（刑法学专业论文）渎职罪因果关系研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：物吁屯 日期：垆i d 年6 月f 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签名：物孑乞导师签名： 百i ! ：毒 日期：加0 年6 月1 日日期：2 0 l o 年石月2 日 渎职罪因果关系研究 专业：刑法学 硕士生：杨宇亮 指导教师：任强教授 摘要 渎职罪因果关系既是刑法因果关系理论的重要组成部分，也是司法实践中争 议非常大的问题。笔者在办案实践中发现，对于结果犯占据了近半数的渎职犯罪 而言，其认定十分困难，主要是涉及渎职罪因果关系的基础理论尚不能形成共识， 对其判断认定缺乏可以借鉴的统一标准。因此，研究渎职罪因果关系不仅具有理 论意义，而且具有实践意义。本文通过对各因果关系的基础学说进行比较分析， 结合渎职罪因果关系自身的特点，构建了判断渎职犯罪因果关系的“新双层次原 因理论 ，同时结合具体案例讨论在司法实践中判断和认定渎职罪因果关系的步 骤和方法。 关键词：渎职罪因果关系司法认定 r e s e a r c ho nc a u s a t i o na sa ne l e m e n t0 1 。1 。1 。1 。1 。_ _ _ 。_ _ _ 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ fc r i m eo fm a l f e a s a n c e m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：y a n gy u l i a n g s u r e n qiangsupervisor：ren0 a b s t r a c t t h ec a u s a t i o na sa ne l e m e n to fc r i m eo fm a l f e a s a n c ei sn o to n l ya ni m p o r t a n t p a r to ft h ec r i m i n a lt h e o r yo fc a u s a t i o n ，b u ta l s oah o t d e b a t e di s s u ei ni u d i c i a l p r a c t i c e s a st h ee x p e r i e n c e so ft h ea u t h o rs h o w , t h ed e t e r m i n a t i o no fc r i m eo f m a l f e a s a n c e ，n e a r l yh a l fo fw h i c hc a nb ec l a s s i f i e da sc o n s e q u e n t i a lo f f e n s e s i s e x t r e m e l yd i f f i c u l t ；a n dt h em a i nr e a s o nt h e r e o fc a nb ea t t r i b u t e dt ot h e 、) l 啪to f g e n e r a lc o n s e n s u sa st ot h ef u n d a m e n t a lt h e o r yr e g a r d i n gc a u s a t i o ni nd e t e r m i n a t i o n o fc r i m eo fm a l f e a s a n c e ，w h i c hm e a n st h a tt h e r ea r en oa v a i l a b l eu n i f i e ds 咖d a r d s t h a tc a nb er e f e r r e dt o t h e r e f o r e ，r e s e a r c ho nc a u s a t i o ni nd e t e r m i n a t i o no fc r i m eo f m a l f e a s a n c e ，i sn o to n l yn e c e s s a r yi nt h es e n s eo f t h e o r y ，b u ta l s oi nt h a to fp r a c t i c e s t h ep a p e r ，t h r o u g hc o m p a r i s o na n da n a l y s i so ft h ee x i s t i n gf u n d a m e n t a lt h e o r i e so f c a u s a t i o na n db a s e do nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fc a u s a t i o na sa ne l e m e n to fc r i m eo f m a l f e a s a n c e ，p u tf o r w a r dt h e n e wt h e o r yo fd o u b l ec a u s e s ；m e a n w h i l e ，s p e c i f i c c a s e sh a v eb e e ne x p l o r e dt od i s c u s st h e p r o c e s s e sa n dm e t h o d su s e di ni u d i c i a l p r a c t i c e sf o rd e t e r m i n a t i o no fc a u s a t i o ni nc r i m eo fm a l f e a s a n c e k e yw o r d s ：c r i m eo fm a l f e a s a n c ec a u s a t i o nj u d i c i a ld e t e r m i n a t i o n 目录 摘要1 a b s t r a c t il 目录i i i 前言1莉舌1 第一章各种因果关系理论的借鉴与限制2 第一节“条件说”、“原因说”及“相当因果关系说”的借鉴及限制2 第二节“客观归责理论”的借鉴4 第三节“双层次原因理论”之考察5 第四节各因果关系学说的共同性6 第二章渎职罪因果关系判断理论的选择8 第一节在因果关系的理论基础上构建“新双层次原因理论”8 第二节倡导“新双层次原因理论”9 第三章渎职罪因果关系的具体判断1 4 第一节渎职罪因果关系判断原则1 4 第二节渎职罪因果关系的判断方法及步骤1 6 第四章渎职罪因果关系的表现类型及其分析认定2 8 结语3 1 参考文献3 2 后记3 3 i i i 厶- j l 刖舌 渎职犯罪是一种社会危害性非常严重的犯罪，1 9 9 7 年刑法修订以来，渎职 犯罪受到前所未有的重视，但由于渎职犯罪法律性、政策性强，手段隐蔽，案情 纷繁复杂，实践中存在发现难，认定难，查处难等问题。尤其是我国刑法规定的 渎职罪的3 5 个罪名中有1 5 项罪为结果犯，占渎职罪总数的4 3 ，对渎职罪而 言，造成严重后果是成立渎职罪的必要条件。而对结果犯追究刑事责任的客观基 础在于危害行为与结果之间成立刑法上的因果关系，因此刑法因果关系的判断成 为认定滨职犯罪的关键。而笔者在查处渎职犯罪的实践中，发现一方面虽然中外 法学界对刑法因果关系的理论研究颇多，但具体到渎职罪的因果关系研究上，其 相关论述并不多见，另一方面由于渎职罪因果关系判断标准的模糊和难以把握， 加之立法上的空白，实践中更多的是法官基于个人的理解和经验作出判断，不利 于渎职犯罪的惩治。随着时代的进步和经济的发展，人们的社会生活日益复杂， 渎职行为方式多种多样，渎职罪的因果关系变得更加难于确定。因此，笔者拟将 关注的目光锁定在渎职罪因果关系研究上，通过比较分析各因果关系基础理论的 共同性及可借鉴之处，结合渎职罪的因果关系特点，建构适用于渎职罪因果关系 判断的“新双层次原因理论 及相关的判断标准，同时结合具体案例阐述对渎职 罪因果关系的具体判断步骤、方法，以期通过笔者探索与思考能对指导司法实践、 加大反渎职犯罪力度有所裨益。 。检察机关管辖的渎职犯罪罪名共3 5 个，刑法渎职罪一章2 3 个条文共涉及3 3 个罪名，另外两个罪名： 一是刑法修正案( 四) 第8 条第3 款增设的执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪( 也有人 认为此条文增设的是两个罪名，由此认为渎职罪章节的罪名应是3 6 个) ：二是刑法修正案( 六) 第2 0 条 增设的枉法仲裁罪。 第一章各种因果关系理论的借鉴与限制 对渎职罪因果关系的研究应遵循刑法因果关系的一般基础理论，因此分析借 鉴刑法因果关系的各种学说是研究渎职罪因果关系的前提条件。刑法的因果关系 直都是刑法理论上经久不衰的话题，由于刑法因果关系问题本身所具有的复杂 性和研究者研究角度及方法的差异，中外刑法理论在此问题上至今众说纷纭。如 伴随着行为理论、犯罪体系的发展，大陆法系国家先后出现了“条件说”、“原因 说”、“相当因果关系说 以及“客观归责理论”。在英美法系国家，占据主导地 位的是事实原因与法律原因结合的“双层次原因理论”，但对于法律原因的筛选 标准又有“近因说 、“普通因果关系说”和“政策说等分歧观点。我国刑法界 理论界中，1 9 9 7 年刑法颁布之前，形成通论的是“偶然因果关系说与“必然 因果关系说”；1 9 9 7 年刑法颁布后，刑法学界对以往研究中的“必然”、“偶然” 之争进行了深刻的反思和批判，基本上放弃了这一研究刑法因果关系的传统思 路，而是通过借鉴国外相关理论，提出了解决刑法因果关系问题的新的思路，“条 件说”、“相当因果关系说 、“客观归责理论、“双层次原因理论”，甚至晚近的 “疫学因果关系说”均有学者提倡。而在主流因果关系学说存在如此多种的情况 下，如何选择渎职罪因果关系判断的依据理论，则须首先分析各学说对我国刑法 因果关系判断的借鉴及限制，明确刑法因果关系承载的合理功能，从而构建我国 现有犯罪构成体系下渎职罪因果关系判断的路径。 第一节“条件说”、“原因说及“相当因果关系说的借鉴及 限制 大陆法系的因果关系理论经历了“条件说原因说相当因果关系说 的大致发展脉络。“条件说”，即将一切对结果产生不可缺少作用的因素都看做结 果产生的原因，“条件说 的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前 2 者就是后者的原因。此种学说抓住了因果关系的客观性与条件性，但早期的“条 件说 主张对结果有影响的所有条件均具有同等价值，因此利用该学说分析纷繁 复杂的社会关系时，却会导致因果链条的无限扩展，责任范围过大。首先对“条 件说 进行修正的是“原因说 ，该学说认为应当在具有哲学意义上引起结果发 生的诸条件中选择一种作为原因。但“原因说 试图用自然力的强弱来判断刑法 的因果关系是不现实的，且该学说另一个明显的缺陷是忽视了多因一果现象。沿 着“原因说的思路而产生的“相当因果关系说”，该说认为，在行为与结果之 间，根据一般人的社会生活经验，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合， 行为与结果间才具有因果关系。“相当因果关系说 经过长时间的发展，在大陆 法系因果关系认定理论中已占通说地位，但该说仍存在一定限制，如在通常条件 下，相同的条件可以发生相同的结果，条件相当性是判断因果关系的依据。可是 所谓“相当性 如何度量，什么样的行为导致的结果不是相当的，有否明确的参 考因素及在何种程度上“相当这些都并不清晰，不利于司法实践中因果关系的 认定。 经过上述的比较，可见无论是“原因说”还是“相当因果关系说”，都是以 条件说为立论前提，这些学说都是对“条件说”的修正，是其理论的发展。我 国学者也有类似观点，在因果关系的判断中，坚持“条件说”总体原则外，还要 注意对特殊情况的判断。 这些学说都是主要围绕“如何从条件说所认为的作为 原因的诸条件中挑选出真正的原因”而展开，各说学的差别实质上是判断标准的 选取的不同，但笔者认为所谓“标准 应当是客观的、直观的、易于司法实践把 握的，而如今大陆法系学者所提出的标准总的来说是主观的，但“条件说 中的 “如无前者，则无后者 的基本认定思路是符合哲学上有关因果关系认定的一般 原理的，这无论是采用何种学说都不能否定这一认定的基本步骤，但在这点上， “条件说 是值得借鉴的。 。毛玲玲：刑法因果关系判断路径之探索，载于社会科学2 0 0 9 年第8 期。 圆张明楷著：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 页。 3 第二节“客观归责理论的借鉴 “客观归责理论是由德国刑法学者洛克幸( r o x i n ) 提出，其内容就是： 只有当行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险，这个风险在具体结果 中实现了，这个结果存在于构成要件的效力范围之内时，由这个行为所引起的结 果，才可以算作行为人的成果，而归责于行为人。“客观归责理论限制了“条 件说对于因果关系范围的扩大，并且将归责限制于客观领域。根据洛克幸的“客 观归责理论，客观归责原则包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不 被容许的风险以及构成要件的效力范围。这三个判断标准是从正面的积极判断何 种行为符合客观的不法构成要件，此外，洛克辛还设计了一系列的负面的排除性 规则，排除不值得被刑法赋予否定性评价的行为，如风险实现、风险降低、自我 负责的行为、容许信赖等等，如果根据排除性规则仍无法排除归责才用正面的判 断标准。 有学者认为，“客观归责理论”对解决刑法因果关系问题作出的真正贡献在 于它确定了“客观责任归属”的名义下所创立的一些有价值的具体判断标准，可 以为“相当因果关系说”借鉴以弥补其判断标准空泛无力的缺陷。也有学者明 确主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，认为法律上的因果关 系最本质的特征应当是行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此完全 可以将法律因果关系的概念转换为客观可责性的概念。 而笔者也是赞同将客观归责这一理论引进我国刑法因果关系具体认定中的。 客观归责理论还是承认“条件说”为前提，其判断规则能与“条件说”或“双层 次原因理论”相互借鉴。借鉴该学说一系列的判定标准，一方面与我国目前的刑 法理论体系不会发生本质冲突；另一方面客观归责理论以行为是否制造了不被法 律容许的风险，即行为是否具有导致符合构成要件的结果发生的危险为判定标 准，使得因果关系的判断具有了实体的根据，这就在一定程度上超越了社会经验 法则这种过于抽象的标准而且结合构成要件加以判断，从而使因果关系的判断在 构成要件层面上得以实现。同时该理论包含的一系列的负面的排除性规则充实了 国( 德) 许遁曼著：关于客观归责，载于台湾刑事法杂志第4 期第6 卷，第1 0 1 页。 周国良：刑法因果关系的定型从条件说到客脱归责理论的考察，载于江海学刊2 0 0 5 年第3 期。 杨彩霞：刑法因果关系论之危机、反思与出路，载于国家检察官学院学报2 0 0 4 年第4 期。 4 客观归责的判断内容，有利于限缩刑罚的扩张。 第三节。双层次原因理论 之考察 “双层次原因理论 ，即把原因分为两层：第一层是“事实原因 ( c a u s ei n f a c t ) ，第二层是“法律原因 ( c a u s ei nl a w ) 。所谓事实上的因果关系，是指如果 行为在事实上对损害的发生具有原因力，则可认定二者之间具有因果关系。对事 实因果关系的判定不包含政策的考量以及价值判断而仅依赖于行为发生发展的 客观过程。一般而言，事实上的原因是所有对结果的发生具事实原因这一观念建 立在直观基础上，由“b u tf o r 公式来表达，如果没有a ( b 、c ) 就没有z ， 则a ( b 、c ) 就是发生z 的事实原因，即因果关系理论的客观基础。所谓 法律上的因果关系，是指能够成为要求加害人承担损害赔偿责任根据的因果关 系。法律上的因果关系是法律根据一定标准对事实上因果关系予以截取。第一层 次是第二层次的客观基础，第二层次不能超越第一层次，第二层次是因果关系理 论的核心因素。 在“双层次原因理论中的第一层次“事实原因运用“b u tf o r 公式来将 原因限定在作为危害结果必要条件的行为上，具有客观性的一面，其在刑法因果 关系的认定中的基础性地位仍是不容置疑的，这点从提出的各种学说及对特殊或 疑难案件因果关系的分析几乎很少对“b u tf o r ”判别出的事实原因提出新的批驳 上得出验证。 与此同时，“事实原因 在事件之间建立因果关系链条很容易使得 关系因素过于复杂，正像布朗教授指出的“在哲学意义上，任何一个事故或事件 的原因都可以追溯到当事人的出生以及美洲的发现，但是试图以此为基础来追加 资任将导致无限制的责任，且将造成社会不安并使法院充斥着无效的诉讼案件。 这和大陆法系的“条件说存在同样的弊端。因此，在“b u tf o r 的基础性地位 的前提下，围绕着如何确定标准来从“事实原因”中认定具有刑法意义的“法律 原因，英美法院在长期的审判实际中发展了“法律原因”理论，其先后出现了 “近因说 、“普通因果关系说”和“政策说”。“法律原因”在创制过程中被渗透 。储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1 9 8 7 年第t 版，第2 0 页。 苏卫东：浅析刑法因果关系理论的共司性载于吉林公安高等专科学校学报第2 2 卷第l 期。 5 了大量的价值因素和政策性因素，如公平、正义、公共政策等，甚至特定时空下 的生活习惯、文化环境、社会伦理等也对其产生了深刻的影响。有美国学者就直 接认为，“法律上的因果关系就是一种政策性的考量 。 而笔者认为姑且不论英美法系的“双层次原因理论是否能够解决刑法因果 关系的全部问题，但其在因果关系认定上的采用“两分 法模式，建立了一套 简便易行、实用性强的因果关系认定技术，因其通过实例总结出规则，能够对刑 法因果关系进行客观、快捷地确认，“两分法的认定模式较我国传统因果关系 理论而言存在科学及操作性强的优势，这正是尤其值得我们学习和借鉴的地方。 且英美法系将因果关系理论在一个相对合理的一般性标准的基础上，通过案例的 总结建立起不同类型适用的原则，再探讨其适用的具体方法，从而维护该一般标 准适用的妥当性，使之符合社会正义的要求，这一模式也对我们有借鉴意义。 第四节各因果关系学说的共同性 笔者认为，关于刑法因果关系虽然存在着不同的理论学说，但各种学说的实 质是一样的，存在理论上的共性。“在我们看来，研究犯罪论上的问题，目的是 提示行为的社会性及其程度，解决罪与非罪、此罪与彼罪，以及在量刑上处罚轻 重的问题，凡是与此无关的，应不在探索之列。 从刑法的目的旨在保护法 益免受侵害来看，刑法因果关系研究的主旨，并非在于研讨因果历程的存在状态， 而是在于界定侵害行为的责任范围，为确定刑事责任提供客观基础，凡是与此无 关的，亦应予以排除。这点在两大法系的“条件说”与“双层次原因说 的对比 中尤为凸显，“条件说”与“双层次原因说”虽然在因果关系的判断结构与认定 理论上差异很大，但仔细分析研究后却会发现，它们之间有许多相似之处，尤其 在判断结构、认定理论等方面可谓殊途同归。首先，此两种因果关系理论在判断 结构上的相似性。大陆法系区分两种因果关系，即责任成立的因果关系和责任范 围，这与英美法上的“事实原因”和“法律原因并无不同。实际上，大陆法系 的“相当因果关系说，将因果关系的判断区分为条件关系和相当性两个步骤， 。马克昌著：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年第l 版，第1 3 3 页。 6 也是在因果关系的认定上采用了“两分法”的思考模式。因此，因果关系的判断 是以符合大众认知心理的两阶段方式进行的，即首先是确定具有事实性质的客观 联系，然后从中选择具有刑法意义的可作为追究刑事责任客观基础的原因。再 者，此两种因果关系理论在认定上的相似性。“条件说”的判断标准是“如无前 者即无后者 ，将一切对结果产生不可缺少作用的条件都看成是结果产生的原因， 但该理论认为有条件关系存在即有责任。而英美法系的“事实原因”这一观念建 立在直观基础上，认为凡是与危害结果的发生存在这种必要条件关系的行为，无 论它与危害结果发生的远近、原因力大小如何，都是作为事实原因予以考察的。 两者在对事实上的客观联系范围的限定上有着异曲同工之妙，都是从必要条件关 系发展到必要充分条件关系，其实质是一样的。沿着这样一种思路，英美法系创 造性了利用双层次原因的方法来对事实原因进行刑法意义上的评价以确定法律 原因，并因此产生出了不同的理论；大陆法系为了弥补条件说的缺陷，挑选出真 正具有法律意义的原因，也发展出了多种学说。圆可见，它们所要解决的都是因 果历程的本体问题，为法律原因的筛选或称结果责任的归属提供客观基础。 既然各学说中存在如此多的共性，为何关于刑法因果关系的问题仍争论不 休? 究其原因，是学者们一直都在妄图寻求一种普适性的因果关系理论，既能繁 荣学术发展，又能解决实际问题，而实践证明这种想法是一厢情愿。刑法要求具 有简捷性，而刑法理论无形中把简单的问题复杂化，这种运作逻辑绝对不适用于 实践部门。笔者认为，与其每次碰到类似的问题都去刑法理论上的通说那里去寻 找答案，倒不如根据实践部门的实际情况来解决问题。 。苏卫东：浅析刑法因果关系理论的共同性，载于吉林公安高等专科学校学报第2 2 卷第l 期。 。苏卫东：浅析刑法凼果关系理论的共同性，载于吉林公安高等专科学校学报第2 2 卷第l 期。 7 第二章渎职罪因果关系判断理论的选择 第一节在因果关系的理论基础上构建“新双层次原因理 论 因果关系问题最终用来解决司法活动中的归责问题，因而是一个富有实践性 的问题。由此，需要寻找新的切入点，构建新的判断模式。具体到分析渎职罪 的因果关系，笔者认为应借鉴各因果关系的理论基础上构建“新双层次原因理 论，即对刑法因果关系的判断采用“双层次原因”的二分法判断模式，在考察 行为人的行为与危害结果之间是否存在因果关系时，应分两步进行：第一步，采 用必要条件关系来划定具有法律价值性的一切事实( 包括行为和事件) 。这里所 指的必要条件关系采用的是“b u tf o r 的判断公式，结合“社会经验法则选 择具有法律价值性的事实原因。第二步，根据客观归责理论的三个判断标准“制 造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围”从具有法律 价值性的事实中找寻相当的因果关系，决定结果责任的归属。如果得到的答案是 肯定的，那么行为人的危害行为与危害结果之间就存在因果关系，行为人承担刑 事责任就有了客观依据，反之，危害行为与危果就不存在因果关系，行为人不应 承担刑事责任。 、 从刑法因果关系的各基础理论分析可知：第一，我国1 9 9 7 年刑法颁布之前， 因果关系理论中形成通论的是“偶然因果关系说与“必然因果关系说”。但研 究刑法因果关系，应当针对刑法因果关系的研究目的、研究范围对研究视角进行 转换。因而必须抛弃传统的“必然性”与“偶然性”的纯哲学研究思路。虽然哲 学作为自然界和人类社会普遍规律的概括和总结，对于包括刑法在内的一切部门 学科的研究都有指导意义。但这种指导只能是基本原理及方法方面的指导，而不 国陈兴良主编：刑法学。复旦大学出版2 0 0 3 年第l 版，第9 4 页。 8 能越姐代疤，代替这些部门科学的具体研究和分析。1 9 9 7 年刑法颁布后，刑法 学界对以往研究中的“必然 、“偶然 之争进行了深刻的反思和批判，基本上放 弃了这一研究刑法因果关系的传统思路，因此，我们应通过借鉴国外相关理论， 提出了解决刑法因果关系问题的新的思路。第二，从前文分析中可知，大陆法系 的“条件说 和英美法系的“双层次原因理论在判断模式上并无不同，都采用 符合大众认知心理的“两分法模式进行的，唯一不同的是，“双层次原因理论 把“事实原因 和“法律原因”作为一个有机联系的整体加以考查。“事实原因 与因果历程的本体问题、“法律原因 与结果责任的归属问题，一一对应，完整 地揭示了刑法因果关系问题的全部内容，动态地分析了刑法因果关系所要最终解 决的问题“结果责任的归属。而大陆法系因果关系诸学说在理论上则是孤 立的，每一学说都认为自己能够包摄因果关系问题的所有内容，这样在理论上不 免陷入了捉襟见肘的困境。对于刑法中的因果关系，仅仅作为一个事实问题来把 握，难以完成因果关系在犯罪构成中的使命，双层次原因的分析模式才是解决刑 法中因果关系问题的科学思路。因此，刑法因果关系的判断，主要是从具有法 律价值性的一切事实总体因素中，找寻其相当的因果关系并作为结果责任认定的 基础，这就决定了刑法因果关系的判断得分两步进行。第三，无论是大陆法系 的“相当性 还是英美法系中的“近因说”、“政策说”，均使第二层次的“法律 原因”的判断标准过于主观，不利于司法实践的操作，因此在第二层次的认定标 准上，笔者认为应借鉴“客观归责理论的判断标准，使得因果关系的判断具有 了实体的根据，避免了社会经验法则这种过于抽象的标准而且结合构成要件加以 判断，从而使因果关系的判断在构成要件层面上得以实现。 第二节倡导“新双层次原因理论 对于结果犯占据了近半数的渎职犯罪而言，刑法因果关系的判断成为认定此 类犯罪的关键，但在司法实践中，对滨职罪因果关系往往难以认定，这是与其因 储槐植、汪永乐：刑法因果关系研究，载于中国法学2 0 0 1 年第2 期。 。张绍谦著：法律因果关系，载于赵秉志主编刑法因果关系专题整理2 0 0 7 年版，第2 4 9 2 9 6 。 9 果关系的特点有关。从渎职罪因果关系的特点分析，可知基于各因果关系的学说 比较借鉴的基础上构建“新双层次原因理论”是判断渎职罪因果关系的理性选 择。 一、“多因一果 是渎职罪因果关系的显著特色 渎职犯罪中，渎职行为与损害结果发生之间往往有一定时间间距，在这个时 间差所形成的距离当中，可能会介入各种各样的新的因素，包括行为、事件甚至 时间本身。事实上，在实际发生众多的渎职个案中，渎职行为一般不会单独导致 危害结果的发生，而是存在多个渎职行为或者渎职行为与非渎职行为交织共同引 起危害结果发生的情形。可见，渎职行为与其他介入因素它们不同程度地对结果 发生着影响，这种影响可能是非实质的，也可能使结果发生质的变化。渎职行为 可能仅仅是形成最终结果的进程中的一环，这使得渎职罪的因果关系特点表现为 间接性、多因性。仅从罪名上分析，如刑法规定的失职致使在押人员脱逃罪、国 家机关工作人员签订合同失职被骗罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、放 纵走私罪等，能直观地看出这些犯罪的因果关系的特点，都是由国家机关工作人 员的过失渎职行为和其他的自然因素、人为因素甚至是犯罪行为结合在起共同 导致了危害结果的发生。在具体个案中，国家机关工作人员的失职行为往往是危 害结果发生的必要条件，没有渎职行为也就没有危害后果。但是危害结果的造成 都不是渎职行为单独造成的，而是和其他的违法行为或犯罪行为相结合或被利用 后共同形成的。如何厘清渎职罪中各渎职行为、非渎职行为或其他因素与危害 结果之间的因果关系，是分析渎职罪因果关系的一个难点。 渎职罪的因果关系特点表现为间接性、多因性的另一个间接证明是渎职罪的 法定刑都不高。渎职罪除少数几个罪名外，大多数渎职犯罪均以造成严重损失 或后果为必要条件；且多是人身损害和财产损失的严重后果，根据最高人民检 察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定，玩忽职守罪立案标准的情形包括 “造成死亡1 人以上，或者重伤3 人以上，或者重伤2 人、轻伤4 人以上，或者 轻伤1 0 以上的；造成个人财产直接经济损失1 5 万元以上，或者直接经济损失不 董晓华：渎职罪的因果关系研究，载于 h t t p ：l l 嗍f a n g y u a n f a z h i c o m r m j d y j i a n d u t i h u i 2 0 0 9 0 8 t 2 0 0 9 0 8 2 3 2 5 4 9 2 1 h t m l ，2 0 0 9 年8 月2 3 日 发表。 渎职罪一章中不以严莺后果为成立条件的罪名也多要求“情节严重”。行为所造成的严重后果往往是该行 为“情节严重”的表现形式之一，因此即使对这几个罪名，研究危害结果和渎职行为之间的因果关系也是 必要和全关重要的。 l o 满1 5 万元但间接经济损失7 5 万元以上的：海关、外汇管理部门的工作人员 严重不负责任，造成1 0 0 万美元以上外汇被骗购或者逃汇1 0 0 0 万美元以上的”。 渎职行为造成的后果严重而量刑却不重，纵观渎职罪法定刑的设置，除徇私枉法 罪和私放在押人员罪的最高法定刑是十年以上有期徒刑外，其他均是十年以下有 期徒刑或者拘役。这是由于在危害结果一定情况下，渎职行为不是造成危害后果 的直接原因和惟一原因，它往往和其他行为结合在一起共同导致危害结果的发 生，而危害行为数量越多，各行为相应的可责程度也就越低。 在刑法因果关系理论中，对于分析“多因一果”或“多因多果 的理论异常 艰深，但笔者认为，理论是为了解决实际问题，在司法实践中，要认定的多种原 因与结果之间是否存在因果关系，是否危害行为须负刑事责任，选择的认定理论 应具有实用、便捷及可操作性强的特点，而从前文构建的“新双层次原因理论” 中，在认定步骤上，面对如此纷繁复杂的因素条件，采用“圈定事实原因 筛选法律原因确定刑事责任”的思维分析过程，同时依据各步骤中不同的判 定标准，层层推定，步步限缩，能清晰界定渎职罪中各渎职行为、非渎职行为或 其他因素与危害结果之间的关系。在认定规则中，第一步针对渎职罪的危害结果 包括渎职行为产生的直接结果和间接结果，从其法定刑设置来看，危害结果重大 但法定刑较低，对于渎职行为与危害结果之间的联系程度要求低的情况，采用 “b u tf o r 公式能将与危害结果联系程度较低的渎职行为也纳入归责条件，有利 于渎职罪因果关系的认定。第二步中采用“客观归责 的三个判断标准，有利于 分析不同原因、行为之间的情况，确定形式责任的归属。渎职罪的“多因性”特 征不仅决定了刑法对渎职犯罪在刑罚责任分配上的细化，还显示了相当一部分滨 职行为并没有发生严重后果，没有纳入刑法视野，而要由其他的社会管理手段如 行政处罚等去规范他们，因此，要求厘清不同原因之间的情况。 二、渎职罪因果关系具有法律拟制的特点 在司法实践中，具体个案的因果关系的类型大致有两类：一类是传统自然犯 罪中的因果关系，如在盗窃罪中，犯罪嫌疑人甲进入被害人乙的家中，将乙所有 的财物盗走，这个事实表明，甲的行为与乙的财物受损害之间具有因果关系：另 一类是法定犯罪中的因果关系，即法律拟制或创设而形成的因果关系，它以一定 事实的发生为基础，判断的依据却是法律的规定，如赌博罪，在某些国家赌博行 在我国一定程度上的赌博行为可以被认定为犯罪。 渎职罪的因果关系则是属于法定犯罪中的因果关系，具有法律拟制的特点， 这一特点贯穿该类犯罪因果判断的始终。表现为，在事实原因的判断中即交织融 合了法律原因的判断元素，显现出不同于其他类型案件的特征，从中也可在因果 关系认定层面折射出法定犯与自然犯的差异。正是由于渎职罪因果关系的法律拟 制的特点，不能采取传统的“条件说 或“双层次原因理论”，在传统因果关系 学说的判断步骤中，第一步都将造成危害结果的一切事实划入原因来考察，而非 笔者所提倡的“具有法律价值性的一切事实”，从而针对渎职罪法律拟制的因果 关系特点进行原因的筛选，而更便捷可操作。此外，渎职罪因果关系具有法律拟 制的特点，决定了其事实原因和法律原因的界限并非径渭分明，即法律原因的判 断在有些情况下存在于事实判断之中，价值判断所起的作用在实质上并不仅仅是 进一步的筛选，而且还有对事实原因的法律意义和论理性质的评价。 三、渎职罪多表现为“不作为”犯罪的因果关系特点 按照渎职罪的行为特征进行分类，我国刑法中规定的渎职罪的3 5 个罪名可 由滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪和徇私舞弊类犯罪三类罪名构成。在理论实 践中，渎职罪中的玩忽职守类罪表现为不作为的犯罪方式，而滥用职权类、徇私 舞弊类犯罪也常以不作为的行为方式构成犯罪。如在滥用职权类渎职罪中“擅权 妄为、超越职权是对职权的滥用，应履行职责而拒不履行的不作为，也是对职权 的滥用 。 不作为的渎职行为只能与他人的行为、非渎职行为或其他自然事实等介入因 素相结合才能引起危害结果，同时在促成危害结果产生过程中所起的作用是隐形 的而并不直观，因此，采用传统的因果关系理论来分析不作为犯罪的因果关系才 会得出否定的结讼在笔者前述提出的“新双层次原因理论 中采用客观归责的 判断标准，用“制造不被容许的风险”的判断标准，将只要违反法规的渎职行为 即纳入因果关系的判断考量中，同时“实现了不被容许的风险 ，能清晰明了地 迅速判断违反职责义务的不作为渎职行为与危害结果之间的因果关系，从而达到 追究刑事责任、保护法益的目的。 总而言之，渎职罪的因果关系构成复杂，具体类案、个案因应法律政策变化 赵长青：滥用职权罪可以由不作为构成，载于 h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g p u b l i c d e t a i lp h p ? i d = 9 0 2 0 4 ，2 0 0 8 年1 1 月l 2 日发表。 1 2 而形成各具特色的因果关系。融合了大陆法系与英美法系因果关系理论的“新双 层次原因理论 ，结合理论与判例的优势，在具体案件里，根据公平与正义的原 则，对法律原因加以精细而具体的说明，实用灵活，针对性很强。因此，“新双 层次原因理论”是判断渎职罪因果关系的理性选择。 三章渎职罪因果关系的具体判断 第一节渎职罪因果关系判断原则 现实中并没有任何一种完美的因果关系理论能一劳永逸地解决所有的因果 关系实践问题，因此在讨论如何具体应用“新双层次原因理论”来对渎职罪因 果关系进行判断的步骤和方法前，笔者认为有必要先探讨在“新双层次原因理论 下判断渎职罪因果关系的原则，以期在具体个案的分析当中，能结合原则与具体 步骤的分析，尽可能地解决渎职罪因果关系的疑难之处。国内一些学者对法律因 果关系的判断原则进行了多种细致的探讨，普遍认为判断因果关系的法律性须遵 循的原则合法性原则、合目的性原则、客观性原则、抽象判断与具体判断相结合 原则等等。而笔者认为，在“新双层次原因理论 下对渎职罪因果关系的认定应 遵循以下原则： 一、合法性原则 该原则要求因果关系的判断必须符合法律解释的有关要求，严格依照法律的 有关规定进行。首先，判断的主体只能是司法机关，而且主要是审判机关。其次， 司法机关在进行解释时必须遵循以下步骤：法律有明文规定时，必须遵照有关法 律执行；在法律没有明文规定，但存在有权解释时，即已有立法解释和司法解释 时，遵照有权解释进行；在没有有效的法律规定或司法解释时，才可参考学理解 释或社会一般观念。 这一原则对认定渎职罪的定罪因果关系十分重要，渎职罪作为一种法定犯 罪，基于其所保护的法益，渎职罪因果关系的认定具有法律拟制的特点。如我国 刑法中对徇私枉法罪的定义，在罪状表述上，首先指明：“司法工作人员徇私枉 法、徇情枉法”，接着又在随后的表述中对渎职行为作出了详细的要求：“对明知 是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在 刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为”：此外还有最高人民 检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定对构成立案的徇私枉法的渎职行 1 4 为做了更为细致的规定，如构成徇私枉法罪立案标准情形：“对明知是没有犯罪 事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其 他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判 的；在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的 手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦 查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制 措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的； 可见，对于渎职罪 渎职行为的模式我国刑法以列举式的法律条文和有权解释严格规定，因此在司法 实践中，以合法性原则能指导绝大部分的渎职罪因果关系的判断。 二、合目的性原则 对法律规定的因果关系进行解释时，在法律规定不清楚或没有具体规定，因 而需要参照学理解释或社会一般观念时，就要特别注意自觉地运用法律精神来指 导对因果关系法律含义的理解和判断，使这种解释最大限度地与国家刑事立法的 目的相一致。 依照这一原则，就是在特殊的疑难的渎职罪因果关系的判断过程中，应与刑 罚目的、国家刑事政策的要求以及刑法基本原则的要求来考虑，认定结果应最有 利于刑法实现其打击犯罪，保护社会的目的。当然，实现这一目的时，还应考虑 到尽量使用最小的代价。同时，国家在各个时期重点提出的刑事政策，也应成为 衡量渎职犯罪因果关系法律性的一个因素。如在重大责任事故背后隐藏的渎职犯 罪，牵涉到各部门多名国家机关工作人员的渎职行为，对于这些涉及多人的渎职 案件，我国刑事政策是惩罚少数、教育多数，也就是说并不是要对所有对危害结 果的出现发挥了作用的人都追究刑事责任，而是对部分首要分子、事故直接责任 人以追究刑事责任，其他间接的、非首要分子的渎职行为人处以党纪、行政的处 罚。 三、抽象判断与具体判断相结合原则 即要求司法机关对因果关系的法律性进行判断时，除符合一般哲学原理外， 还应根据法律规定进行具体分析。这个具体分析包括：第一，必须根据法律对于 各种犯罪的不同规定进行具体分析，而不能用同一种不变的标准适用于所有犯 。张绍谦著：法律因果关系，载于赵秉志主编刑法因果关系专题整理2 0 0 7 年版，第2 4 9 - 2 9 6 。 1 5 罪；如渎职罪大部分都是结果犯，对于结果犯构成的所要求的因果关系一般就要 求是决定性的因果关系，但对于不同结果犯，在判断它们各自的因果关系联系程 度和方式时，仍需要结合各条法律规定来分析。第二，必须结合各个案件的具体 情况进行具体的分析判断。 总之，指导渎职罪因果关系判断的总的法律精神应当是：渎职罪因果关系的 确定，必须能最大限度地发挥刑法的保护和保障功能。 第二节渎职罪因果关系的判断方法及步骤 在“新双层次原因理论 下判断渎职罪的因果关系分两步进行：第一步，采 用必要条件关系来划定具有法律价值性的一切事实( 包括行为和事件) 。第二步， 根据客观归责理论的三个判断标准从具有法律价值性的事实中找寻相当的因果 关系，决定结果责任的归属。 一、确定对追究渎职罪有意义的危害后果 渎职罪是危害行政管理的犯罪，我国刑法所规定的3 5 个罪名中，有1 5 项罪 为结果犯，占渎职罪总数的4 3 。渎职罪的追究都是从危害后果开始的。危害后 果对渎职罪的定罪和量刑都有重要的意义。大多数渎职犯罪均以造成严重损失或 后果为必要条件，且多是人身损害和财产损失的严重后果。有些渎职罪中的危 害结果属于构成要件结果，指当某一具体犯罪构成要件所必须具备的结果，即这 一结果是具体犯罪构成要件符合性的内容，如果行为没有产生这一结果，就不构 成犯罪。因此这一结果又称为定罪结果。这就使得在分析渎职罪的犯罪构成时， 先要考察已经发生的危害结果是否符合渎职罪的立案标准，如果符合才需要追究 刑事责任，然后才能考察行为人客观方面的渎职行为与危害后果之间的因果关 系。如果没有发生符合渎职罪立案标准的结果则无需追究刑事责任，也就不能启 动刑事诉讼程序。有些渎职罪的成立不要求造成严重后果，但造成严重后果往往 对滨职罪的量刑有重大意义，是决定渎职罪量刑幅度的重要依据。 二、根据“必要条件”标准，确定事实原因 所谓事实原因，就是己客观存在于外界的，其与危害结果之间是引起与被引 1 6 起的联系的事实，包括行为与事件。其与危害结果之间实际上也就是逻辑上所讲 的“必要条件关系 。这种必要条件是指“如果没有被告的行为，就不会发生这 一危害结果 ，即“若无a 即无b 的关系，这也是判断事实原因需采用的方 法，在英美刑法学中通常被称为“b u tf o r 方法，称为“假定消去法 。该方法 由果溯因，即以危害结果为原点，以“若无a 即无b 这一逻辑公式为判断标 准向前追溯考察，只要某一行为在逻辑上与危害结果存在这种必要条件关系，无 论作用大小，距离危害结果的远近，无论是否属于人的行为，都应作为纳入事实 原因的候选对象之中，不能将部分必要条件排除在此范围之外。在具体的案件中， 当某一特定的危害结果发