2012年经济检查竞争执法讲课材料.doc

培 训 讲 座 提 纲A一、法律、法规数量至2010年9月10日与工商行政管理有关的法律、法规、规章：1、103部法律、201部行政法规；2、工商总局单独或者和有关部门联合制定的部门规章124部；3、涉及工商行政管理职能的地方性法规和政府规章487部（云南省地方法规5部，政府规章1部）；4、云南省工商行政管理机关案件核审规定6章29条；5、云南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权量化执行标准，共8章231大条，1500多小条。二、工商行政处罚案件存在的问题、原因与对策1.当前行政处罚案件存在的问题2.成因3.解决的对策三、如何做好案件核审工作1.核审的概念和特征2.目前在案件核审中存在和需要解决的问题3.应采取的对策和解决的办法4.正确处理好核审机构与办案机构的关系5.工商行政处罚案件核审把好“八关”: (1)把好办案主体执法资格关(2)把好案件管辖关(3)把好当事人主体身份关(4)把好案件证据关(5)把好案件的定性关(6)把好案件适用法律关(7)把好案件处罚关(8)把好执法程序关6.云南省工商行政管理机关案件核审规定6章29条四、行政执法监督的机制与实践（略）1.行政执法监督的意义和监督机制的界定2.行政执法监督的理论分析(1)法治（依法治理）与人治、法制的区别(2)法治的基本内涵(3)行政执法与权利的关系(4)自由裁量权的界定3.现行行政执法监督机制反思4.基本对策五、自由裁量权法律属性及对其进行规范、约束的意义（略）1.行政执法中自由裁量权存在的必要性2.自由裁量权的分类 3.行政执法中自由裁量权行使被滥用的问题 4.正确行使自由裁量权的基本原则 5.如何控制行政执法中自由裁量权的行使 6.对自由裁量权进行法律控制和制度控制（B）行政执法中自由裁量权的规范及执行1.树立“三种理念”，严格操作规程。 2.完善配套制度，规范执法行为。 3.狠抓三个环节，完善监督体系4.明确执法责任，强化行政执法监督注：云南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权量化执行标准，共8章231大条，1500多小条B工商行政处罚案件存在的问题、原因与对策 一、当前行政处罚案件存在的问题1、立案、定案、销案，审批、告知、送达等程序上存在一些违法现象2、当事人主体资格不清楚3、违法事实调查的不清4、个别案件的证据提取不全5、少数案件存在定性不准，适用法律不当的问题6、在案件调查过程中，不注意细节，存在随心所欲的问题 7、文书制作不规范8、案件调查终结报告过于简单9、缴款分离制度在执行上还存在不到位的情况10、关于涉嫌犯罪移送的问题二、成因 1、法制观念淡薄 2、业务学习不够 3、责任心不强 4、部门利益驱动三、解决的对策（一）要明确行政处罚案件的管辖权管1、管辖的基本原则2、工商所实施行政处罚的管辖权和广告违法案件的管辖3、行政处罚管辖的其他规定（二）关于立案1、立案期限2、立案前取证是否可以作为证据的问题3、告知制度（三）、关于调查取证1、办案人员2、表明身份3、证据的种类：4、审查判断证据5、证据排除规则6、证明效力大小判断7、对所收集证据的保全7-1.证据保全 7-2.对证据的保全和固定，要根据不同的证据材料，采取不同的方法:7-2.1对证人证言、当事人陈述等言词证据保全的方法7-2.2对各种现场的保全7-2.3对有证据意义的物品和文件7-2.4对无法搬动或不便提取的物证7-2.5对提取和查封、扣押的物证7-2.6对物品易腐烂变质的8、证据的使用8-1.坚持实事求是的原则8-2.使用证据要全面地联系地使用8-3.当事人的口供8-4.综合考虑因素8-5.证据证明力9、关于签名盖章:9-1.询问笔录9-2.复印件、影印件等9-3.拒绝签名10、关于抽样取证10-1.法律依据10-2.抽样的一般要求10-3.抽样应注意的事项10-4.抽样取证与商品质量监测的区别(四)关于行政强制措施1、强制措施的概念2、强制措施的作用2-1.制止违法行为的有效措施2-2.保全证据的重要手段2-3.结案工作顺利进行的必要保障3、实施强制措施的一些基本要求3-1.实施强制措施必须依法实施3-1.1应当有充分的法律依据3-1.2必须按照法定程序办理3-1.3细心果断3-1.4妥善保管3-1.5不得以扣代查：采取强制措施应注意的问题:1、法律、法规依据2、强制措施不得滥用。3、采取强制措施严格履行手续4、保存好物品。5、注意每个法律法规规定的强制措施期限 (五)关于案件调查终结报告1、说明案件的来源，立案的审批情况。2、当事人的基本情况3、阐明案件调查的整个过程4、着重叙述证明当事人违法事实的全部证据5、全文引用适用的法律法规条款，不能断章取义 6、将处罚裁量的情况进行表述7、明确提出个人的处罚建议8、认真填写办案人员的姓名，不能代签，不能打印9、销案、不予行政处罚等的情况及理由核审案件时要对以下问题要加强审查力度：（略）1、当事人违法事实是否叙述清楚2、处罚裁量是否恰当3、定性是否准确4、适用法律条款是否准确具体5、处罚是否恰当6、程序是否合法7、加强对涉嫌犯罪案件的核审 (六)结案的方式 (七)关于案件核审（略）1、审查案件当事人的基本情况是否清楚2、审查证据是否确凿3、审查定性是否准确4、审查适用法律条款是否准确具体5、审查案件的处罚是否恰当6、审查程序是否合法7、掌握好关于涉嫌犯罪案件移送的有关规定 (八)关于听证1、听证数额2、没收较大数额的违法所得和非法财物纳入听证范围3、在听证告知期限（九）关于处罚决定应注意以下几点：1、采纳当事人陈述、申辩的情况和理由2、适用自由裁量权的情况；3、结案期限（十）关于送达送达方式：1、直接送达；2、委托送达或邮寄送达；3、公告送达。（十一）关于执行广义执行和狭义执行两种：1、狭义的执行2、广义的执行在执行时应注意以下问题：1、关于延期、分期缴纳罚款，严格按照28号令第七十二条的规定执行：1-1.申请1-2.办案机关负责人批准1-3.告知延期或者分期的期限2、建立健全罚没物资管理制度3、退还扣留物资。要严格按照28号令第七十六条的规定C如何做好案件核审工作 一、核审的概念和特征 核审是指法制机构在行政处罚程序中对办案机构的案件调查结论进行书面审查，并对其是否合法、合理提出书面意见的内部监督行为。两个主要特征： （一）属于内部的监督、制约行为1、外部行政行为体现特定行政机关的职权和职责，对外部独立主体产生具有普遍社会意义的效果和作用2、内部行政行为反映的是行政机关的内部管理关系，一般不产生具有普遍社会意义的效果和作用2-1.1核审对防止错案的发生起着监督和制约的作用2-1.2质量直接影响工商行政管理机关行政处罚行为的水平2-1.3最终影响行政处罚行为的效力3、属于事中的监督、制约行为3-1是行政机关尚未正式作出行政处罚决定，拟作出的行政处罚决定尚未告知当事人的一种监督、制约机制二、目前在案件核审中存在和需要解决的问题（一）核审机构与办案机构工作中脱节和认识上的不一致（二） “办、审、批”三分离制度不能得到很好落实（三）核审机构人员业务素质不高（四）领导给核审人员定基调（五）结案后监督检查还不够（六）个别案件适用法律、法规不当，核审意见简而又简三、应采取的对策和解决的办法核审人员负有上对单位领导负责，下对办案机构负责的重要职责，既体现法制机构的权威，又体现法制机构的责任。注意抓好以下工作: （一）加强制度建设，从措施上保证核审工作的有效开展。1、国家工商总局28号令工商行政管理机关行政处罚程序规定对案件核审作了规定2、省局云南省工商行政管理机关案件核审规定对具体操作作了细化规定（二）依程序严把案件核审，从各个环节上防止错案的发生，把好八关：1、把好办案主体执法资格关 2、把好案件管辖关3、把好当事人主体身份关4、把好案件证据关4-1.重视证据的“三性”，即关联性、合法性和真实性4-2.着重注意五点：a.证据是否证明了案件基本事实的行为发生；b.证据是否有证明力；c.证据之间是否有关联；d.行政机关或执法人员取证程序是否合法；e.当事人陈述和申辩的理由是否成立。4-3.防止“孤证定案”或仅凭“口供定案”4-4.坚持仅有当事人陈述而无其他相关证据不能定案的原则5、把好案件的定性关5-1.审查案件在定性方面是否抓住了主要矛盾5-2.正确区分和判断该行为是一个行为还是多个行为5-3.“以重吸轻”定性处理原则5-4.数个违法行为聚合的法律适用(一事各罚)5-5.共同或者类似违法行为的定性6、把好案件适用法律关重点审查适用法律是否违反“上位法优于下位法，后法优于先法，特别法优于普通法”等原则7、把好案件处罚关8、把好执法程序关，七个关键点：8-1.立案程序8-2.强制措施8-3.证据收集8-4.处罚文书使用8-5.告知权利8-6.案件送达执行8-6.1直接送达、挂号邮寄送达、三是公告送达8-6.2送达程序的先后顺序不可替代8-7罚缴分离 实践证明，通过核审能起到以审案促规范，以审案落实依法行政的作用，案件核审工作规范、严格、有效，工商部门的办案就规范，所办案件的质量就会明显提高，错案率就会明显降低，就一定能多办好案，多办铁案。四、正确处理好核审机构与办案机构的关系（一）两者职能不同，分工有别，要相互尊重、相互学习、共同提高。（二）案件核审做到“三不审六不批”，即：不审散卷；不审人情案；不审不规范文书的案。没有批准立案的不批；事实不清、证据不足的不批；程序违法的不批；处罚不当的不批；定性不准的不批；适法错误的不批。（三）案件核审中既要注意与办案人员沟通思路、协调好关系，更要严把核审关，在原则问题上不能协调，不能让步，绝不让质量不高的案件过关，努力做到案件无错、复议不撤、诉讼不败。 D法律适用实务分析：行政处罚的“一事多罚、一事各罚”分析法规处刘 峰一、一事多罚，是指在一个行政违法行为中对多个层次的行政相对人实施处罚。一事多罚只适用于单位实施行政违法行为的情形。从受罚主体的角度讲，一事多罚包括三种情形：一是对单位主管人员和直接责任人员都予以处罚。例如，公司法第二百一十二条规定：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以。二是对单位或单位中的直接责任人员都予以处罚。例如，公司法第二百一十九条第一款规定：承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，并由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。三是对单位、单位主管人员和直接责任人员都予以处罚。如公司法第二百一十七条第二款规定：公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者未清偿债务前分配公司财产的，责令改正，对公司处以，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以。二、一事各罚，是指两个以上的行政相对人共同实施同一违法行为，对各个行政相对人分别处以行政处罚。一事各罚适用于共同行政违法行为。共同行政违法行为是指两个以上的行政相对人共同故意实施的行政违法行为，其基本特征是：行为人为两个以上，所实施的违法行为是同一个，行为人之间存在着共同故意。在共同违法行为中，行为人之间的作用未必相同，而其作用的大小与行政处罚的轻重直接相关。根据行为人之间的作用的不同，共同违法行为分为下列四种情形：一是均等性共同行政违法行为，即各个行为人在实施违法行为中的作用大体相当；二是主从性共同行政违法行为，即各个行为人在共同违法行为中有轻有重，有主有次；三是胁骗性共同行政违法行为，即在共同违法行为中，有的行为人是受其他行为人的胁迫或诱骗而参与实施违法行为的；四是教唆性共同行政违法行为，即在共同违法行为中，有的违法行为人是受其他违法行为人教唆而参与实施违法行为的。根据有关规定，对共同违法行为是实施一事各罚的，即根据各个违法行为人情节的轻重，按照违法行为的性质，在法定的处罚方式和罚款幅度内，分别对各个行为人给予处罚。值得注意的是，即使法规没有明文规定，也应当遵循一事各罚的原则。因为行政处罚与刑事处罚一样，都具有制裁性质，其目的是通过制裁违法行为人起到教育和警示作用。因此从制裁的角度出发，对各个行为人的处罚也应当分别进行。在这一点上，行政处罚、刑事处罚与确定民事责任性质不同。在确定民事责任时，是因为民事责任的目的是补偿而不是惩罚，要求当事人承担连带责任的目的是最大限度地满足受害人损害赔偿的要求，而行政处罚和刑事处罚就没有这种必要。例如：某市工商局查处张某、吴某等人串通投标违法案件，在确定对各个行为人如何处罚时出现了两种不同观点。第一种观点认为：应将所有的违法行为人作为一个整体，处罚时对其整体的罚款额度不能超过反不正当竞争法第二十七条规定的20万元的限额，对各个违法行为人的罚款在该幅度内确定。第二种观点认为：对各个违法行为人的罚款幅度均为反不正当竞争法第二十七条规定的1万元至20万元之间，按其违法情节的轻重分别按照该幅度进行罚款。显然，第二种观点是正确的，而持第一种观点者的错误在于其没有准确理解“一事各罚”与“一事多罚”的适用原则。本案中当事人串通投标行为是共同行政违法行为，应当适用一事各罚原则。简而言之，一事各罚是界定共同违法行为中各个违法行为人所应受到的处罚的，一事多罚则是界定一个单独的违法行为的受罚主体的内部层次和范围的。E法律适用实务分析：行政违法行为的事数形态及法律适用在日常的执法办案中，如何界定行政违法行为的个数及种类，是正确做出行政处罚的前提。由于我国行政法当前无相应的明文规定，而成为实际操作中的重点和难点。比如，张、王二人在未办理营业执照的情况下，多次共同生产销售假冒他人商标、包装、装潢的劣质产品，该如何处理？相信大家会有众多不同的答案。现在我们对行政法中的“事数形态”作一探讨。 一、何谓“事数形态” “行政法”中的“事数形态”，是指行政违法行为的个数及其表现形态。作此定义的理论基础，是基于行政违法行为的性质而言。行政违法行为是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受保护的行政法律关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为，是种“初级阶段”的犯罪。 二、确定“事数”的标准 在“行政法”中，确定违法行为的个数以违法构成为标准，符合四个要件（主体、客体、主观方面、客观方面），构成一个违法行为。即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个违法构成的，就是一个违法行为，称为“一事”。凡是以数个犯意，实施数个行为，符合数个违法构成的，就是数个违法行为，称为“数事。 三、“事数形态”的种类及法律适用 行政违法行为分为如下几类： 1、继续性的行政违法行为 继续性的行政违法行为，也叫持续性的行政违法行为（以下简称“继续行为”），是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态一直处于持续之中。如 “虚假宣传”是继续违法的典型形态。这一违法行为从行为人准备广告发布开始，一直到误导消费者为止，其具有时间上不间断性和侵害客体的同一性特点。该行为似乎可以以时间为标准分段构成符合同一构成要件的数个违法。但是，主观上看，这一违法出于一个过错，尽管在不同阶段有不同的动作表现，但行为具有延续性，在本质上是一事，而非多事，应按一事处罚。再比如，无照经营，从开始起至被查处至，其违法行为一直处于持续状态。 2、连续性的行政违法行为 连续违法是在较长时间内反复实施同种行政违法行为的情形。从广义上说，连续违法包括以某种行政违法为常业或习性的违法。比如长期出售伪劣商品作为谋生手段尚不构成犯罪的违法就是典型的常业违法。单独看，此类行为人的每一次出售伪劣商品行为均可构成一个独立的违法行为，但因其进行的是同种类违法，所以法律上仍规定为一事，而不是以同类多事分别处罚。 连续违法每次实施的违法行为必须属于同一违法形态，认定相对容易，困难在于选择性的连续违法是否为同一违法。比如，根据城乡个体工商户管理暂行条例规定，个体工商户生产或者销售假商品的，工商行政管理机关有权根据不同情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、责令停止营业、扣缴或吊销营业执照（可以并处）的处罚，这一规定中的生产或销售假商品行为即为选择性违法。这类前一违法为后一违法作准备并最终达成目的的具有因果连贯性的违法，属于连续违法，行政主体应根据违法种类用选择性违法名称对违法者作综合处罚，而不是根据各个违法分别对违法者进行处罚。遇几个行政主体分别查处的时段违法，原则上应由最接近终局目的的违法行为查处者综合处罚。如部分阶段的违法已经处罚，其他行政主体即不可再考虑予以处罚。 3、竞合性的行政违法行为 (1)法条竞合 法条竞合的本质是法律所规定的违法构成要件的竞合。它的特征是：相对人只实施了一个违法行为（一事），但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个违法行为（多事）的状态；数违法行为之间在构成要件上存在交叉、从属的逻辑关系。与事数形态不同，法条竞合只存在一个违法行为。但象牵连违法、连续违法等事数形态却均存在两个或两个以上的违法行为，只是定性或处罚时作为一事处理。从理论上说，法条竞合可分为局部竞合、交互竞合二类： a、局部竞合是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分，违法行为正好符合从属部分的情形。在局部竞合中，外延小的一事被包容在外延大的一事中，法律作这种规定意在使外延小的一事的客体受特别的保护。对局部竞合的违法行为，应该适用特别法优于普通法原则。自然，适用普通法的行政主体先查处的，该行政主体有将案件移送适用特别法行政主体的义务。例如，李某使用假冒商标，同时违反商标法和反不正当竞争法，应适用外延小的商标法。再如，张某无营业执照销售日用百货，同时违反城乡个体工商户管理暂行条例和无照经营查处取缔办法，应适用外延小的城乡个体工商户管理暂行条例 b、交互竞合是指一事概念的外延与另一事概念的外延各有一部分相交，违法行为正好符合相交部分的情形。对于交互竞合的违法行为，除非法律有特别规定，行政主体应适用谁先查处、谁制裁的原则 。除非有必要运用具有独特性质（即在性质上不同于已使用的处罚种类）的制裁，后查处方不得再行处罚。对交互竞合的违法行为人，在可能的情况下，相关的行政主体应联合处罚。如对出售过期变质食品，工商机关及其他执法机关根据法权职责按照食品安全法的规定均可以查处。 (2)想象竞合 想象竞合是指行政违法当事人实施一个违法行为，同时在表面上触犯数个法律规范的情况。由于想象竞合只有一行为，以一行为而犯数事，不是实际的数事，而是观念上的或想象的数事，含有貌似数事实为一事的意味。实务操作中，对其采取“从一重事处罚”的原则。比如，制售毒品，既是种无照经营的违法行为，又触犯麻醉药品和精神药品管理条例。对于想象竞合性的违法行为，工商部门应作为一种特殊情况，移送法律特别授权的部门“从重”处理。 需要注意的是，法条竞合与想象竞合有着本质的区别，前者纯粹是由于立法技术的原因造成的，而后者根本不存在法律重合、交叉的情况。 4、牵连性的行政违法行为 牵连违法是指相对人以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其他违法形式的情形。例如，冒用他人名义销售伪劣商品，该销售伪劣商品行为构成售假违法，售假的方式构成假冒违法。这两种违法是牵连违法。牵连违法的特征是：存在数个符合违法构成要件的违法行为；数个违法行为间具有手段与目的或原因与结果的关系并共同构成有机整体；行为人只追求一个违法意图，但可以将数个行为分别确定为目的或原因、手段或结果；直接实施违法目的的是主行为，为实现这一目的创造条件或进行辅助的是从行为。在行政法领域，对于牵连违法的处理，法律上无统一规定。实践中，对牵连违法的处理，依据吸收原则，遵循“从一重事从重处罚”的原则（以重吸轻）。 5、共同性的行政违法行为 共同性的行政违法行为，是指违法行为的主体不止一个，而是有两个或两个以上。在进行行政处罚时，应综合考虑，分别处罚，即通盘考虑整个违法行为，同时明确每个主体在其中的作用（性质、情节、后果等），而后分别下达处罚决定。 6、聚合性的行政违法行为 聚合性的行政违法行为是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一载体之上的现象。例如，在商品的标签上既假冒他人注册商标，又仿冒他人知名商品特有的名称、包装或装潢，擅自使用他人的企业名称，甚至还伪造质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，等等。 聚合性的行政违法行为，各行为之间不存在法律上的牵连，是相互独立的法律行为，只存在事实上的法律关系，如都是一个当事人所为，违法行为附载于同一张标签上。对于聚合性的行政违法行为，由于各种违法行为分别有各自独立的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠，追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任的追究，因此，在处理时，实行“数事并罚”。 7、选择性的行政违法行为 选择性的行政违法行为是指实施多个不同的行政违法行为，触犯同一法条的情形。如反不正当竞争法第5条第2项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 选择性的行政违法行为的特征是：（1）多个相关违法行为规定在同一法条中；（2）一个选择性法条包含并可以分解为多个独立的行为。如上述选择性违法行为可以分解为擅自或近似使用知名商品特有的“名称；包装；装璜；名称、包装；名称、装璜；包装装璜；名称、包装、装璜”7种情形；（3）其所包含的各个独立的违法行为的严重性程度相同；（4）各个独立的违法行为均适用同一罚则； （5）一人实施的数个违法行为被一个选择性法条含盖时，不作数事并罚，而以该选择性违法行为从重或加重处罚。 8、多次性的行政违法行为 违法行为不止一次地发生，而是两次甚至屡次发生。对于多次性的行政违法行为，应区别以下两种情况处理： （1）性质相同的，作为同一种违法行为，累计处理； （2）性质不同的，分别定性，“数事并罚”（此与刑法中的“数罪并罚”相一致）。 在此需要注意，行政违法行为的追究时效如何理解？按照行政处罚法第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”例如，王某01年、02年、03年、04年、05年、06年均出售过一次假货。是从01年开始追究还是从04年开始追究？我认为应该从违法行为被发现之日起上推两年，两年以前的不予追究。“法律不究既往”，此乃行政处罚法设立“追究时效”的真正目的。但是，在进行处理时，对于超出追究期限的违法行为，可以作为情节予以考虑。如果是继续性的行政违法行为，比如无照经营，则应从行为发生之日起计算。9、复合性的行政违法行为 复合性的行政违法行为是指多个违法主体多次实施多个违法行为。 根据以上分析，将开头的案例研判如下：从总体上看，当事人的行为构成共同性的多次并且是复合性的行政违法行为。总体来说，构成：（1）无照经营；（2）假冒商标；（3）擅自使用知名商品特有的包装、装璜；（4）生产销售伪劣商品。对于（1）而言，构成继续行为；对于（2）和（3）而言，构成聚合行为；对于（3）而言，构成选择行为；对于（2）、（3）、（4）而言，又构成牵连行为。其中（2）和（3）是手段，（4）是结果。依据牵连行为的处理原则，应对其商标侵权进行从重处罚。总之，应先对其多次的违法经营额进行累计，并责令改正，同时对张、王分别处罚如下：1、依据城乡个体工商户管理暂行条例的规定，罚款若干元；2、依据商标法的规定，罚款若干元。两项合并，罚款若干元。讲 课 结 束 语各位同仁，我们都是共和国的执法者，从某种意义说，行政执法是一个过程，法律制度是一种规范，依法治理是一种状态，而依法治理的最高形式是实现宪政，需要一个漫长的发展过程，需要我们同时代的人和以后好多代人的共同缔造！虽然我国现行的法律与现实还存在一些相脱节的问题，但是不能因为这些问题忽略行政执法质量、水平的提高，不能因为这些问题影响行政执法的公平、公开、公正，因为立法的完善也需要一个过程。 我们常说，阳光是最好的防腐剂。公众看得到的地方,才是阳光照得到的地方，也才是公开、透明的地方。12315执法体系平台及平台的不断规范、完善，就是为了建设让灿烂阳光普照大地，沟通工商行政执法和民情、民意的管道。因此，规范行政决策程序，约束行政自由裁量，强化动态执法监督，使动态执法监督与静态执法监督紧密结合在一起，将依法行政全部置于“阳光”之下，让公众看个明明白白。在这种强烈的“阳光”之下，行政权力自然会受到制约，受到有力的监督。什么是腐败：公权的滥用是最大的腐败，公权的私化是腐败的温床。它使社会失去信仰，它使百姓失去信心，它使人们失去信任。所以，党中央、国务院一再反复重申“依法行政，以法治国”，这足以让我们大家警醒、反思，如果一意孤行，陋习不改，和尚打伞-无法无天，能让你坐上台人，也能把你轰下台。依法治理的公平、公开、公正，让权力在阳光下运行，就象使人沐浴在阳光里，而阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。如果一个人背对着阳光行走，就会永远走在自己的阴影里，一个社会也是如此，如果应该公开的行为而不公开，应该公平的发生了不应该的倾斜，应该公正的受到了不公正的对待，这个社会就会永远游走在黑暗之中。 所以，执法体系的不断规范、完善、建设也好，消费者权益保护和消费维权也好，行政处罚存在的问题也好，行政处罚案件的核审也好，对行政处罚自由裁量权的规范约束也好，就是一句话：依法治国，实现社会的公平正义。总之，法治的建设，就像一位著名的法学专家（北京大学朱苏力教授）所说：“法治其实不是一个有完工之日的工程，而是一场只有前方的跋涉。”今年年初的时候，全国人大宣布我国的法律制度体系的架构已经基本形成，这是我国法制建设30年来最重大的成果，迈出了建设民主法治国家、构建坚实法律基础的一大步。在法律制度的规范下，实现依法治理的根本目的，是国家立法的终极目标和实际意义。中国法治之路，非走不可，别无它路。所以，为了民主与法治，为了真正实现法制向法治的完美转变，走好依法治理这一步，我们从事法制工作的每一位同仁，我们每一个执法人员，应当携起手来，为实现法治社会，实现和谐社会这一壮丽事业，奉献一份绵薄之力！ 在此，我以美国诺尔公司的一句广告语作为本次相互交流学习的结束语：“不管是一大步，还是一小步，都是前进的脚步。”谢谢大家！省局法规处刘 峰二0一一年七月七日27种霸王条款2011年06月07日，北京市工商局公布了首批27种涉嫌违法的不公平消费格式条款。市工商局表示，从即日起开始对这些违法条款进行行政指导，限期整改，逾期不改的，工商部门将进行处罚。据了解，北京市工商局从今年3月份对一些不公平消费类格式条款进行全面收集，并对一些较明显的不公平格式条款进行初步规制。截至目前，全市工商部门共检查企业3929户，制发行政指导文书115份，收集各类格式合同3115份，并通过市消协征集不公平格式条款279条，主要涉及房地产中介、家庭装饰装修、机动车销售、商业零售（以商场、超市为主）、美容美发、洗染、沐浴、健美、洗车等行业。对此次公布的首批27种不公平消费格式条款涉嫌违法，将责令企业改正，逾期不改的，将进行处罚。据了解，按照去年开始实施的合同违法行为监督处理办法，对设置霸王条款加重消费者责任等情况的，工商部门视情节轻重，进行警告，罚款违法所得额3倍以下，最高不超过3万元，没有违法所得的，罚款1万元以下。北京市工商局表示，工商部门还将继续收集不公平消费类格式条款，涉嫌违法的条款将继续向社会公布，并进行查处。十大类27种涉嫌违法的霸王条款：条款类型一、经营者在消费合同格式条款中免除自己造成消费者人身伤害的责任：1.请勿在海滨浴场内追逐、打闹，如发生伤亡事故，后果自负。2.在场地使用过程中，如有人身伤害，本公司不负责任。条款类型二、经营者在消费合同格式条款中免除自己因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任：1.客户送洗衣物因天灾、火灾等不可抗拒因素，导致衣物损坏的，本店恕不负责。2.*公司不承担任何情况下可能造成的跑水、漏电、煤气泄漏等事故造成的损失。3.装饰工程所在区域如果存在环境污染现象，则乙方有权拒绝检测，对甲方自行检测的结果，乙方不承担任何责任。4.“本会所对于会员在所内遗失或遭窃的物品不承担赔偿责任。”或“酒店对个人贵重物品的丢失不负任何法律责任。”或“贵重物品妥善保管，遗失概不负责。”5.在停车场停放自行车每月每户*元，摩托车*元，轿车*元，车辆损坏或丢失以及车内物品的损坏或者丢失均由车主自己承担责任。6.在壹个月内提取衣物，逾期则本店不负保管责任。7.所有赔偿要求必须在提取衣服时提出，出门恕不负责。条款类型三、经营者在消费合同格式条款中免除自己对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任：1.“本店商品售出一概不予退换。”或“打折商品不退不换。”或“奖品、赠品一律不实行三包。”2.“消费者在验收合格后的十日内未结清工程款，将失去免费保修的资格。”3.“购买后三天内将质保书寄回本厂，否则本厂不负保修责任。”4.“我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或*商城的正常质保。”条款类型四、经营者在消费合同格式条款中免除自己因违约依法应当承担的违约责任：1.“如遇不可抗力或*汽车公司对我店的发车计划做出临时调整及运输车延期送车时间等造成交车时间的延误，本店不负违约责任。”2.“违约责任，你有我无”，即：在格式条款中仅规定消费者的违约责任，而对经营者自身的违约责任只字不提。3.“本店承接一切送洗衣物，但对洗熨结果，如褪色、缩小，本店不负赔偿责任。”条款类型五、经营者在消费合同格式条款中设定消费者应该承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额：1.“会员因故意造成健身器械损坏的，应按原价的双倍赔偿；会员穿鞋造成地面损坏，双倍价值赔偿。”2.“买车人违约时，已付的购车款不予退回。”3.“双方提前解除合同的，按未履行租期全部租金的50%作为违约赔偿金。”4.“甲乙双方私自完成买卖交易的，双方按居间服务费双倍赔偿给丙方。”条款类型六、经营者在消费合同格式条款中设定消费者承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任： “本中心有权根据市场价格情况酌情调整收费标准。”条款类型七、经营者在消费合同格式条款中设定消费者承担其他依照法律法规不应由消费者承担的责任： “购货方在签订此订货合同的同时，应向供货方交付不少于订货总数额的80%作为预订金。”条款类型八、经营者在消费合同格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利：1.“该商品一经售出，概不退换。”或“特价、降价、处理、打折商品，不予退换。”或“促销商品，售出概不退换。”2.“本超市保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利。”或“管理层有权酌情决定，随时修正、改变、删除或增订此会所守则。”3.“甲乙双方不得拒绝丙方服务或要求退费。”条款类型九、经营者在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利： “该条款（章程）的最终解释权归我公司所有”、“该活动的最终解释权归我公司所有”以及“我公司依据合同法、消费者权益保护法等法律法规对该合同进行解释”等。条款类型十、经营者在消费合同格式条款中排除消费者依法应当享有的其他权利： “请客人在本单开出之日起一个月内来本店提取衣物，逾期本店有权自行处理。”讲课素材食品安全问题现在的食品安全问题是很多，你现在关心的是自己该吃些什么，怎么吃才会健康。要是看各种报道什么食品都有可能存在食品安全的风险，似乎什么食品都不安全，对人体的健康都有害。 其实这里关系到消费者的心态问题，食品安全担心的问题是存在的，但没有必要过多的去担心，饮食上要营养均衡，荤素搭配，适量运动，保持好的心情，这些对于人的身心健康都是有好处的。 购买的食品尽量购买知名品牌，但有人也会担心，三鹿也是知名品牌不也一样出现大的食品安全问题了，没错，但这不是三鹿一家的问题，这是整个行业的问题。知名品牌大企业对于食品安全的要求高，社会关注度大，操作流程比较规范，小企业问题会更多一些。 其实现在消费者已经关注自己该吃什么才放心，这说明中国的消费者对中国的食品市场已经失去信心，中国的食品市场的食品安全问题如何去解决，短时间内是无法解决的。靠政府的职能部门的监管，那只是车水杯薪。其实还是要靠国民的食品安全意识慢慢形成，靠生产加工者的食品安全意识的提高，才有可能为中国的食品安全创造一个良好的环境。食品安全卫生是指食品中不应含有可能损害或危胁人体健康的有毒、有害物质或因素，这些因素可能导致消费者急性或慢性中毒或感染疾病及产生危及消费者和其后代健康的隐患。“民以食为天”，食品的安全性是食品必须具备的基本要素。危害食品安全的因素是复杂的。如：我国人口多，环境保护意识差，生存环境及质量不高；水源污染导致食源性疾患的发生；水质污染直接影响海产品的卫生质量；农畜业种植、养殖源头污染对食品安全的威胁越来越严重；农药、兽药滥用，造成食物中农兽药残留问题突出；食品中添加不符合食品卫生要求的物质而引起的食物中毒等事件屡有发生。一、食品安全与人类健康食品安全性作为食品质量的最重要组成部分，一旦忽视食品安全问题，对人类健康、人民生活和社会安定可带来严重后果。因此，食品生产者、经营者、社会管理部门、政府决策部门提出了紧迫的课题：如何从长远角度把确保食品安全问题落到实处。解决好这个问题，必须对食品安全性有一个充分的、科学的理解。国内外部分影响较大的食品安全案例:1996年3月27日至7月21日，云南曲靖地区会泽县发生使用惨状白酒造成甲醇严重超标的特大食物中毒事件，192人中毒，35人死亡，6人致残。1997年香港爆发轰动全球的H5N1禽流感，当年8月香港卫生署公布，在香港发现全球首例人类感染甲类流行性感冒病毒H5N1的案，死者是一名3岁男童，由染病至死亡历时只有10多天。这次事件共有18人受感染，造成5名儿童和一名女子死亡。1999年1月，广东省46名学生食物中毒；同年6月，某省一医院接受了34人中毒事件，中毒原因都是食用带有甲胺磷农药残留的“蔬菜”所致。2001年1月，浙江省杭州市60多人到医院就诊，症状为心慌、心跳加快、手颤、头晕、头痛等，原因是食用了含有“瘦肉精”（盐酸克伦特罗）的猪肉所致。国外食品安全卫生状况1987年至1999年间，发生并流行于英国的牛海绵状脑病（疯牛病）导致病牛达17余万头，英国为此损失300亿美元。随后，“疯牛病”在欧州各国相继出现，法国、比利时、瑞士、西班牙、德国、爱尔兰、意大利和丹麦等许多国家都发现多例病牛。1996年5月下旬，日本几十所中学和幼儿园相继发生6起集体大肠杆菌中毒事件，中毒超过万人，死亡11人，波及44个都府县。1999年5月比利时“二恶英”污染食品事件，据该国官方公布1400家饲养场使用了受“二恶英”污染的饲料，仅饲养业的经济损失就达25亿欧元，还不包括与此相关的食品工业产品的损失。2000年底至2001年初，法国发生李斯特氏菌污染食品事件，有6人死亡。2000年6月，食用日本雪印牌牛奶使14500多人患腹泻、呕吐疾病，180人住院治疗，使占牛奶市场总量14%的雪印牌牛奶进行产品回收，全国21家分厂停止整顿。近期的学生食用牛奶、食堂饭菜大面积中毒事件等等。今年以来国内的一些局部情况：麻辣海带丝中添加了苯甲酸，每公斤含量0.019克。苯甲酸是一种食品添加剂，主要作用是防腐保鲜，但按照食品添加剂使用标准，苯甲酸不允许添加到海带丝这类袋装即食食品中。摄入高剂量苯甲酸可能带来哮喘、荨麻疹、代谢性酸中毒等不良反应。焦亚硫酸钠超标144倍以上的毒竹笋案件。焦亚硫酸钠是一种食品添加剂，但人体如果大量摄入，轻则伤肝肾，重则酿人命。将收购的鲜竹笋采取用硫磺熏或在鲜竹笋中加入焦亚硫酸钠等办法，使鲜笋变软、变白，并达到防腐的效果。经检测，查获的鲜竹笋中，焦亚硫酸钠的含量分别为9.35克/公斤、7.5克/公斤和7.24克/公斤。根据国家标准，每公斤食品的焦亚硫酸钠含量必须小于或等于0.05克，按检测出的数据计算，这些毒竹笋的焦亚硫酸钠含量超标144.8至187倍。用松香脱鸭毛做盐水鸭，安全隐患让人担忧。松香是工业原料，反复加热的话，有毒物质会通过扩张的毛孔渗入家禽体内。上述活生生的事实如何不让我们触目惊心！食品的安全卫生问题已引发全球震动，成为人们生存所必须关注的重要课题。健康是人类追求的目标。食品安全卫生是世界食品业发展所面临的重大课题和严峻挑战。为此，世界各国都在致力于食品安全法律法规的建立与完善，并建立起保护消费者健康、切实可行的国家食品安全的保障体系。二、影响食品安全的因素（一）微生物引起的食源性疾病，特别是以细菌、病毒为主而引起的食物中毒，已成为危害人群，特别是危害学生健康的重要问题。（二）农业种植和养殖业的源头污染对食品安全的威胁越来越严重。农药、兽药滥用造成在食品中残留量过高的问题十分突出。（三）排放有毒、有害物质的工厂、粪场、垃圾堆等污染源的危害日益严重。如环境污染、有害昆虫，如苍蝇、老鼠、蟑螂等传播污染。（四）豪华装修材料释放有害物质，如甲醛、苯化合物等，不仅对食品的直接污染，还可直接危害人群的健康。（五）食品生产经营单位使用的生活饮用水和消毒剂、空气清新剂等，其卫生与否也是影响食品安全卫生的重要因素。（六）违法生产、经营食品的问题十分严重。主要集中在一些中小城市、乡镇，生产出不合食品卫生标准要求的产品可造成食物中毒。（七）食品工业中应用新原料、新工艺，有时也带来了食品安全卫生的新问题。如转基因食品、益生菌和酶制剂等技术在食品中应用，食品新资源的开发，既是国际上关注的，也是我们亟待研究和重视的问题。（八）食品生产、经营中存在的主要问题，如食品中添加违禁物品（瘦肉精、吊白块等）、滥用食品添加剂、食品生产企业弄虚作假，不执行卫生制度的现象屡有发生。（九）食品从业人员的安全卫生意识淡薄。（十）不良的饮食和生活方式带来新的不安全因素。主要表现为：食用较多的方便食品和超过保质期的食品；集体就餐不符合饮食卫生的要求；生冷食品、动物性食品、煎炸烧烤食品增多；洗涤物品、化学制剂在餐饮业中大量使用；情绪紧张、吸烟酗酒等不健康的生活方式等等。三、保障食品安全的措施食品安全问题不像一般的急性传染病那样，会随着国家经济的发展、人民生活水平的提高、卫生条件的改善及计划免疫工作的持久开展而得到有效的控制。相反，随着食物和食品生产的机械化和集中化，以及化学品和新技术的广泛使用，新的食品安全问题会不断涌现。因此，单靠国家的食品安全控制并不是权宜之计，也不是仅依赖某一个政府部门能搞好的，而是一项需要有多个政府部门共同负责的长期任务。保障食品安全，必需从以下几方面来注意：（一）加强“从农田到餐桌”全过程的食品安全管理，才能保证食品的质量。（二）建立健全食品安全监督体系，积极转变政府职能，实行政事分开，实施综合监督执法。（三）重罚违规食品生产企业，重处违规食品流通企业，有效遏制食品污染及食物中毒事件的发生。（四）加强公众教育工作。除了抓紧把食品安全教育结合到中小学普通卫生和营养教育中以外，还应对家庭主妇进行食品安全卫生教育。直至全民普及食品知识。（五）无论什么地方，只要有可能，就应该在食物链上尽早地采取长期正确的措施，消除食品可能带来的危害。（六）加强对立法者、农业、环境和卫生事业方面的行政管理人员、公共卫生专业人员、食品管理人员，以及食品生产经理、工人、质量监督人员的食品安全卫生教育工作。（七）在鉴定、监视危险控制点上，对食品从业人员进行培训。（八）根据各国的食品重点项目，利用相关信息，定期而严格地进行评估是保障食品安全的关键。 讲课素材 面对塑化剂，监管应“以攻为守”必须“以攻为守”，全面推行相关产品先下架、检测无问题方得重新上市的准入标准。塑化剂风波在台湾已波及200多家食品、药品、婴儿用品和保健品企业，绝大多数台湾食品大厂、品牌被牵扯其中。台湾卫生部门日前还通报，确有部分含塑化剂的饮料、功能食品等销往大陆，一些地方确已发现并封存可能含塑化剂品牌、批次饮料和食品。尽管一些台湾食品厂商频频在媒体亮相，声称“大陆销售的产品不含塑化剂”；大陆一些地方、部门也表示，市场上尚未发现塑化剂污染的痕迹。但，这些表态还不能令大陆市场、消费者完全放心。面对塑化剂带来的冲击，有关方面的监管应“以攻为守”，要求相关厂商拿出其在台湾市场的担当，对大陆消费者一视同仁。塑化剂事件蔓延后，加拿大、美国等受影响的国家，纷纷由权威部门发出食品安全警告，并责令相关产品全部先行下架。与之相比，我们虽也采取了一些措施，但仍停留在“有问题则不许上市”的层面，而未达到其他国家、地区(包括台湾本地)“没问题才许上市”的层面。监管部门也应及时发布食品安全警告，并效仿台湾地区和国外，全面推行相关产品先下架、检测无问题方得重新上市的准入标准；必须“以攻为守”，认真、科学、透明地排查，如果有类似问题，要坚决曝光，一查到底；即便没有，通过这样的行动，也可增强消费者对食品安全、监管部门的信任。食品危机的特点是波及面广、传播速度快，因此一切措施生效的关键，一是公开透明，二是争分夺秒。如是，有关方面必须抓紧时间了。不怕馒头回炉，就怕监管夹生随意使用防腐剂和添加剂，过期馒头被回炉，重新加工再来出售，而且在玉米馒头中随意添加色素，这样的馒头每天大量流入上海的大超市如华联、联华、迪亚天天等。当公众为审美疲劳纠结时，频繁出现的问题食品带来的审丑疲劳更让人痛苦。即以馒头回炉为例，虽令人愤怒，但