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法制 与社 会发 展 双 月刊 2001年 第2期 总第3 8期 前沿探索 通过程序正义实现刑罚效益 梁根林 北京大学 法学院 北京 10 08 72 内容 提要 现代法 律程序的实质是排除态意因素 保 证法律实体正 义 的 客观公正 而通 过程序正义实现 刑罚效益是追求程序和实体正义完善统一 的 唯 一 正确选择 民主主义和法 律职业主 义 相结合的刑事立法程序是保证刑罚实现最大效益 的首要条件 刑罚 功能的发挥 取决于刑 事司法程序的公正 其基本要求是把惩罚犯罪和保 障人权 实体真实和 正当程序有 机结合起来 程序公正 诉讼当事人对诉讼及其裁判结果的 主观感受和情感反应可以促使刑 罚效益 的最大发挥 我国刑事司法走向程序法治之路漫长而曲折 只有通过程序正义才能真 正实现刑罚实体正 义 达到惩罚 犯 罪 保障人权 和 程序公正 合理的有机结合 关键词 刑事立 法 程序刑事司法程序程序正 义刑 罚效益 一 程序价值引论 实体结果好 一切就都好 所 谓程 序 从语义学 的角度分析 可以被界 定 为按时间先后或 一定 顺 序安 排的工作 步 骤 事件的展开 过程 计算机的控 制编 码以及诉讼 的行 为关 系等 法 学 意义 上的程 序 即法律 程序 则表现为 按照一定的顺 序 方式和手 续作出具有法律约束 力的决 定的相互 关系 其普 遍 形态是 按照某 种标准和条件整理争 讼 公平 地听取各 方的意 见 在当事人 可以理解 或认可的情况下作出决 定 现代 法律 程序的基 本特征是 处于平 等地 位的个 人 参 加 决定过程 发 挥各 自的角色作用 具 有充 分而对等的 自由发言的机会 从而 使法 律 决 定更加集思广益 更容 易 获得 人们的共 鸣和支持 其 实质是 排 除态 意 因素 保证法律 决定 的客 观正 确 在现 代社 会 法 律决 定 的作出和适用是否按 照适 当的程序作出 程序 本 身是否公正 合 理 越 来越 受到 人们 关注 以至被 认 为是判断一 个社会是 否法 治社会的基 本标 准 例 如 当代 正 义理 论之 集大 成 者 美国著名学 者 约翰 罗尔斯认为 通 过程 序实现 正义是现代法 治的基本 原则 公正 的法治秩 序是正义 的基本 要 求 而法 治取 决于一定形 式的正当过程 正当过 程又通过 程序 来体现 罗尔斯指 出 法 律制度 是 对理 性 的人所发 出 的公共规则的 强制命令 旨在调 整他 们的行为 并 提供社会合作的结 构 程序正义 的概 念 也即公共 规则的正规和公正 的执 行 在适用于法律程序时便 成 为法 治 他主张 法 治 应 当遵循下列正义律 1 应 当的事 意 味能够 的事 的律令 2 同样的情况 同样 处 理的律令 3 法无明文不 为罪 的律 令 4 自然正 义律令 罗尔斯 的程序正义论 被认 为是 现代西方 法 治原则的哲学 化 程序正义 的独立 价值不仅 为西 方学 者所 竭力鼓吹 而 且在 现代西方立宪主义和 罪刑 法 定主义 中得 到了充 分 体 现 其 结晶便 是 作 为 英 美 法 系 立 宪 基础 的 正当 法 律 程 序 作者简介 梁 根林 男 19 64年生 江苏武进人 北京大学法学院副教 授 26 通 过程 序正 义实现 刑罚效益 DUE PRO CE S SOF LAW 根 据 简 明大不 列颠百科 全书 的解 释 所谓正当法律程 序 是 指 按照各 法律 制 度 中的规 则和 原则保 护个人权 利行 使 的诉讼 程序 在各 个 案件 中 正当程序 要求政 府按照公认 的保 护公认 权利 的保 护条 款 根 据法律的允 许和授权 行使 其 权力 其 来源于 1215年英国 大宪 章 MAG NAC AR TA 第3 9条 之规 定 凡 自由 民除 贵族的合法 裁判 或 根据国家 的法律以外 不受逮 捕 监禁 剥夺 放逐 或用任何别 的 方式 加以摧 残 1355 年英王爱德 华三 世颁 布的 伦 敦 自由律 第三条 则明确 规定 任何 人 不分身份或地 位 非经 正 当法 律程 序 不得予以流放 处死 没收财 产或 剥夺 其继 承权 17 9 1年生效 的美国宪 法修正案第5条 承袭了 大 宪章 的正 当法律 程序的概 念 规 定 未 经正 当法 律程序 不得剥 夺任 何人 的生命 自由和财 产 该条 规定 起 初只适用于联邦 1868 年 通过 美国宪法修正案 第 1 4 条即 权 利法 案 则将正当程序条 款 延伸 到各 州 正 当法 律 程序条 款的本意 是借法律 程序的正当性来限制 政府权 力 的行 使 防止政 府权 力越 权侵犯公民权 利 在适用解 释上 正当法律程序原本主要 指的是 程序 的 正当 即政府处 理 有关人民生命 自由或 财产的 问题 应 当依照正当的合 法程序 进行 遵 守保障刑事 被告 人权 利的典章的规定 随着美国最高法 院的不断解释 正当法律程序于 程序的正当外 又逐 渐衍生出限制 立法 实体 内容的新含义 即实 质的 正当 其 中包括两 项 派生 的原则 一是立法 内容 的 合理 原 则 R EASON ABL E 一是 不明确即无 效 原则 VOI D FORV A GUE N E S S 所 谓立 法 内容合理 原则 是指 如果一项法律有 理 由被认 为 是可以增加 公众的福 利 而 选择 的方法 对合 法的公众 利益 也有 某种 合理 的关系 那么 该 项法律 就被认为是 满足了正当程序 的标准 所 谓不 明确即无 效原 则 是 指 刑事 法律 应 当明确规 定什么行 为 应受其管 辖以及 对这 种行 为处以何 种刑 罚 如果 刑事 法 律 的 内容 含糊其 词 不具 有确 定性 则 应 当被宣布 为无 效 事实上 正当法 律 程序不仅兼具 程序 法和实体 法的意 义 更被 公认 为包 含了那 些 深深 扎根于被 列为 首要 地位 的美国人民的 传统和良知之 中 的司法 原则 整个 权利法 案实际上 都包 括在 这些司法原则 中 英美 学 者认为 正当法律 程 序不仅 是一个程 序原 则 同时也是 法治体制 社 会正 义及基 本价值 的核心 甚 至可以说 正当法 律程序的实体 意义已经远 远超 过了它的程序意义 因此 也 可以说 正 当法 律 程 序是 罪 刑 法 定主义制约权 力 的思想 在 英 美国家演 变 成 的制约原 则 刑罚是国家 对依 法被认定 为有罪的人 所适 用的最具 有法律强制 力 的惩罚 法 刑罚经 由国家 立法 机关通过法定的立法 程序而制 定 通过 刑法 这一实定法的形式而获得 抽象 存 在 而刑罚 的现 实化 具体化 则须由国家 审判机关 通 过适 当的刑 事司法程 序对 特定的 罪犯裁 量适用刑罚 才能得以实现 所以 黑格 尔指出 法 首先以实 定法 的形式达到定 在 然后 作 为适 用而在 内容 方面也成 为定 在 刑罚决定的作 出 必 须 经 由立法程 序和司 法 程序 如 果说程 序 的公正是 为了限制悠 意和专 断 实现选择 的理 性 化 保证决定的客 观正确 那么 由刑罚决 定直 接关 系人民的生命 自由和财 产这一性 质所 决定 刑 事立 法程序和刑 事司法程 序 的公正对于保 障人民的生命 自由和财产 准 确 有效地 惩罚和 预 防犯 罪 保障 无辜 的人不 受错 误 的刑事 追究 无 疑具 有至关重要 的作用 刑罚功 能的 最 佳发挥 刑罚目的的充 分实 现以及刑罚效 益的最大化 在 受制于刑 罚决定的实体公正 的同时 不能不 在很 大程 度上 取决于刑 罚决定 程序包括 刑事立法 刑罚制定 程序和刑 事司法 刑 罚确 定和适用 程序的公正 然 而 我国素 有 重实体 轻程序 的法 律 文化 传统 司法 实践 中往 往认为刑 事程 序碍 手碍 脚 过于讲 究 刑事程序制约会 妨碍惩罚和预 防犯罪的刑 罚实体价 值的实现 随着国家法 治进程 的推 进 这种程序虚无主义 观念 受到 27 法 制 与社会 发展 了广泛的批判 刑事 程序对于实现 刑罚的目的 发挥 刑罚 效益 保证 刑法 完成 惩罚犯罪 保 卫社会的任 务的工具 性价值 成 为正统 的程序价值理论追 逐和关注的焦 点 但是 绝 对的程序工具主义 价值 理论仍然 蕴涵 着 为追求所谓实体正义而不 惜牺牲程 序正 义的巨大 危 险 程序 促进 实体正 义实 现 的工具价值 如果成 为程序存 在的唯 一的或 者 主要的理由 只 会 使程 序沦为 实体 的侍女 因此 近年来 越来 越多 的学者 抛弃了传统 的程序工具 价值 观 而 提 倡程 序正义 的独立 价值 强调程序自身必 须符合正义要 求 使程序 参 与者的自 主意志 人格 尊严和理 性 的道德主体的地 位得 到尊重 并主张根 据程序正义 的 最低限度 标 准改 造 我国的诉讼程序 通 过正义的法 律程序实 现法 治 的价值和理 想 可以预见 程 序 意识 的觉醒 特 别是 程序 正义理论 的提 出 必将 大大 改变国人 的法治思维 为全面推 进国家 的法治 进程 提供强大 的观 念动 力 我 们 呼唤程 序 意识 追求程 序正 义的理 想 但是 我们更追求 程序正义和实体正 义 的完美 统一 我们 应当破除程序虚无主义意识和绝对的程序工 具主义价值 但是 也应 当 反 对把 程 序正义和实体正义绝 对 地对立 起来 甚 至 主张 为了实现程 序正义而 不惜 牺牲 实 体正义的观 点 我们认为 正义 的程序既有其内在的独立实体正义的存在 价值 同时也 是 实现 刑 罚实 体正 义 最佳地 实 现刑 罚效 益的必 要保 证 只有 在实 现程序 正 义 的同时 确 保 实体正义得以实 现 的程 序 才 能具有真正 的生命力 通 过程序正义 实现 刑罚效益 是 我 们处理程序正义和实体正义 的唯一 正确 的选 择 有鉴于此 本文拟对 程序 公正 制约刑罚 效 应形成的机 制进 行初 步分析 以匡正时下流 行 的种种谬 误 唤 醒人们的刑 事 程序 意识 推 动我国刑 事程 序 进一步 走 向公正 合理和理性 化 并最大限度 地发 挥刑 罚效 应 二 民主性与职业化 立法程序公正对刑罚效益的制约 刑 罚 制定公正是 刑罚适用公正 的前 提和基础 没 有制定 刑罚 的公正就根本谈 不上适 用刑罚的公正 马克思 曾经明确 指出 如果认为 在立法者偏私 的情况下可以有公正 的法 官 那 简直 是愚裔而不切实际的幻 想 既然 法律 都是自私 自利的 那么大 公无私的判 决 还能有 什么意义呢 法官只能 够丝毫不 差地 表达法律 的 自私 自利 只能够 无条 件 地执行 它 在这 种情形下 公正是判 决 的形式 但 不是 它的内容 内容早 被法 律所 规定 适用 刑罚的正义只是 把刑 事立 法 内容所内含 的正义具 体体 现到 个案 的处理 刑 法 内容 违反 正 义而 自私 自利 刑法 的适用无论如 何公正都只能 是徒 有其 名 正因为如此 人们 普遍认 为 刑罚的实体 规定 如 刑罚 投人 的总 量和刑罚调控的范围 刑罚 的结构和 种类 刑罚 的运行 原则 制 度 技术和设施等 直 接决 定刑 罚正义 的实现程 度和刑罚功 能的发挥 状 况 对 刑事 立法的公正 人们 一般 也只是从 刑法的实 体规定是否公 正 如是 否 明确规 定 罪刑法 定原 则 罪刑 均衡 原则 罪责 自负 原刑和刑罚个别 化 原则 刑罚是否人道 适度 协调等 方面予以把握 而人们 对刑 罚制定 的程序亦即刑事立法 程序 对刑 罚正义 的实现和 刑 罚功 能 的发挥的制 约性 似乎迄 今仍 然未予以必要 的注 意 事 实 上 如 同公正的刑 事 司法程序之 为刑 罚适用之公 正的保障一样 公正 的刑 罚制定程序同样 是 刑罚的实体规 定 公 正的重要保障 甚至也可以说 没有 科学 公 正 的刑罚制定 程序 便 不可能 有公正的 刑 罚实体规 定 刑罚效应 的最 佳实 现亦将成 为缘 木求鱼 刑 罚犹 如一柄双刃剑 既关乎 人民的生命 自由和财 产 也影 响社会的和谐稳定和 国家 的长 治久安 刑罚制 定和运用得当 则国家和人民都受其益 否则即可 能 皆受其 害 因此 国家必须以理 性和理智审慎 地从 事制 定刑 罚 的活动 排 除刑 事立法 过程 中 的任 何 28 通过 程序正义 实现 刑罚效益 态意 主观和专 断 保 障刑 罚实体 规定的 客观正确的科学 合理 从 刑事 立法的终 极强制力和普 遍适用性 这一 事实 出发 最合乎现代 正义标准的刑事 立 法程 序应 当是 全民公决 或者至少是 全民参加 刑罚制定 过程的讨 论 在广泛征求 全民 意见 尊重 专 家建议 的基础上 再 由人民通 过选 举产生 的国家立法 机关 议会 或人民代 表 机关 按代 表 制的多数表决程序 表决 决定 刑 事立 法程 序 的民主 主义是刑 事立法 公正 的根 本保障 同时 由于刑 事立法程 序 不象刑 事 审判程 序那 样是 条件导向 如果A 那么 B 的法律 程 序 在 这种 缺乏条 件设定 的决 策过程 中 刑事立法 选择正 确 与否 主要取 决于 理 性和信息 刑 事立 法 中最重要 的问题 是如何 确 保决定 者 的素 质和如何 提供 充分的信息 以资判断 这就 必然 产生刑事 立法程序中的法 律职 业主义 的要求 尽管 刑事 立法 的民主 主义和法律 职业主义 之 间存在一定的张力 但在社会日益分 化 社会 关系日趋复 杂的现 代 社会 二 者的有机 结合恰恰 是刑 事立法公正性和科学 性 的根本保证 刑 事立 法程 序的民主主义要求刑事立法摒弃神秘主义 让人民群 众参 与刑 罚 的制定 过程 让 人民选举 产生 的代 表真正行使制定 刑 罚的权 力 人民群众 参加 刑 罚 的制定 过程 可以集 思广 益 使刑 罚的制定 充分体 现人民群 众的意志和要 求 可以增强人民群众 的主 人 翁 自豪感和责任感 可以进一步加 深 人民群 众对 刑事 立法 实体规 定 的精 神和原义 的理 解 明确哪些 行为应当受到 刑罚惩罚 刑罚的内涵和价值是 什么 刑罚惩罚 的根 据何 在 其尺度和标 准如 何掌 握 刑罚 应当如何进 行 这有助于人民群 众将 刑罚 由他 律 的外 在的 东 西内化为 自律 的 内在 的东西 增加 人民群众 对法 规范情感和刑罚认同感 自觉 地根 据 刑 罚的价值判 断规 范调整 的行 为取 向 人民群 众 的守法态度 大致可分为 自觉 守法和自发 守 法两 种 自觉 守法 者通过参 与制定 刑 罚 了解国家惩罚犯 罪 保护人民的措施 其自 觉 守法的意 识会因刑 罚保护的利益和其 自身的利益要求的契 合而得 到强化和巩固 自发 守 法 者对待 刑 法的态 度取 决于刑法和道德 风俗 或习惯的契合程 度 当刑法和道 德 风 俗 或习惯一致时 自发守 法者 会基于对 道德 风 俗或习惯 的尊重而遵 守刑 法 但 是 当 刑 法规 范与 道德 风 俗或习惯 冲 突时 自发守 法 者则可 能因固守道德 风 俗或习惯而不 自觉 地违反 刑 法 很显然 在民主主义 的刑 事立 法程 序 中 通 过制定 刑 罚过程的公开性 和全民参 与 可以使 自发 守法 者受 到深 刻 的法制 教育 使其 由 自发 的守法逐步 转 向 自觉 地 根 据刑 罚的 价值 导 向进 行行 为鉴别 在进一步强化其习惯 性 守法态度 的同时 促 进 自 觉守 法意 识 的形成 人民群 众广泛 参 与制定 刑罚 还可以增 强 人民群众 对刑罚是犯 罪的 真正 的法 律后果的认识 提高人民群众 同犯罪作 斗争 的信心 在人民群 众法规 范意 识普 遍 增强 与犯罪作斗争积 极性和信心普遍提 高 的同时 刑 罚实 体规定 对少数潜 在 的犯罪 的心理威 慑和强制作用也会得到大 大加 强 在全体人民通 过全民公 决的形 式直 接决 定刑 罚 的制定 的社 会历 史条件还 不具备的情 况 下 代议 制 的立法机关的民意代表者 的素 质状 况如何 其在 行使决定 权的时候 能不能 保证体现 并引 导民意 就成 为刑事 立法 选择 能否合乎正义 所 制定的刑 罚能 否最 佳发挥 其功 能 的重要因素 民意代表者 首先 必须 能够真正代 表人民 准确 地代 表民意 倾听人 民群众 的 呼声 反映人民群 众 的要求 维 护人民群 众 的利益 争取人民群 众固有 的权利 并 通 过立法 选 择将人民群 众 的意志 利益和要求 上升 为具有强 制力 的国家意 志 民意代 表 者 履行 上述 职责的根本保证在于民意代表必须 由人民群 众 自己选举产 生 并 随时接 受 人民群 众监 督 另 一方面 民意代表 者在代表民意 的 同时必 须善于分析和引导民意 代 表民意 不是 附和和盲从民意 更 不是 被民意 的非理性层面所 操纵 在犯 罪和刑 罚问题上 由于犯罪发生 在人民群 众之 中 直接 威胁 或危 害的 是人民群 众 的生命 自由或 财产 人 29 法 制与社 会发 展 民群众 感受 的犯罪威胁和危 害往往 最直 接 最具 体 他们 对犯 罪 的义愤和仇恨 往 往也最 强烈 因此 在许 多情 况下 人民群众 对犯 罪 的自然的和本能的反应 往 往是惩 罚 越重越 好 并 且往 往会把犯罪 上升 的原因简单 地归 结 为刑罚 太轻 国家司法机 关对犯罪打击不 力 而经由对犯罪原因和规律 的科 学研 究 现代 犯罪学已经形成 共识 确认犯罪 源于社 会 结构 的基 本矛盾 刑 罚不可 能消 除社 会基本 矛 盾 因而也不 可消灭犯 罪 随着社 会 的 进 步和文明程 度的提 高 国家对犯罪行 为 的反应方式和反应强度 必然 逐步趋 向文明和人 道的选 择 因此 民意代 表者 应 当肩负 起以理 性和科学 引导民意的艰巨任 务 而作 为其 前 提 民意 代表 者首 先必须以理性和科学武装 自己 科 学地认识犯罪 的原因和规律 理 智 地对待犯罪 其次 则 应 当在刑 事立法过程 中 根据理 性 的刑 事法 观念和科 学的刑事 政 策思想 适 当地确 定刑 法调控的 范围 合理 地选 择对犯罪行为 的刑 罚反应方 式 并且 通过立法活动 引导民意向理性和科 学方 向靠拢 在 刑罚制定 过程 中如 何提 供充 分而可靠的有关犯罪与刑罚 的信息 为立 法 者进 行刑 事 立法选 择作参考 是 关 系刑 事立法选择 是否科学 公正的另 一重 要问题 在社 会日益 都 市化 工业化和现代化 的条件下 社会关系变得越 来越 复杂 犯罪情 况也 不断呈现 新 的特点和趋向 如经 济犯罪 环境犯罪 毒品 犯罪 以计算机 犯罪为代 表 的高技 术 高 智 能犯罪 有组 织犯 罪 跨国犯罪等日益增 多 累犯 再 犯率 不断 上升 未成年人犯罪 的比例 急剧 提高 社会 变 得越来 越趋于纷 乱和缺乏安 全感 所 有这些问题 都需 要经 过 专 业法学 教育的职业法 律工作者 利用 其专业 知识和学术 智 慧 作出有 说 服力的解 释 并 提 出切实有 效的因应 对策 非专 业 出生 的民意代表者 自身 的经验和智慧显然不足以对现 代 社会犯罪的新 类型 新情 况 新特 点和新 趋 向作 出合乎 实际的判 断和科学的解 释 并 选择理性的刑罚反应方 式 弥补 这一 不足的途径不外 乎两 个 一是 直接吸 收专家 参加刑 事立法 包 括聘请专家起 草刑事 立法 草案 组织 专家 对刑 事立法草 案进 行 咨询论 证 或 者吸收专家 参加 刑事立 法 常设工 作机 构 的工作等 二是 为民意 代表 者配 备法 律专家 民 意代 表 者在 进行 重大 的立法 选择时 应 当虚心听取并切实 尊重 专家 的 咨询意 见 并据此 独 立行 使决 定权 这种 立法民主主义基础上的法 律职 业主义坚 决反对任 何形式的长官意 志和主观主 义 长官意 志和主观主义的实质 是态意 不经调查 研究和科 学论证 而凭主 观 想象和个 人好恶轻率地做出立法 决策 而现代程序的实 质则 是排斥态意 保 证 决策的 客观正确 因此 在公正的刑事立法程序 中 立法民主主义和法律 职业主义应 当是有机 结合 的 它们 共 同保障刑事立法选 择 的公正 和科 学 从而既使 刑罚 的实体规 定建立在符 合社 会正 义 的广泛的道义基础之上 又使刑 罚的实体规定 合乎犯 罪 与刑 罚矛盾 运 动的客 观规 律 合乎科学 性 的要求 具 有可操作 性和有效 性 实现公正性和科学 性 的和谐统一 在保 障刑 罚实体规 定公正 科 学 的 同时 这种民主主 义和法律职业 主义相结合的刑事立 法程 序和刑 事 立法 过程本身 对人民群 众也 能产生行 为鉴 别 巩固守法 意识 转 变守法 态度以及威 慑 潜在 犯罪者 的广泛效 应 三 中立性与理性化 司法程序公正对刑罚效益的制约 通 过公 正的刑 事立 法程序 制定的刑罚实体规 定 只有 通过 刑事司法 程序才能具体适 用于特定 的刑 罚对 象 从而获得 定在 刑罚具体作用 于被依法 判决 有罪的刑事被 告人 但 刑罚 的具体 适 用所产生的辐射 效应却能 波及 刑罚 对象以外 的其他人 就 个案而言 刑罚 功 能的发 挥主要取 决于刑罚具体发生作 用 的两个 阶段 其一是刑 罚 的确定和适 用 阶段 其 30 通过程 序正 义实 现刑 罚效 益 二 为刑罚 的执 行 阶段 在刑罚 的确 定和适用阶段 刑罚功 能的发挥固然 取决于对个 案适 用 的刑罚 方法 的实体公正以及 刑罚 运用技 术的科 学有 效 如刑 罚是否及 时 是否不可避 免 刑罚是否有针 对性 是否实现了个别 化的要求 等 同时也取 决于确定和适用刑罚的 程序的公正 即刑事司法 程 序的公正 一 刑 事司法程序公正的要求 刑事司法 程序 公正是 最具 有直观意义的程 序公正 在刑 事诉 讼中 程序 公正首 先应 当表现 为在程 序设 计 时赋 予刑 事诉讼 当事 人以平等 的诉讼地 位 平等和公正具有天然 的 联 系 平等本 身即体 现着 公正 诉讼 当事 人平 等的诉讼 地位主要通过诉讼权 利的相 同或 相对 应予以体现 相 同的诉讼权 利是 指各 方诉讼 当事人 共 同可以行使 的诉讼权 利和共同 拥有的权 利机遇 如 申请回避权 提 出证 据证明自己主张 的权利 参加 法庭调查和辩论 的权 利和上诉权等 相 对 应的诉讼权 利是 指针 对对 方 当事人的诉讼 行为而进行 抗辩和反 驳 的权利 如 针对 起诉的答辩权 反诉权 针 对讯问 的沉默 权等 现代 刑事诉 讼普遍采 取以国家公诉为主 被害 人 自诉为辅 的原 则 在被 害人 自诉 案件 中 自诉人和被告 人诉 讼 地位 完全平 等 此 为 多数国家刑 事诉讼 的通例 但在国家公诉案 件 中 控 辩 的双方 一 方 是以国家公诉人 身 份 出现的检察 官 另一方 则是 被国家追 究刑 事责任的被 告人 而且 在 多数情 况下 被告 人因被 采取了诉讼强制 措施而丧 失了人身 或行 动 自由 势 单力 薄的被 告 人实际上 不可能和以国家为后盾 的公诉人处于平等 的诉讼 地位 被告 人和公诉人 的这 种不平 等 的诉讼地 位 在职 权主 义的刑 事程 序 中体现 得尤为突出 在 当事 人主义 的对抗 式 刑 事程序 中 尽 管理 论上 公诉人和被 告人 象民事诉讼 中的原 告和被告一 样 是 平等的诉 讼 当事 人 但公诉人 与被 告人 之间 的不平 等也 为英美 法系 国家的诉讼 实践所 认可 为尽 可能弥 合 消除 这种 不平 等可能给诉讼及其裁 判结 果公正带 来 的负面 影响 在 刑事司法 活动 中维持社会 利益 的保 护和 被告 人 个人 利益的保 护的平衡 各国在进 行 刑事程 序 设 计时一般 都强 调保 护被 告人 的合法 权益 给 予被 告人以充 分的程序保障 赋予 其广 泛 的抗辩 权利 如 确立 无罪推定 原则 赋予 被告 人 随时获 得律 师帮助权 沉默 权 禁止强 迫认罪 证明责任 由控诉方 承担 被 告人 不负证明自己无罪的责任 确 认非 法取 得 的证 据 不得 作为 定案依 据 的证 据排 除法则 被 告人 有受 迅速 公正和公开审判 的权利 禁止 一案再 审 DO UBLEJEOPAR DY 赋予被告人上诉权 保证 上诉不加重其刑 等 刑 事 诉讼 法因有 被告 人 权利 之大 宪 章 之说 储 槐植 先生在分 析 美国刑法的特点 时 指出 保护 社会 被认为是刑 事立法的基本出 发点 刑 事诉讼的实际侧重面则 是 保 护个 人 在 刑事 程序设 计 尽可能为 当事人 规定相同或相 对应 的诉讼权 利 保 持控 辩 双方相对 平等的诉讼地位的基础上 刑事司法者尤其是 审判 者应 当严 格遵 守既定 的程序设计 充 分 保障诉讼当事人 法 定诉讼权 利 的行使 尽可能在诉讼当事 人之 间包 括公诉人和被 告人 之 间创 造一 种平等的境遇 司法者 的任何 偏颇都将 使诉讼过 程失于公正 而妨 碍诉讼当 事人对诉讼 的主观 公正评 价 一般说来 按照现代 程序公正的要 求 刑事司法 者在 刑事 诉讼过 程 中应当为刑事被 告人 设置 的最低限度的公 正 境遇包括 l 对 其采 取 的人身强 制措施 具有 充分 必要 的根 据 并且 具体措 施 的选择符合实际需要 尽可能 采取强度 较低 的措施 2 在拘禁 中 向其 提 供人 道 的生 活待遇和 一定的行 为 自由 3 尊重其基本 人 格 不 对 其施 加侮辱性 的行 为或 语言 4 禁止任何以获 取口供为目的的体罚 虐待或其 他 变相 惩罚 行为 5 给予其质证特 别是 与证 人对 质和盘洁 证人 的机会 6 提供 其反驳 控诉 真实 地 陈述并证明事实和提 出权 利要求的机会和心理环境 充分地听取和考虑其 31 法 制与 社会 发展 真 实的陈述和合 法 的要求 7 允 许并 支持 其聘请辩护律 师或其 他辩护 人为其辩 护 并 在 必 要时为 其指定 辩 护律 师 8 保 障其 不服 未生效 实 体或程序裁 判而申辩 上诉的权 利 并 且 提供其不服生效 裁判 而 申诉的机会和条 件 在刑事诉讼过 程 中 不仅 被 告人 需要 得到公 正的境遇 处 于利 益 冲突另一方 的被 害 人 同样 应 当得 到公正 的对待 在刑 事 自诉案件 中 被 害人 或其 代理 人直 接行 使控诉权 司 法 者应当保障被害 人作 为自诉人 控诉犯罪 请求追究 被告人刑 事责 任并赔偿其损 失所 必 要的一切权 利 的充 分行 使 在刑 事公诉案 件 中 公诉人代 表国家 同时也 代表 被 害人 控 诉 犯罪 请求 追究 被 告人刑事责任 他们 既是程 序公正 的主持者 从 而对保证程 序公正 负有职 责 同时又应 是程序公正 的受益 者 需要在 程序活动 中受 到公正对待 被 害人 在 公诉案 件中具 有独特的诉讼 地位 他 不直接行使控诉权 但诉讼 程 序其 裁判 结果是否公 正 又与其有 着直接的利 害关 系 被害人 在公诉案 件 中能否得 到公 正 的对待 直接 影响着 被 害人 对刑 法和刑罚 的态度 影响着被害人 对犯 罪行 为的反 应方 式 而且 由于被 害人是 社会整体的一分子 被 害人 的利 益是社 会整体利益的一个缩 影 被 害人 在刑 事诉讼 中能 否得到 恰 当的对 待 实际上也 关系到社 会整体利益 能否得到 有效 的保 护 从而影 响社会 全 体成员对待 刑法和刑 罚 的态度以及社 会全 体成员对犯罪行 为 的反应 方式 因此 公诉 人和被 害人实际上 代表 的是社 会整体利 益 刑事诉讼固然要 给予被告人以公 正的境遇 保 障其 人权 维护其个人的合法利益 同时也 必须 注意 给予被 害人以公 正 的境遇 保 障被 害人 的人 权 维护社 会整体的利益 刑事诉讼必须平 衡对 被 告人 个人 利 益 的保护和对 社 会整体 利益 包括 被害 人利 益 的保护 必须在 惩罚 犯罪和保障人 权 这对矛盾 中寻找 有 机结合点 对任何一方面的偏颇 都可能破坏 刑事诉讼过 程的公正 妨 碍诉讼 当事人 和其 他社 会成员对诉讼 及其 裁判结果的主观 公正感 受和评价 影响 当事人和其他社 会成 员对刑法和刑罚 的态度 制约刑 罚 功能 的发挥 削弱刑罚适用的预期 效果 就此而论 刑 事程 序模 式 中 纯 粹 的 犯罪 控制模式 和 正 当法 律程序 模式 都是不可取的 前者 片面强调 发现 案件 的实 体真 实 强调有 效惩罚和预防犯罪 注重 社会 利益的保 护 后者 片面强调 程序的合 法性和正当性 强 调被 告人人 权在程序上的保障措施 注 重个人 利益 的保护 前者 一般 是 审问式诉讼 的价值模式 后 者一般是对 抗式诉讼 的价值模 式 如果 片面强调前者 忽 视程 序的人 权保 障 势必导致 蔑视 法制 行政 专横 滥 捕滥 判 而如 果只讲人 权保障 不讲打击 犯罪 则 势必 导致犯罪猖撅 人民无 法定 居 社会 不得 安 宁 的局面 科学的刑 事诉讼模式 应 当是通 过 正 当法律程 序实 现犯罪控制 把 惩 罚犯罪和保 障人权 实体 真实和正当程 序有 机结合 起来 并 贯彻到刑事诉讼 的各 个程 序 制度 环 节和过程 中 二 程序公正 主观 评价 情 感反应与 刑罚效 应 刑 事司法 程序 能否给予诉讼 当事人以平等 的诉讼 地位 能否保 障诉讼 当事人 获得公 正的诉讼 境遇 决定着诉讼当事 人对诉讼 及其裁 判结 果是否公正 的主观感 受和评 价 进 而 必 然会影 响诉讼当事 人对诉讼 及其裁判 结果 的情感反应 经历主观感 受和评价 为公正 的刑事司法程 序 会在诉讼 当事 人心理 上产生积 极 的情感反应 而 如果诉 讼当事 人对 经 历 主观 感 受和评 价 为不 公正的刑 事司法程 序 则会产生消极 的情 感 反应 由此将 影 响诉 讼 当事人 对刑 法和 刑罚的未 来态 度 从而 制约 刑罚功能的最佳 发挥 刑 事程序公 正 正是 通过诉讼 当事人 的主观 评价和情感反 应而 对刑 罚功 能发挥 制约的 研究 刑事司法程序公 正对刑罚 功能 发挥 的制 约机 理 的关键 就 是研 究诉讼当事人对诉讼 及其 裁 判结 果的主观 感 受和评 价 与情感 反应 方式 32 通 过程序正义实现 刑 罚效 益 诉讼当事 人对诉讼及其裁判 结果 的主观感 受和评价属于认知 的范 畴 当事人参加 刑 事诉讼 会 自觉不 自觉 地对其所 经历的诉讼程序及其裁 判结 果形 成一 定 的主观 感受 做 出诉讼程序及其裁 判结 果是否公正的主观 评价 在 刑事诉讼 过程 中 程序设计 者赋予处 于利益 冲 突 对立 地位 的控诉方和被 告方以平 等的诉讼 地位 为 双方 当事 人规 定相 同或 相 对应的诉讼权 利 司法者 严守 中立立场 保障控辩 双 方法 定诉讼 权 利的 充分 行使 为 控 辩双 方 营造一种 平等 的境遇 并在 此基 础上严格 依照刑罚 的实体 规定 作 出与 被告人的 犯 罪事 实相 符的刑罚决 定 将使诉讼 当事人 对 刑事诉讼及 其 裁判结 果形 成公正 的主观 感 受和评 价 而如果程序设计者对控 辩 双方规 定了不 平等的诉讼 地位和不 相 同或不 对应 的 诉讼权 利 或 者司法 者 无视 程序法 的明文规 定 不依 法定诉讼 程序 办案 限制或 剥夺一 方当事人特 别是 被 告人 的诉讼权利 甚至采用体罚 虐待 刑讯逼供等非法 手段 迫使被 告 人招 供认罪 即使 其 裁判 结果符 合 刑罚的实体规定和被 告人 的犯罪事 实 也不可能使 当事人特别 是 被告人 感 到刑罚是公正的 应 得的 而只能 使他们对 刑事诉讼以及 裁判 结 果 形成 不公 正 的主观 感 受和评价 正是 在此 意义上 我们说 刑事 司法 程序的客 观公正 是诉讼 当事 人的主观 公 正感 受和评 价 的基础 为了求 得诉讼当事人 对刑 事诉讼 的 肯定 的 主观认知和判 断 应 当努力 实现刑事诉讼过 程 的客观 公正 程 序公 正 通过情 感 反应 影响被 惩罚者未 来行 为 的机理 在于 经 历认为是 公正的诉讼 程序和公正的惩 罚 可以减少 被追 究刑 事责 任 的被告 人应诉的心理障碍 使其在 相对平 和 宽松的境遇中从 容 地参加诉讼 从而对司法 者 的诉讼行为和执 行惩罚者的行刑行 为 的合法 性加 深理 解和认 同 如果为 适用刑罚而进 行 的诉讼 程序 是公正的 执 行惩罚者在 行 刑 过程 中又给予了被惩 罚 的人以足够的尊 重 那么 被 惩罚者在理 解和认同诉讼程序 的 同时 其自尊感也会得到加强 加强的 自尊感又会 重建 被惩 罚者已经 或 即将 泯 灭的羞 耻感 重建 的羞耻感 则会修复 被惩 罚者 对于社会的社会约束性 被惩罚者 的社会 约束性 得 到加强后 必 然强 化其 内在 的心理控 制力 量 从而 重新 构筑其 抵御 犯罪诱惑和冲动堤 坝 被 惩罚 者 的 内部 控 制机制健全后 必然 产生 主动 抑制 远 离犯罪的心理倾向 这就 是公正 的程 序和公正 的惩 罚所可能 产生的威 慑和感化 效果 而如果经 历 的是不 公正的诉 讼 程序 这 种不公正 的诉讼既必然 导致 对被 惩罚者合法权 利 的不 尊重 又 可能 导致 对被 惩 罚者 实体惩罚 的不 适 当 其 所产 生 的情感反 应则 可 能是 妨碍 被惩 罚者 对刑 事诉讼和 刑 罚适用 的合法 性 的理解和认同 激起 被惩罚者 对抗性 的情 绪性反应 加 剧被 惩 罚者对 刑 法乃 至整个法 律秩 序 的藐视和对 抗 同时进 一 步削 弱本来 就很 脆弱的 自尊感 强化被 惩罚者 对礼 仪廉 耻 的淡漠和无 知 被 削弱 的自尊感和廉 耻感 会进 一步弱化被惩 罚 者的社 会约束性 加剧其反 社会心理 被 惩罚 者作为 刑罚不可征服 的灵 魂 必将 进一步恶性 发 展 从而刺激 推 动未 来犯罪行 为的发生 这 时 刑罚 的适用产 生了其本 来目的相反 的尴尬后 果 犯罪是 一种 社会 冲 突 而且是 非 战争状 态下的最 严重 的一种社 会 冲突 刑事诉讼既 是国家对 实 施犯 罪这 一社会冲突行 为 的人确 定的过程 同时也 是消解 犯 罪这 一社会冲 突 所引起 的危 害后 果和社会对立情绪的过 程 在刑 事诉讼 中 尽 管被 害人和被 告人 利益直 接 冲突 并 且双 方往 往不 自觉 地把 是否合于自己的感 觉和要求 的诉讼 行 为和刑罚实体 处 理结果作 为 判断是 否公正 的标 准 但追求程序公正却是冲突双 方 当事人 的共同愿 望 在 公 正 的诉讼 程序 中所 产生 的权 威性 判 断 最 容 易得到 冲 突双方 的理解和认 同 现 实生 活 中 我 们经 常见 到 许多 案件 的被 告人和被 害人 在诉讼前 剑拔弩张 势 不两 立 但经 过 公正 的法官耐心疏导和恰 当处 理 不仅 被告人真诚悔过 认罪服判 而 且被 害人 也认 为 3 3 法制 与 社会 发展 正义得 到了伸张 并谅解了被告 人的行为 显然 程 序的公正既是 引导冲突 双方趋 向统 一的必要前 提 也 是疏导和启示冲突主体的公正意识 从而合理 地 权衡 自身 权利要求的 重要因素 在公正 合理的刑 事司法程 序 中 程 序设计者 赋予被告 人和被害 人平 等的诉 讼地位 司法者 为 被告人和被 害人 提供 平 等的诉讼境遇 保 障双 方 有充 分的权利和机 会 参与犯罪事实 的认定和刑罚适用 充分 地 表达自己的愿望 主张和请求 这 样 被害 人 在感受 到了公正 合法 的实体和程序待遇后 因犯罪被侵 害而失 去平 衡的心就得到了慰 藉 并 进而加强对刑罚 的尊重和认 同 而 在不公正的诉讼程 序中 由于被害人的诉讼权 利没有 得 到充分的 尊重 其被侵犯 的合 法利益没 有得 到适当的保护 被害人 对 刑罚 就会 感到失 望 就可能认为不能通 过 刑罚有 效地 惩罚犯罪 伸 张正义 作 为公权的国家 刑罚 权的不 适 当运用所留下的空 间 必然会被私 力报复 所填 补 私力 报复不 仅不 能 消除犯罪 行为产生的社会冲突 而 且只会 导致性 质更 为严重的报 复犯罪 如此恶 恶相报 犯罪将 陷于无休止 文 明社会的法 治秩 序因此 将遭 到严重破坏 由此可见 刑 事司法程序公正 不仅可以保证对 犯 罪 的刑罚处 理决 定 的实体公正 使犯 罪得到应有 的惩 罚 正义 得到 必 要的伸张 还可以恢 复被 害人 方面的心理秩序平衡 缓和 消解被 害人 对被 告人 的仇恨 和报复心理 加强 被 害人对法 律 秩序的尊重和认同 避 免被 害人采 取极 端手 段恢 复被 侵 犯的权 利 的功 效 从而抑制 私力 报复犯罪的发生 诉讼程序公正 还通过对潜 在犯罪者 的情感 反应而对刑 罚的一般 威慑和预防机能产生 影响 诉讼程 序公正是 刑罚 实体决 定公正 的前 提 公正 的刑罚处理 决定有助于潜在犯罪 者建立恰当的行为 预期 消除其 实施犯 罪行 为而又能逃避惩罚的侥 幸心理 从而克制犯 罪 欲望 抵御 犯罪诱惑 谨慎 地选择 自己的行 为 防止 坠人 犯罪 的深渊 程序 公正对潜 在犯罪者 的这 种行 为导 向作用得 到了行 为科学研究 结论的充 分支 持 新行 为主义学习论 的研究 表明 如果对 某一行为 或事 实的权 威性 评价具 有很 高的合理 性和 正当性 那么 该 评 价所 内含 的判断 将产生这样的示范效果 为判 断所 肯定的行为 或事实将引起众多的学 习行 为 而为判断 所否定的行 为 或事实 则影 响人们 的 学习动 机 亦即权威 性 判 断所内含 的肯 定 或否 定评 价 对学习行 为 能产生奖励或惩罚作用 刑罚是国家的一 种权威 性 判 断 刑罚判 断 合理正当 向特定 的犯 罪行为 发出明确 肯定 的否 定评 价和 强制制 裁信 息 将 影响潜 在犯罪者的行为 选择 而如果刑罚判 断不公正合理 客观 正 确 其所 发出的信息 必 定是 模 糊的 混 乱的 这样的刑罚判 断将 难以产生确定 的行 为鉴 别作用 也就不可能 威 慑和抑制 潜 在的犯罪行为 的发生 公 正 确定的刑 罚实 体判 断 当然应 当以刑 事实体 法 的明文 规定 为 依据 但 公正 确 定的刑罚实体判 断直 接来源于通过 刑事司法 程序对刑 事 实体法的个别适用 经 验表 明 正是对刑 事诉讼的预 期 裁判结 果直 接决 定了潜 在犯罪者 对 犯罪 行 为后果的预期 通 过公正 适当 必 然 及时的诉讼 程序 作出恰 当的必然 而 至的刑罚实体判断 消 除犯罪行 为的刺 激 给犯罪分子带来 的利 益和快感 表 明国家有罪 必 罚 罚 当其罪的立场 就一般社 会成员而言 诉讼 程序 公正 则能 使他们在情感反应 中与国家适用刑罚的目 的和刑 罚 的功 能产生共振 这种共振 使他 们认 识到国家 对犯罪追究 刑事 责任的诉讼活动 和所适用 的刑 罚都 是合 情合 理 的 对刑事诉讼 及其 裁判 结果合 理 性 的认识又促 使他 们尊 重和认同刑罚 并 根 据刑罚所 内含 的价值 判 断 自觉 地规 范 自己的行为 而如果诉讼程序 不公正 就难以使人们 对诉讼程 序和裁判 结果 形成 公正的评 价 诉讼 程序和刑罚适用不 公正 就无法 威得人们对刑 罚 的尊重 刑 罚不值得 尊重 也 就无 法予以认同 刑 罚所内 含的价值判 断对 人们的行 为就 不能 发挥规 范和导 向作用 此时 刑 罚的适用对一 般社 会 3 4 通 过程序正 义实现 刑罚 效益 成员不 仅不能 产生任何正 面作用 相 反却可能使 人们 远 离刑 罚 对 刑罚漠不 关心 甚至 转而同情 被不 公正的刑 事诉讼确 定并适用了不公正刑罚 的犯罪分子 可见 诉讼 程序程 序公正还有助 于强化刑 事诉讼和刑罚适 用 的权威 性 四 冷 眼看现实 我国刑事程序优化与刑罚效益实现 我国 1979 年 制定的刑 事诉讼 法 规定的诉讼 程序 基本可以归属 于审问式诉讼程序 审 问式诉讼程 序的基本 结构 特征是裁 判 中心主 义 卷本 移送 主义 和法官 依职权 审理主义 侦查程序的纠 问化 偏重 对 实体真 实的追求 强 调打 击犯 罪和诉 讼效率 与之对应的诉 讼程序是对 抗 式诉讼 程序 其 结构 特征是公 判 中心主 义 起诉状一本主义和当事人 对抗 主义 侦查 程 序的对抗 化 偏重对 实体 真实的追求 强调保护无辜和被 告人权 利 审问 式诉讼 程序和对 抗式诉讼 各有 其特 点 本不存 在绝对 的孰劣 的问题 但 由于受制定 当时 的历史 条件的 限制 我 国 的刑 事司法程 序虽然总体上 可以归属于审问式诉讼 可是却带 有明显 的纠问式诉讼 的特 征 因而 与现代混合主 义的审问式 诉讼程 序并 不完 全吻 合 1 9 7 9 年刑 事诉讼法 刑事司法程序设 计 的缺 陷以及诉讼 实践 重 实体 轻 程序 的传 统 对刑罚效应具有双重影 响 一方面 偏 重于实体 真实 打 击犯罪 职权主义及诉讼 效 率的追 求 的程序 设计 有 利于及时查 明案件 的实体真实和迅速审理 案件 从而提 高刑 罚 的确定性和及时性 可以在一定程度上加 强刑罚 的威慑和抑制犯罪的效果 但 在取 得有 限的威 慑和抑制 犯罪 的效 果 的同时 却付出了牺 牲 程序 的正当性和被告人 的诉讼权 利 的 沉 重代 价 侵犯被告 人 的诉讼 权利 破坏 程序的正当性 必然妨碍 人们 特别是 被告 人对 刑 事诉讼 的公正性和合法 性 的主观评 价 削弱人 们 对刑 罚 的认 同感和服从义务 感 甚至 造 成被 告人 与刑罚的公然对抗 促使 犯罪在更 高级 别和规模 上进 行 其后果比严刑 速判 产生的短 期威 慑效 应要严重的多 而其 中相当多数 的 重大 特大恶性案 件都是 19 8 3年以 来 被判 刑或 劳教 的 两劳 释 放人员 两劳 释放 人员重新 犯罪突出已经成 为我国当前 最 为严重 的犯罪问题 之一 两 劳 释放人员重新犯 罪增多 的原因固然 很多 但 严打 过 程 中片面强调 从 重从快 对犯罪分子实体处罚过重 诉讼 权利保 障不够 致使犯 罪 分子认为刑 罚实 体处 理结 果不 当 刑 事司法程序 不 公 因而 加剧其与国家刑 事司法 力量 的对 抗 不 能不说是 一个 非常重要的原因 其 中 的教训不能不引以为戒 事 实证 明 如 果 片面强调从重 从快 严 打 尽 管能够收到一定的短期效 果 但长期 效果必然不佳 并 且会留下 诸多后 患 对于犯罪的预防和控 制无疑于饮鸡 止渴 在对我 国刑 事诉讼实 践进 行认真反思 对 刑事诉讼 的理 论进 行深 入研究 探 索刑 事 诉讼 规律 的基 础 上 全国人大八届四次会 议于 1 9 9 6 年 3月通过了修改后的刑事诉讼 法 新刑 事诉讼法 不 仅调 整了我 国刑 事诉讼的基本 价值 取 向和诉讼结 构 而且具 体完 善了诉 讼参