（民商法学专业论文）离婚损害赔偿制度研究(1).pdf

张圣 离婚损害赔偿制度研究 中文摘要 离婚损害赔偿制度是指囚配偶一方有法定过错行为 给另一方造成物质上或精神上 损害 导致婚姻关系破裂 离婚时受害方有权要求对其损害予以赔偿的制度 我国于2 0 0 1 年正式设立该制度 然而离婚损害赔偿制度在司法实践中出现了很多问题 受害方很难 通过该制度使自己受损的权利得到救济 本文采用比较分析方法和理论分析方法 分析 我国离婚损害赔偿制度的不足之处 提出了一些完善该制度的浅薄想法 离婚损害赔偿制度源于1 9 0 7 年 瑞士民法典 是对离婚时处于弱势地位配偶一方 给予救济的制度 离婚损害赔偿责任是基于受害方配偶权被侵犯产生的一种侵权损害赔 偿责任 离婚损害赔偿制度的主要功能是填补受害方的损失 扰慰受害方精神 制裁和 预防违法行为 我国离婚损害赔偿制度的构成要件包括违法行为 损害事实 因果关系 主观过错 和请求权人无过错五个方面 离婚损害赔偿制度的适用范围限于重婚 有配偶者与他人 同居 实施家庭暴力和虐待 遗弃家庭成员这几种行为 赔偿的范围包括物质损害赔偿 和精神损害赔偿 根据在离婚诉讼中的地位不同 无过错方提起离婚损害赔偿的时间要 求有所区别 此外 通过协议离婚的 无过错方也可以在离婚后单独提起离婚损害赔偿 诉讼 我国离婚损害赔偿制度赔偿存在请求权主体和赔偿义务主体狭窄 适用情形过少 赔偿数额难以确定和无过错方举证困难等几个问题 为完善我国离婚损害赔偿制度 使其在司法实践中发挥应有的作用 需要从以下几 个方面完善我国的离婚损害赔偿制度 一 拓宽离婚损害赔偿制度的主体范围 将离婚 损害赔偿制度的权利主体由无过错方扩大为受害方 离婚损害赔偿制度的义务主体也应 相应扩大 故意侵犯他人配偶权的第三者也应承担离婚损害赔偿责任 二 扩大离婚损 害赔偿的适用范围 将通奸 吸毒等行为纳入离婚损害赔偿制度的适用范围 三 明确 离婚损害赔偿赔偿标准 参考国外先进司法和立法经验在立法中明确规定离婚损害赔偿 所要考量的因素及具体计算方法 四 完善举证责任体系 引入初步证明理论 减轻受 害方的举证责任 关键词 离婚损害赔偿 侵权责任 立法完善 扬州人学硕士学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nd a m a g e sf o rd i v o r c e s c d d w a se s t a b l i s h e di n2 0 0 1 i t s a i mi st op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so ft h ei n n o c e n tp a r t y i ft h ei l l e g a la c t i o no fo n es p o u s e l e a d st od i v o r c e t h eo t h e rs p o u s ew h oh a sg o tm a t e r i a lo rm o r a ld a m a g ef r o mt h ei l l e g a ld e e d h a sr i g h tt oc l a i mc o m p e n s a t i o n h o w e v e r t h es y s t e mo fc o m p e n s a t i o nd a m a g e sf o rd i v o r c e i sn o tm a t u r e t h e r ea r es o m ep r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e i nt h i sp a p e r t h ea u t h o rw i l l a n a l y z et h ep r o b l e m sa n dp u tf o r w a r dc o n c r e t ep r o p o s a l sp e r f e c t i n gt h es c d d t h es c d dw h i c hi sf r o mt h es w i s sc i v i lc o d ei st h es y s t e mt og i v er e m e d i e st ot h e s p o u s ei n aw e a kp o s i t i o n t h ec o m p e n s a t i o no fd i v o r c ed a m a g e sw h i c hb a s e do nt h e i n f r i n g e m e n to ft h es p o u s er i g h ti sak i n do f t o r tl i a b i l i t y t h em a i nf u n c t i o no f t h es c d di st o f i l lt h el o s so ft h ei n j u r e dp a r t ya n ds o o t h et h es p i r i to ft h ei n j u r e dp a r t y s a n c t i o n sa n d p r e v e n t i o no f v i o l a t i o n s t h ec o m p o s i n gf a c t o r so ft h es c d di n c l u d ei l l e g a lb e h a v i o r d a m a g ef a c t s c a u s a t i o n s u b j e c t i v ef a u l t t h eo t h e rs i d eb e i n gu n b l a m a b l e t h ea p p l i c a t i o ns c o p eo ft h es c d di s l i m i t e dt ob i g a m y c o h a b i t a t i o nb e t w e e nap e r s o nw h oh a sas p o u s eb u tc o h a b i t a t sw i t ha t h i r dp e r s o n f a m i l i a lv i o l e n c e m a l t r e a t i n go rd e s e r t i n ga n yf a m i l ym e m b e r t h es c o p eo fc o m p e n s a t i o ni n c l u d e sc o m p e n s a t i o nf o rm a t e r i a ld a m a g e s a n dm o r a l d a m a g e s a c c o r d i n gt ot h ep o s i t i o ni nd i v o r c ep r o c e e d i n g st h et i m eo ft h ei n n o c e n tp a r t yf o r d a m a g e sd i f f e r s t h ep r o b l e m so f t h es c d di n c l u d et h ef o l l o w i n ga s p e c t s 1 t h ea m o u n to f c o m p e n s a t i o ni sd i f f i c u l tt od e t e r m i n e 2 t h er a n go fa p p l i c a t i o no f t h es c d di sn a r r o w 3 t h ei n n o c e n tp a r t yi sd i f f i c u l tt op r o o w ec a ni m p r o v et h es c d df r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s f i r s t e x p a n dt h es c o p eo ft h e s u b j e c to ft h es c d d o t h e rf a m i l ym e m b e r ss h o u l dh a v et h er i g h tt od e m a n dc o m p e n s a t i o n i nd i v o r c e s e c o n d t h ea p p l i c a t i o ns c o p eo ft h es c d ds h o u l db ee x t e n d e d a d u l t e r y d r u g a b u s ea n do t h e ra c t sw h i c hi n f r i n g et h es p o u s er i g h t ss h o u l db ei nt h ea p p l i c a t i o ns c o p eo ft h e s c d d t h i r d t h es t a n d a r do fc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g e ss h o u l db ec l e a r f o u r t h i m p r o v et h es y s t e mo fb u r d e no fp r o o f t h eb u r d e no fp r o o fo ft h ei n n o c e n tp a r t ys h o u l db e r e d u c e d k e y w o r d s d i v o r c ed a m a g e sc o m p e n s a t i o n t o r tl i a b i l i t y l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 张圣 离婚损害赔偿制度研究 引言 自2 0 0 1 年4 月2 8 同第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改 中 华人民共和国婚姻法 以下简称 婚姻法 设立离婚损害赔偿制度以来 离婚损害赔 偿制度在我国确立已经l o 个年头 设立此制度的仞衷是为了保障无过错方的合法权益 制裁和预防婚姻家庭中的违法行为 维护婚姻家庭的稳定 那么该制度在实践中的运行 效果如何呢 中国法学会于2 0 0 2 年8 月在北京 厦门和哈尔滨三地做了 婚姻法执行 中的问题 课题调查 结果显示 该制度在我国司法实践中运用效果并不理想 在哈尔 滨调查了1 0 0 起离婚案件 其中提出离婚损害赔偿请求的仅有2 4 例 但是却无一例得 到法院的支持 在厦门所做的4 0 0 起案件调查中 仅有4 起案件提出了离婚损害赔偿请 求 4 起案件的请求权人均为女方 提起损害赔偿的理由分别为一方有法定恶习屡教不 改 有配偶者与他人同居和 婚姻法 第4 6 条没有列举的 其他过错行为 这4 起案 件只有一起最后得到法院的支持 获得离婚损害赔偿 从调查结果来看离婚损害赔偿 制度在司法实践中遇到了很多问题 没有发挥预期效果 有学者甚至主张用离婚扶养给 付制度代替离婚损害赔偿制度 构建新的离婚救济制度 笔者认为 离婚损害赔偿制 度虽然在实践中遇到很多问题 但理念和价值不容置疑 只要对离婚损害赔偿制度作出 必要调整 离婚损害赔偿制度一定能够发挥应有功效 本文从离婚损害赔偿制度的概念 和性质切入 全面梳理离婚损害赔偿制度内容 提出了一些完善离婚损害赔偿制度的方 法和建议 希望能为我国离婚损害赔偿制度的完善尽些许绵薄之力 o 参见马忆南 离婚救济制度的评价与选择 载 中外泫学 2 0 0 5 年第2 期 马忆南确 离婚救济制度的评价与选择 一文中指 离婚损害赔偿制度弊人十利 m 目 町以列为一般的侵权损害 赔偿处理 没自 存在的必要 应该创制完善的离婚扶养给付制度取代或重新整合现行法i 的家务劳动补偿制度和 经济帮助制度 从而构建一个更合乎理性和人性的离婚救济新模式 马忆南 离婚救济制度的计价 j 选择 载 中外法学 2 0 0 5 年第2 期 扬州大学硕士学位论文 4 1 离婚损害赔偿制度的基本理论 1 1 离婚损害赔偿制度的历史沿革 1 1 1 离婚损害赔偿制度的概念 所谓离婚损害赔偿 是指一方有违法的过错情节而给他方造成物质或精神上的损 害 在离婚时 没有过错的一方有权要求对其损害给予赔偿 q 我国台湾学者林秀雄将 离婚损害分为两种 一种为离婚损害 而另一种则是离因损害 圆所谓离婚损害是指不 论离婚原因是什么 只要夫妻双方离婚即构成损害 离婚本身即为构成损害赔偿的直接 原因 离因损害是指因夫妻一方的侵权行为导致婚姻关系破裂的 对侵权行为所造成的 损害 另一方可在离婚时请求赔偿 离婚损害赔偿与离因损害赔偿存在比较显著的区别 首先 两者在构成要件上有所 不同 离婚损害赔偿是对离婚结果的赔偿 这种赔偿不要求配偶一方有侵权行为 只要 有离婚结果发生就要给予赔偿 因而更像为救济因离婚产生的损害设定一种法律保护政 策 而离因损害赔偿则是由于配偶一方实施重婚 虐待 遗弃等行为给配偶另一方造成 伤害 导致受害方配偶社会评价较低 对未来生活感到不安 以及丧失对子女的监护与 共同生活权而遭受的感情痛苦所作的赔偿 因而 离因损害赔偿必须符合侵权行为的构 成要件 一 其次 二者在法律适用上也不相同 离婚损害赔偿虽然没有满足侵权行为的构成要 件但也能请求赔偿 是亲属法上的特殊规定 离因损害赔偿请求 依侵权法的规定为请 求 属于财产法上的规定 1 1 2 离婚损害赔偿制度的渊源 离婚损害赔偿制度是随着离婚制度的产生和逐渐发展的 纵观人类历史 对于离婚 所持的态度 可分为截然不同的两种 一种是禁止离婚主义 另一种许可离婚主义 禁止离婚主义 是指夫妻在生存期间无论基于何种原因 均不得离婚 它产生于 基督教的寺院法 在欧洲中世纪教会视婚姻为 神作之合 人不可离异之 夫妻在生 存期间无论基于何种原因都不得离婚 倘若夫妻双方感情恶化不能共同生活只能通过别 居和无效婚姻来救济 经过1 6 世纪婚娴还俗运动后 禁止离婚主义只渐式微 它在各 夏吟兰等 2 1 世纪婚姻家庭关系新规制 新婚娴法解说 j 研究 中困愉察 版礼2 0 0 1 年版 第1 7 3 畎 参见林秀雄 婚姻家庭法之研究 中困政法人学2 0 0 1 年版 第1 1 4 负 李华明 郑厚勇主编 婚姻家庭法学 暨南人学 版利 2 0 0 8 年版 第1 5 5 负 张圣 离婚损害赔偿制度研究 5 国婚姻法中的地位逐渐被许可离婚主义所替代 目前世界上只有极少数国家仍然固守禁 止离婚主义 许可离婚主义是允许解除婚姻关系的主张 作为人类进入文孵时代以来始 终存在的有关离婚的理念与立法例 大致经历了专权离婚主义 限制离婚主义 自由离 婚主义三个阶段 专权离婚主义是丈夫享有离婚特权的制度 丈夫可以单方面决定解除婚姻关系 只 要符合法定的条件和程序即可 妻子则无此单意离婚权 1 专权离婚主义盛行于奴隶社 会和封建社会 是男尊女卑思想在离婚领域的体现 限制离婚主义是指离婚必须符合法 定的理由始许离婚的制度 凡夫妻一方具有法定的理由时 他方有权提出离婚 早期 离婚立法只将遗弃 虐待 重婚 通奸 企图杀害对方等理由作为离婚的法定原因 由 于这些原因都可以归责于一方当事人 因此也可以称为有责离婚主义 有责离婚主义将 离婚视为制裁过错方的一种手段 因此只有无过错方才有权请求离婚 而过错方则无此 权利 随着社会的发展离婚的法定理由逐步扩大 一些不可归咎于当事人过错却导致婚 姻关系无法维持的情形亦被认可为离婚的法定理由 如一方尘死不明 有生理缺陷不能 生育 患有精神病等 有责离婚主义逐步发展为无责离婚主义 自由离婚主义是指根据 夫妻双方或 一方当事人的自由意志 只要婚姻在客观上已经破裂即可准予离婚的法律主 张 在自由离婚主义之下当事人有过错已经不是离婚的必要条件 法律对离婚理由不 再具体列举 在婚姻关系破裂时当事人均有提出离婚的权利 自由离婚主义对离婚行为 从道德评判转向道德中立 是离婚思想领域的重大革命 自由离婚主义不以当事人有过 错为离婚的必要条件 也抛弃离婚为惩罚过错方一种手段的思想 随着自由离婚主义的 兴起 离婚率逐步上升 为调整和平衡离婚当事人之间的利益 对离婚时处于弱势一方 给予救济的理念应运而生 离婚扶养制度 离婚损害赔偿制度相继出现在各国立法中 离婚损害赔偿制度在世界法律史上已有1 0 0 多年的历史了 最早以法律的形式明确 规定离婚损害赔偿制度的是1 9 0 7 年 瑞士民法典 随后 1 9 2 0 年北欧诸国的婚姻法 也规定了该制度 1 9 4 1 年 法国民法典 修改时也吸纳了该制度 同本民法虽然没有 关于离婚损害赔偿制度的明文规定 但在其法院的判例中却承认该制度 日本国内学者 也普遍认可该制度 离婚损害赔偿制度的出现是法律禁止当事人滥用离婚自由 保护婚 m 杨人文 龙翼飞 夏吟兰 编 婚姻家庭法学 中罔人民人学f f 版 i 2 0 0 7 年版 第1 5 8 页 小i 口i 祯 夏吟兰土编 婚娴家庭法学 中瑚政法人学 版礼2 0 0 7 年版 第1 7 5 灭 杨人义土编 婚娴家庭法 中圈人民人学 版f i 2 0 0 6 年版 第1 5 9 页 蛳该法第1 5 l 条脱定 i 大j 离婚 无过错的配鸺一方n f 才产权或期待十义方面遭受侵害的 柯过错的一方心支付合理的 赔偿会 冈导致离婿的情势 配仙一方的人格遭受雪人损害的 法官町判 j 一定会额的赔偿会作为慰抚 该法第2 6 6 条胱定 i 大 一方配偶 争方过错i 叮宣告离婚的情况下 该一方对另一方配偶 大 婚姻解除m 受到的物质上 与精神l 的损失 得受判处负损害赂偿责任 扬州大学硕士学位论文 6 姻关系中无过错方权益思想的体现 对保持婚姻家庭关系稳定具有十分重要的意义 1 2 离婚损害赔偿的性质 1 2 1 婚姻性质学说及其评析 对离婚损害赔偿责任的性质 主要有两种观点 一种认为离婚损害赔偿责任是违约 责任 一种认为离婚损害赔偿责任是侵权责任 之所以存在上述不同观点 笔者认为足 因为学者们对婚姻性质还存在争论 只有正确认识了婚姻性质 才能对离婚损害赔偿责 任性质有正确认识 长期以来 人们对婚姻性质认识各不相同 有关婚姻性质学说亦有 很多 其中比较有代表性的有婚姻契约说 婚姻制度说 婚姻伦理说 身份关系说和信 托关系说等 1 2 1 1 婚姻契约说 婚姻契约说起源于西方国家 该说的代表人物康德认为 婚姻关系是 性的共同 体 是基于人性自然法则必要的契约 笆1 7 9 1 年法国 宪法 最先确认该学说并由此 奠定婚姻自由这一重要法则的世界地位 现代一些家庭法学者进一步发展了契约说 认 为 从法律的观点看 婚姻是一男一女为了共同利益而自愿终身结合 互为伴侣 彼此 提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约 因而婚姻契约与其他契约不同 具 有伦理性和制度性 婚姻契约与其他民事契约最显著的差别在于 在当事人意思表示 一致的情况下是否可以变更契约的内容甚至终止契约 一般的民事契约当然可以 但是 婚姻契约则不行 婚姻契约的内容和形式都是固定的 当事人不得通过合意修改其内容 也不得随意终止契约 当事人违反契约约定给另一方造成损失 要追究其违约责任 1 2 1 2 婚姻制度说 婚姻制度说创始于法国 该说认为婚姻是一种制度 法国学者卢斐补在1 9 0 2 年指 出婚姻并非契约 而为制度之一种 持此说的学者认为婚姻是制度的结合 婚姻当事 人仅具制度上的权能 当事人结婚后制度上的效力即发生 婚姻当事人不仅不能变更婚 姻效果 更不能通过合意自行解除婚姻 1 2 1 3 婚姻伦理说 婚姻伦理说由黑格尔创始并被新黑格尔派承继 该学说认为 婚姻是 精神的统一 实质是伦理关系 这种自我意思与对方的统一就是爱 而这种爱是 具有法的意义 德 康德 法的形而上学原理一权利的科学 沈 叔 f 详 商务e 1 j 书馆1 9 9 1 年版 第9 5 页 夏吟兰主编 婚姻家庭继承法 中国政泫人学 版礼2 0 0 4 年版 第3 负 圆参见巫吕祯主编 婚姻家庭法新论 中困政法人学 版利 2 0 0 2 年版 第3 l 页 张圣 离婚损害赔偿制度研究 7 的伦理性的爱 日本的山中康雄博士认为 身份行为与市民社会法上的契约不同 在 其本质上无法分为 要约 与 承诺 两个意思表示行为 所以 身份行为的效果发生 根据 并不在意思表示 由于结婚行为的目的并不是个别的给付或者财产的交换 而 是将夫妻双方纳入全人格的结合体共同生活 所以部分学者还认为结婚行为是合一行 为 1 2 1 4 身份关系说 身份关系说认为 婚姻双方当事人在财产上的权利和义务关系是附随于人身上的 一因而婚姻关系在本质上是一种身份关系 虽然创设这种身份关系前提的结婚行为需要有一 当事人的合意 但是并不能据此就认为婚姻行为是契约行为 婚姻关系是契约关系 因 为除了结婚合意外 在婚姻关系中由当事人意思决定的几乎没有 而与当事人密切相关 的 婚姻成立及解除条件 婚姻的关系的内容等 都是法定的 该说是目前我国婚姻法 学界的通说 1 2 1 5 信托关系说 一些英美法学家认为婚姻是国家与个人之间的一种信托关系 在这种信托关系中国 家自己作为委托人 而将配偶置于受托人的地位 国家委托给配偶们一系列处理家庭问 题的权利 但是这种委托并不是完全的委托 基于社会公共利益的需要国家将一些对社 会有潜在影响的婚姻利益中的权利予以保留 这部分由国家所保留的权利是婚姻信托利 益的重要组成部分 因此 婚姻信托的效果在于把不完全的婚姻所有权及其附属的自然 权利 如子女抚养 夫妻性生活以及婚姻身份权等交给配偶 但如果父母虐待子女 国 家就会剥夺其父母权利 婚姻信托利益说的目的是为了防止配偶滥用其在婚姻家庭中 的权利 保护社会公益 上述几种学说中 笔者认为身份关系说较为合理 虽然婚姻缔结需要婚姻当事人合 意 但在其缔结的程序 内容等方面与契约有明显不同 故不能认为婚姻是一种契约 婚姻虽然是一种由法律所确认的制度 但不能因此就认为婚姻的本质是制度 否则所有 的法律关系都可以认为是制度 婚姻伦理说重视婚姻精神层面的意义 却忽视了婚姻物 质层面的意义 同时婚姻伦理说的人格融合理论也与现代社会所强调的人格平等 人格 独立的理念不符 信托关系说则没有解决国家的信托权利从何而末这个问题 德 黑格尔 法哲学原理 贺麟 张企泰译 商务印书馆1 9 8 2 年版 第1 1 7 页 毫夏吟兰主编 婚姻家庭法学 中国政法大学 j 版社2 0 0 4 年版 第3 负 学夏吟兰主编 婚姻家庭法学 中国政法大学 j 版社2 0 0 4 年版 第3 页 扬州大学硕士学位论文 1 2 2 损害赔偿责任性质学说及其评析 既然婚姻法律关系在本质上是一种身份关系 离婚损害赔偿责任就应当是一种侵权 损害赔偿责任 那么离婚损害赔偿责任究竟是基于受害配偶何种权利被侵犯呢 学术界 对此亦有不同探讨 主要有侵害夫权说 侵害名誉权说 侵犯婚姻家庭权说和侵犯配偶 权说 1 2 2 1 侵犯夫权说 该说认为丈夫对妻子享有夫权 包括服务权 陪伴权和性交权等 而妻子对丈夫则 不享有这些权利 妻子和其他人如果侵犯了丈夫的夫权 要受法律的制裁 在古代对 侵害夫权的行为处罚非常严厉 通常包括刑事处罚 在近代 则以民事赔偿为主 这一 学说的前提是夫妻一体主义 即男女结婚后 由于人格被丈夫所吸收 妻子没有自己独 立的人格权 不能进行 f 常的民事活动 由于当今世界各国均己废除夫妻一体主义 实 现了夫妻别体主义 侵害夫权说失去了存在的依据 1 2 2 2 侵犯名誉权说 该说认为破坏婚姻关系的行为实质上是受害方名誉权的侵犯 应当依照有关保护名 誉权的法律规定进行处理 即对破坏婚姻关系情节严重的行为 应当认定为是侵害人格 权行为之一种 受害配偶可依有关保护名誉权的法律规定请求侵权损害赔偿 我国台湾 地区的学者认为 配偶与第三人通奸 受害配偶感到悲愤 羞辱 沮丧 其情形严重 者 可谓为名誉权受到侵害 虽非财产上之损害 亦得请求相当之慰抚金 但是此种 学说存在一定问题 名誉是一种社会评价 是指社会或他人对特定公民 法人的品德 才干 信誉 商誉 功德 资历和身份等方面评价的总和 笔者认为 看一个人名誉 有无受损 主要看其社会评价有没有降低 通奸等破坏婚姻家庭的行为给受害配偶更多 的是精神损害 配偶的社会评价并不会因他人讥笑或同情而受损 相反通奸者的社会评 价有可能因其通奸行为被发现而降低 所以认为破坏婚姻关系的行为是侵害名誉权的行 为是站不住脚的 1 2 2 3 侵犯婚姻家庭权说 该说以我国 民法通则 第1 0 4 条婚姻家庭不受侵犯的规定为基础 认为破坏婚姻 家庭的行为是侵犯无过错方配偶婚姻家庭权的行为 但婚姻家庭权概念过于笼统 包 参见杨移新 论侵害配偶十义的精神损害赔偿责任 载 法学 2 0 0 2 年第7 期 留卜洋糁 民法学说 j 判例研究 第 二集 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版 第3 7 6 页 曲彭万林主编 民法学 修订奉 中困政法 版社1 9 9 9 年版 第2 0 7 2 0 8 页 国参见薛宁兰 我困离婚损害赔偿制度的完善 载 法律适用 2 0 0 4 年第1 0 期 张圣 离婚损害赔偿制度研究 9 涵的内容太多 不能指出破坏婚姻家庭行为所侵害权利实质 因为配偶一方对另一方的 任何侵权行为都有可能侵害另 一方的婚姻家庭权 1 2 2 4 侵犯配偶权说 该说将破坏婚姻家庭关系的行为认定为是侵犯配偶权的行为 夫妻双方缔结婚姻关 系后 基于婚姻的自然与社会功能相互j 爿j 有了以同居权 忠实请求权 住所商定权 家 事代理权等为内容的配偶权 所以破坏婚姻关系的行为即是侵害配偶权的行为 何经过 一段曲折我国台湾地区在司法实践中最终采用了这一观点 1 9 5 2 年 台湾地区 最高法 一院 台上字第2 7 8 号判例否认夫权概念 认为与有配偶者通奸l 不构成侵害他方配偶的 夫权 但依社会观念 如明知为有夫之妇而与之通奸 系以悖于善良风俗的方法加以损 害于他人 应依 民法 第1 8 4 条第一项后段就非财产上损害负赔偿责任 1 9 7 1 年台上 字第8 6 号判例否认与有配偶通奸系构成侵害他方配偶的名誉 但肯定其系侵害他人家 室不受干扰的自由 亦构成侵权行为 随后 台湾地区 最高法院 判例肯定通奸系侵 害他方配偶之权利 夫妻共同生活 圆满 安全及幸福之权利 但仍以 民法 第1 8 4 条第1 项后段作为请求非财产损害金钱赔偿的依据 上述几种学说中笔者比较赞同侵犯配偶权说 虽然我国现行 婚姻法 并没有明文 规定配偶权 但是许多条文中都体现了保护配偶权的基本精神 学术界普遍肯定配偶权 入法的必要性 一般认为配偶权包括同居权 贞操保持权 日常家事代理权 协助权等 权利 夫妻一方有重婚 实施家庭暴力等行为侵犯的权利属于配偶权内容 一笔者认为 侵犯配偶权说对离婚损害赔偿责任的性质作出了较为合理的解释 1 3 离婚损害赔偿制度的功能 离婚损害赔偿制度具有损害填补 精神抚慰和制裁预防三方面的功能 第一 损害填补功能 离婚损害赔偿制度最主要的功能就是通过给予无过错方一定 的经济补偿填补无过错方所遭受的财产损失和精神损害 虽然精神损害很难通过金钱来 衡量 但对无过错方给予一定经济补偿 一方面可以使无过错方所受损失得到恢复和救 济 另一方面也消除了其离婚后可能会陷入经济困难中的顾虑 从而更有利于保障离婚 自由的实现 真j 下维护无过错方的合法权益 第二 精神抚慰功能 因夫妻一方与他人重婚 同居或者虐待 遗弃对方等导致婚 参见杨移新 论侵害配偶权的稍神损害赔偿责任 载 泫学 2 0 0 2 年第7 期 4 i 汴搭 人格权 慰抚金 j 泫院造法 台北 法令月刊 第4 4 卷第1 2 期 转引自于东辉 离婚损害贝i 偿制度 研究 人民法院 版社2 0 0 6 年版 第2 7 贞 扬州人学硕士学位论文 l o 姻破裂的 会给另一方配偶身心造成严重摧残 向过错方要求损害赔偿会 可以使受害 方获得一定心理慰藉 有利于受害方身心健康的恢复 f 如德国民法学者玛 图尔所说 舍钱给付 可使受害人得到满足 被害人知悉加害人为此支付会钱 其内心之愤懑感 将获得平衡 其报复之心将因此得到慰籍 对于现代人而言 纵使受基督教以及文明的 洗礼 报复之心尚未完全消灭 五离婚损害赔偿金兼具经济补偿和精神扰慰双重功能 第三 制裁预防功能 责令过错方承担离婚损害赔偿责任 足对过错方不履行婚姻 义务 侵犯配偶权利 违反 婚姻法 行为的制裁和惩罚 通过要求过错方承担损害赔 偿责任起到两个方面效果 方面过错方遭受经济上损失和法律上否定评价 对其是 种惩戒 另一方面 通过对过错方惩戒 起到了警示大众作用 从而减少同类行为发生 可能性 达到预防违法行为 保护婚姻家庭的目的 v g lv t u h r a i i g e m e i n e r t e i ld e ss c h w e i z e r i s c h c n o b l i g a t i o n s r e c h t s i 1 9 3 4 s 1 0 6 转 j i 白金勇军 抚慰会的几个问题 载十梁慧星土编 民商法论丛 第1i 卷 法律出版j j 1 9 9 9 年版 第2 6 8 页 张圣 离婚损害赔偿制度研究 2 我国离婚损害赔偿制度现状及存在的问题 2 1 我国离婚损害赔偿的法律规定 2 0 0 1 年4 月2 8f 1 修正公布实施的 婚姻法 明确规定了离婚损害赔偿制度 也同年 1 2 月2 4f 1 最高院通过了 最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的司法解释 一 以 下简称 婚姻法司法解释 一 进一步阐释离婚损害赔偿中的一些问题 对离婚损害 一赔偿的具体含义 承担赔偿义务的主体 提出赔偿的时间等具体问题作了进一步规定 2 1 1 离婚损害赔偿制度的构成要件 根据婚姻法及其司法解释离婚损害赔偿制度的构成要件主要有以下几个 违法行为 有违法行为的存在是承担法律责任的前提 行为人只有实施了法律规定 的违法行为才需要承担损害赔偿责任 此处的违法行为是指严重违反婚姻义务 给配偶 一方带来财产损失和精神损害 并导致离婚的法定过错行为 婚姻法 第4 6 条明确规 定了这些行为 包括 重婚 有配偶者与他人同居 实施家庭暴力 虐待 遗弃家庭成 口 贝 损害事实 损害事实是指因过错方配偶的违法行为导致夫妻双方离婚 无过错方配 偶因此而遭受的人身 财产和精神方面的损害 包括财产损害和非财产损害 何为离婚 财产损害 学术界目前对此问题存在两种不同观点 一种观点认为 离婚财产损害 是一 指由于过错方配偶实施法定违法行为导致受害方配偶现实财产利益减损以及为恢复损 害而造成的其他财产利益损失等 另一种观点认为 离婚财产损害 包括既有财产的减 损和可得利益的损失 后者包括可期待利益的损失 杨立新教授认为 离婚财产损失 的范围包括已发生的现实损害和过错方实施违法行为所造成的夫妻共同财产可预期利 益的损失 离婚非财产损害 包括人身损害和精神损害 前者指人身受到的伤害 后者 包括精神利益 如名誉权 自由权 贞操权等 的损害和精神创伤两个部分 婚姻 法司法解释 一 对离婚损害的赔偿范围作了明确的规定 因果关系 根据侵权行为法的一般原理 过错行为和损害结果之间存在因果关系是 u 婿娴法 第4 6 条规定 自 下列情形之一 导致离婚的 无过错方柯权请求损害赔偿 一 重婚的 二 有配 仙行i j 他人川居的 三 实施家庭暴力的 叫 虐待 遗卉家庭成英的 童参见滕蔓 离婚坝害赔偿制度若十实践问题 张晓远 论离婚过错赂偿制度的施行 中国婚姻法学研究会2 0 0 1 年年会论文 函杨以新 民法判舻f 研究 j 适用 第二集 中国榆察 i 版社1 9 9 6 年版 第2 5 4 2 5 7 页 婿娴法州法解释 一 第2 8 条规定 婚娴法 第4 6 条舰定的 损害赔偿 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿 涉及精神损害m 疗偿的 适用最高人民法院 关十确定民事侵权精神损害赔偿责任若十问题的解释 的有关j i 定 扬州人学硕十学位论文 1 2 承担损害赔偿责任的前提 侵权行为人承担相应的损害赔偿责任的前提是侵权行为和损 害事实之间存在因果关系 在离婚损害赔偿诉讼中无过错方要想获得法院的支持就必须 证明过错方存在法定的侵权行为 而且无过错方所遭受的损害事实与这些侵权行为之问 存在因果关系 即无过错方在财产 人身和精神等方面遭受的损害是过错方的侵权行为 造成的 离婚后果的发生对离婚损害赔偿制度来说具有很特殊的意义 它既是一种损害 事实 也是构成损害赔偿因果关系链条中不可或缺的重要环节 没有离婚后果的存在就 不能要求离婚损害赔偿 如果夫妻双方没有离婚 受害配偶就不能基于 婚姻法 第 4 6 条的规定要求损害赔偿 此时受害配偶要追究过错配偶侵权责任 应该按婚内侵权处 理 主观过错 过错方的侵权行为从性质上看属于一般侵权行为 根据侵权责任法的原 理 一般侵权行为适用过错责任原则 因此 过错方承担损害赔偿责任在主观上必须存 在过错 此处的过错应为故意 即侵权行为人明知自己的行为会侵害他人合法的婚姻家 庭关系 给他人造成损害 但仍然故意或者放任自己实施这些侵权行为 请求权人无过错 有权利请求离婚损害赔偿的应当是没有过错一方 即享有请求权 的一方没有实施 婚姻法 第4 6 条所规定的几种侵权行为 如果配偶双方都有过错行 为 则双方都丧失损害赔偿请求权 均不得要求对方承担损害赔偿责任 因为他们的行 为都给对方造成了伤害 根据过错相抵原则 双方均无权要求对方赔偿 2 1 2 离婚损害赔偿制度的适用范围 重婚行为 根据后婚是否为登记婚 重婚行为分为法律上的重婚和事实上的重婚两 种 法律上的重婚是指后婚为登记婚 而事实上的重婚是指后婚为事实婚 无论法律上 的重婚还是事实上的重婚均是一个人在同一段时间内存在两个以上的婚姻关系 重婚行 为严重违反了婚姻法一夫一妻的基本原则 破坏了正常的婚姻家庭关系 严重侵犯了无 过错方配偶的人格尊严和权利 因此 重婚行为被我国法律所明确禁止 根据 婚姻法 第1 0 条的规定重婚的婚姻是无效的 因此重婚的婚姻不受法律保护 当事人之间的关 系也不同于合法的婚姻关系 婚姻法 第3 2 条还将重婚作为认定夫妻感情破裂的情形 之一 是离婚的重要依据 有鉴于有配偶者实施重婚行为对婚姻家庭和社会巨大危害 婚姻法 将其列为离婚损害赔偿制度适用的首要情形 此外 重婚者还应承担刑事责 任 重婚行为触犯刑法 构成犯罪的 依照我国 刑法 的有关规定予以制裁 有配偶者与他人同居 婚姻法司法解释 一 对有配偶者与他人同居的概念作了 m 参见陈苇 离婚损害赔偿法律活用若十问题探讨 载 泫商研究 2 0 0 2 年第2 期 张圣 离婚损害赔偿制度研究 明确规定 有配偶者与他人同居与通奸和事实重婚有许多相似之处 在同常生活中经 一 常容易混淆 因此要诈确审理离婚损害赔偿案件就必须清楚他们之问的相同点和不同 点 有配偶者与他人同居和事实重婚的相同之处很多 比如主体都是一方或双方有配偶 者 行为人都在固定的住所有一段持续 稳定的同居生活等 但是二者之问有一个非常 显著的区别就是双方是否以夫妻名义同居生活 事实重婚是以夫妻的名义公 刀 的同居生 活 且周围的人也认为他们足夫妻 而有配偶者与他人同居则不足以大妻名义同居生活 周围的人也不认为他们是夫妻 通奸是指男女一方或双方有配偶 而又与他人秘密地 自愿发生两性关系的行为 通奸行为通常都具有隐蔽性一往为人一般情况都对外界隐 瞒他们之间的关系 通奸与有配偶者与他人同居有许多相同之处 主要表现在以下几个 方面 1 二者的主体范围一致 都是至少一方有配偶者 2 二者侵犯的客体相同 均为合法有效的婚姻关系 3 二者的表现相同 均为男女双方自愿与配偶以外的人发 生两性关系 通奸与有配偶者与他人同居的区别表现在 1 通奸的双方不存在共同的 同居生活 而有配偶者与他人同居则有持续稳定的同居生活 2 通奸的双方不愿外人 知悉他们之间的关系 因此通奸行为都是秘密进行的 有配偶者与他人同居则不害怕暴 露自己的违法行为 其与配偶之外的第三者同居的行为是公丌的 3 通奸行为一般都 是偶然的 短期的 有配偶者与他人同居则是在相对较长的一段时间内保持稳定同居生 活 因此 长期公开化的通奸即可转化为有配偶者与他人同居关系 在司法实践中对有 配偶者与他人同居的认定还存在较大争议 多长时间持续稳定的同居生活才可以构成有 配偶者与他人同居 法律没有明确规定 目前 部分地区的法院出台了相关规定 指导 本地区法官审理此类案件 例如 广东省高院制定了 关于审理婚姻家庭案件若干问题 的指导意见 该 意见 规定共同生活3 个月以上可以认定为同居 爱情是婚姻的基 础 没有爱情的婚姻是不幸的婚姻 也是难以维持的 而爱情的特点要求双方互相忠诚 于对方 以爱情为基础的婚姻当然也要求双方互相忠诚 在夫妻生活中 偶然因一方 不愿意而未能发生性关系 这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦 但它对婚姻关系的损 伤远不及一次被发现的婚外性行为 夫妻之间相互保持忠贞有利于增进夫妻感情 稳 定婚姻关系 一旦有一方违反夫妻忠实义务 就会给婚姻关系带来极大的损害 甚至会 直接导致婚姻的破裂 所以 婚姻法 规定有配偶者与他人同居的要承担离婚损害赔偿 婿娴法r 司法解释 一 第2 条的规定 婚姻法第三条 第三f 一二条 第p qf 六条规定的 自 配鸺肯 j 他人川居 的情彤 足指自 自c 偶者与婚外异性 不以夫妻名义 持续 稳定地共川居伟 留冰吕祯 夏吟兰主编 婚姻家庭法学 中固政法大学j i 版社2 0 0 7 年版 第1 9 6 负 国马强 配偶权研究 载 法律适用 2 0 0 0 年第8 期 扬州大学硕 学位论文 1 4 责任 实施家庭暴力 最高人民法院 婚姻法司法解释 一 对家庭暴力下了明确的定 义 也根据侵犯的权益不同 家庭暴力可以分为 身体暴力 性暴力和精神暴力 所谓 身体暴力是指施暴方徒手或者借助工具对受害人的身体进行殴打 伤害的行为 身体暴 力一般都会在受害人身体上留下较为明显的伤痕 通过肉眼就能看出来 性暴力是指施 暴方违背受害人的意志 强行与受害人发生性关系的行为 性暴力通常发生在夫妻之问 受害人一般都是妻子 也有其男性他家庭成员对女性家庭成员实施性侵犯的情形 精神 暴力也叫 冷暴力 一是指施暴者通过长期辱骂 冷淡受害人等手段侵犯受害人人格尊 严的行为 精神暴力具有很强的隐蔽性 除受害人外他人一般很难觉察 精神暴力最常 见的形式是对其他家庭成员实施精神折磨 但实际上只要行为人的经常性精神折磨行为 足以令其他家庭成员产生恐惧 受辱即可构成精神伤害 家庭暴力具有严重的社会危 害性 首先 家庭暴力直接的后果是损害受害者的身体健康 其次 家庭暴力还会造成 受害者长期的精神紧张 忧虑和恐惧 再次 家庭暴力会使受害者人格尊严受损 导致 受害者人格扭曲 造成受害者受害者性格脆弱 消极 敏感 忧郁 孤僻等 最后 家 庭暴力对家庭成员尤其是未成年家庭成员的观念造成极大的负面影响 容易引发受害人 自伤 自杀事件 也容易引起伤人 杀人等违法犯罪案件 因此 婚姻法 明确规定禁 止家庭暴力 家庭暴力构成离婚的法定理由 因家庭暴力导致离婚的 无过错方有权请 求离婚损害赔偿 虐待 遗弃家庭成员 虐待是指以作为或不作为的形式 对家庭成员歧视 折磨 摧残 使其在精神上 肉体上遭受损害的违法行为 如打骂 恐吓 冻饿 患病不予治 疗 限制人身自由等 遗弃是指家庭成员中负有赡养 扰养或扶养义务的一方 对需要 赡养 抚养或扶养的另一方 不履行义务的违法行为 如成年子女不赡养无劳动能力或 生活困难的父母等 家庭暴力和虐待在具体情节上有许多相似之处 如均有打骂 恐 吓 禁闭等行为 二者本质上都是对其他家庭成员身体或心理上的伤害行为 二者的区 别在于程度不同 一般的打骂不构成虐待 但构成家庭暴力 而持续性 经常性的家庭 暴力构成虐待 虐待 遗弃家庭成员不仅是民事违法行为 也是我国 刑法 规定的犯 罪行为 对构成犯罪的虐待 遗弃行为要根据 刑法 追究其刑事责任 对因虐待 遗 回最高人民法院 婚姻法1 1 法解释 一 第l 条规定 婚姻法笫三条 第三i 二条 第p ui 二条 第p 1i 五条 第四十六条所称的 家庭暴力 是指行为人以殴打 捆绑 残害 强行限制人身自由或者j e 他丁段 给 e 家庭成 员的身体 精神等方面造成一定伤害后果的行为 参见于东辉 离婚损害赔偿制度研究 人民法院 版十i 2 0 0 6 年版 第7 7 负 巫昌祯 夏吟兰主编 婚姻家庭法学 中困政法人学f 版利 2 0 0 7 年版 第1 9 8 页 张圣 离婚损害赔偿制度研究 弃家庭成员造成离婚的 法院应当调解或判决过错方对无过错方承担离婚损害赔偿责 任 以分清是非 制裁过错方 补偿受害方所遭受的物质损害和精神损 失 从而使无过 错方获得心理上的慰藉 平复其内心的伤痛 2 1 3 离婚损害赔偿制度的赔偿范围 关于离婚损害赔偿的范围 学界有两种不同意见 一种认为 离婚损害赔偿的范围 应包括物质损害和精神损害的赔偿 位另一种认为 离婚损害赔偿只是对精神损害的赔 偿 而不包括物质损害赔偿 持第二种观点的学者认为过错方侵害无过错方的生命权 身体权 健康权等引起的人身损害可依据 民法通则 的规定处理 没有必要再在 婚 姻法 中作出规定 此外 如果因为过错方的违法行为致使无过错方遭受财产损失的 可以依照 婚姻法 第4 7 条解决 最高人民法院 婚姻法司法解释 一 第2 8 条对 这一问题作出了明确的解答 也平息了这场争论 2 1 3 1 离婚物质损害赔偿 离婚物质损害赔偿是指过错方配偶违反 婚姻法 的原则 实施了 婚姻法 第4 6 条所规定的违法行为 导致无过错方配偶遭受物质利益的损失所应承担的损害赔偿 离 婚物质损害赔偿的范围包括离婚人身损害赔偿和离婚财产损害赔偿 离婚人身损害赔偿就是由于配偶一方的法定过错行为导致婚姻关系破裂 无过错方 配偶可对其人身权益所遭受的损害请求的赔偿的制度 对配偶一方人身权的侵犯通常表 现为对配偶实施家庭暴力 导致受害方配偶身体权 健康权甚至生命权遭受侵害 为恢一 复受损的权利 过错方需要对受害配偶做出赔偿 人身损害赔偿的范围包括两个方面 一方面是为医治受害方配偶身体创伤所支出的医疗费 手术费 护理费 营养费等费用 另一方面是由于受害方配偶身体受到伤害无法工作所遭受的财产损失 包括误工费 残 疾补偿金等费用 离婚财产损害赔偿是指因配偶一方实施了法定过错行为而导致婚姻关系破裂并对 另一方配偶的财产利益造成损害 无过错方有权要求过错方承担损害赔偿责任的法律制 度 离婚损害赔偿中的财产损害赔偿遵循全部赔偿原则 以无