特许人应该符合下列条件：拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店；需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。被特许人应当具备下列条件：依法设立的企业或者其他经济组织；拥有与特许经营相适应的资金、固定场所、人员等。以上条件要求，要成为合格的特许人要具备独立的知识产权体系、并能够提供服务和培训、要有适当的网络规模且稳定的系统等，最重要的是要有良好的诚信体系。特许经营中特许人之所以要有相应的资格限制，是因为特许经营有其特殊要求。特许经营对于特许人来说是一种迅速扩张的经营模式，为了实现其扩张的目的，必须要让更多的被特许人加入网络。一旦被特许人加入此网络，就需要对此投入许多费用，这相当于特许人掌握的被特许人的“人质”，要使被特许人甘心提供“人质”就要使被特许人认识到自己的利益有所保障，所以对特许人来说规定必要的准入资格是必要的。这里尤其要提出引起注意的是办法中对特许人的经营规模作了最低要求，即规定要在境内至少有两家经营一年以上的直营店或者由其子公司或控股公司建立的直营店。2办法对特许经营合同的规定特许经营合同是特许经营的基础，没有合同的存在，特许经营不能维系。因为，合同中规定了特许人和被特许人之间的一系列权利和义务。双方只有履行了特定的义务才能使得自身的权利得到最大程度的实现，从而最终使得双方达到共赢。办法第三章对此进行了具体的规定，而且根据合同的规定，对特许经营的核心特许权的转让也做了相应的规定。特许人可以按照合同约定，将特许经营权直接授予被特许人，被特许人投资设立特许经营网点，开展经营活动，但不得再次转授特许经营权；或者将一定区域内的独家特许经营权授予被特许人，该被特许人可以将特许经营权再授予其他申请人，也可以在该区域内设立自己的特许经营网点。四、针对上海世博标志特许经营的分析1上海世博标志可以作为特许经营的特许权包括的内容。从上文的分析看，要进行特许经营，核心是特许权。特许权是由一系列的内容构成的，包括商标、商号、经营模式等经营资源。上海世博标志属于这些经营资源，具有广泛的知名度同时可以带来一定的经济效益。世界博览会标志保护条例以及世界博览会标志使用管理办法也规定了允许上海世博会的标志可以进行商业运营 世界博览会标志保护条例第五条，以及世界博览会标志使用管理办法第五条。，这就为上海世博会标志进行商业特许经营扫除了障碍，使得特许权可以有效存在。2上海世博标志特许经营中最为关键的问题。笔者在仔细研究办法以及对上海世博会世博标志特许经营计划，同时参考北京奥运特许经营的相关信息后，认为在整个上海世博会世博标志特许经营计划中最为关键的问题就是特许经营中主体资格特别是特许人的资格问题。解决不好这个关键问题，世博标志是否能进入特许经营这个市场还是个未知数。市场准入的核心问题是营业能力或资格，这种营业能力不是一般的民事能力，而是“为了一定的盈利目的，运用有组织的财产进行活动的能力，它不是偶尔的个别的进行交易的能力，而是反复不间断的，有计划的进行营业活动的商事能力。” （日）龙田节. 商法略说M谢次昌译.兰州：甘肃人民出版社，1985:2223.对特许经营来说，准入门槛就是指应当具备什么样的营业能力或资格符合什么样的条件。一个好的特许经营系统对特许人的要求是要有一个被充分证实是成功的业务，即拥有好的“产品”；在该领域内拥有可靠的、可复制的经验；对特许经营有充分的理解；有坚实的财物基础和支付能力；正确的扩张战略及加盟模型。 参见第七届国际特许经营巡展研讨会论文集 杨晓兰利用特许经营成功模式做大、做强现有的业务一文。笔者认为，除了以上的要求外，对特许人的准入要求还要有一个专门的法务部门，处理特许人和被特许人之间以及与第三方的法律责任以及日常的法律事务。这些条件主要包括企业的经营规模、直营店的数量以及经营的年限，知识产权商号等经营资源以及提供培训和指导的能力等方面。办法第七条第四款规定特许人在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店。笔者认为规定要有直营店，主要是考虑到特许人应该有经营的能力和示范效应，这也是特许经营独特的地方。因为特许经营的基础是商品或服务的标准化，它的营业系统提供是从创建公司之日起的几乎所有的经营细节计划，诸如特许经营人如何管理建筑物的建设、订购适当的设备，甚至包括如何竖立标牌。所有健全的特许经营系统都努力创造最高程度的和谐统一，在世界上任何一个地方的所有的特许经营店都要看上去一样，感觉一样。基于以上的分析，可以发现世博标志特许经营在主体资格方面存在的问题。作为上海世博标志（特许经营的资源）的所有人，也即欲在特许经营中作为特许人的是上海世博会事务协调局。这个机构符合办法中对特许人的一般要求，但是要真正能够符合办法在第七条中对特许人条件的要求，是值得探讨的。上海进行世博标志特许经营受到北京奥运特许经营计划的启发。但是北京奥运特许经营计划实施的背景与上海世博标志特许经营计划的背景并不相同，要求的条件亦不同。在北京奥运特许经营中，中国奥委会是奥运标志的所有人中国奥委会以特许经营的方式授权被特许人生产、销售带有奥运标