法理学重点.doc

法的定义我国法学界根据马克思主义关于法的一般理论，将法定义为：法是国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意识，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 法的五个特点： 1、揭示了法与统治阶级的内在关系；2、揭示了法与国家的必然联系；3、揭示出法与社会物质生活条件的因果联系 ；4、揭示了法的主要目的、作用和价值；5、揭示了法的主要内容和调整机制 。法的本质法律是统治阶级的（国家）意志的集中体现和反映（阶级意志性和国家意志性） ；二、 法律的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素。法的特征法是调整人的行为社会规范 ；二、法是出自国家的社会规范，具有国家性、国家意志性的特点； 三、法是具有普遍性的社会规范；四、法是规定人们权利和义务的社会规范；五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。当代中国法的渊源 （一）宪法 （二）法律 （三）行政法规 （四）地方性的法规 （五）规章 （六）特别行政区的法律 （七）国际条约、国际惯例。 规范性法律文件系统化的方法（P101）（1）法律汇编（法的汇编）法律汇编又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。 法律汇编的主要特点是：A、法律汇编具有一定的系统性。法律汇编可以采用不同的分类排列方法，如按部门法、文件制定机关、文件颁布的年代顺序等。 B 法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术性的工作。 （2）法典编纂 （法的编篡）法典编纂亦称法律编纂， 是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，便攒成具有完整机构的、统一的法典的活动。 法典编纂的基本特点是：A 法典编纂是法的创制的形式之一；B 法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术。法的汇编法的编篡区别： (一)主体不同法律汇编的主体都是有权的国家机关，而法律汇编主体不限于有权家机关，也可以由个人、组织来进行。（二）目的不同法律汇编的目的，是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。法律编纂的目的，是以编制科学化、系统化的法典为目的的。（三）性质不同法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。法律编纂可以改变原来的规范的内容，即可以删除已经过时或不正确的内容，消除其中矛盾重叠的部分，还可以增加新的内容。因而是国家的立法活动。法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。 （P108）法的要素 法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则的逻辑结构1、法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素组成的，即以这些部分或要素之间是如何联结在一起的。2、学术界提出了新的“三要素说”，认为法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式。指人们可以如何行为的模式。（2）应为模式。指人们应当或必须如何行为的模式。（3）勿为模式。指人们禁止或不得如何行为的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权力行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定不按照行为模式的要求行为而在法律予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁，不予保护、撤销、停止、或要求恢复、补偿等。法律规则与法律条文法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都能完整地表述一个规则或只表述一个规则。在立法实践中，大致有以下几种情形：1、一个完整的法律规则有数个法律条文来表述：2、法律规则的内容分别有不同规范性法律文件的法律条文来表述；3、一个条文表述不同法律规则的要素；4、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则的分类（1）授权性规则和义务性规则。 （二）确定性规则、委任性规则和准用性规则。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 法律原则分类（一）公理性原则和政策性原则；（二）实体性原则和程序性原则。 法律原则与法律规则的区别（一）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，其要求比较笼统、模糊，它不先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求和标准，但不直接告诉应当如何去实现或满足这些要救或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（二）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，他们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为，某一法律部门或全部法律体系均通用的价值标准，具有宏观的指导性。（三）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中的 ；而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，应为不同的法律是具有不同的强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性概念 。一、涉人概念。涉人概念是关于人（包括自然人、法人或其他群体）的概念。例如，公民、合伙人、法人、个体工商户、未遂犯、中止犯、诉讼参与人、法定代理人、近亲属、当事人。二、涉事概念。涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念。例如，紧急避险、正当防卫、违约、侵权、故意、过失、自首等等。三、涉物概念。涉物概念是具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等概念。例如，国有财产、公共财产、滞纳金、不可抗力、时效 。法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。当代中国法律体系 一、宪法 二、行政法 三、民法 四、商法 五、经济法 六、劳动法与社会保障法 七、自然资源与环境保护法 八、刑法 九 、诉讼法。权利和义务的存在形态与分类一、存在形态（一）应有权利和义务（二）习惯权利和义务（三）法定权利和义务（四）现实权利和义务二、分类（一）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值（1）基本权利义务普通权利义务（二）依对人们的效力范围： 一般权利义务特殊权利义务 （三）依因果关系：第一性权利义务第二性权利义务（四）依权利主体不同： 个体权利义务集体权利义务国家权利义务权利和义务的关系 （论述题要展开论述） P146一、从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。二、从数量上看，两者的总量是相等的。三、从产生和发展看，两者经历了一个从混然一体到分裂对立再到相对一致的过程。四、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。法律关系的概念 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性法律关系是体现意志性的特种社会关系法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系法律关系的分类一、调整性法律关系和保护性法律关系按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同进行划分。二、纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系 按照法律主体在法律关系中的地位不同进行划分。三、单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致进行划分四、第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系） 按照相关的法律关系作用和地位的不同进行划分 法律责任指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任的特点承担法律责任的最终依据是法律。法律责任具有国家强制性。3、法律责任的认定和追究具有程序性。 法律责任的免除条件（P177）免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。 5 人道主义免责。法的历史类型是马克思主义法学按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。划分法的历史类型，有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律。马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。 社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。大陆法系：以古罗马法为基础，以法国民法典德国民法典为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。英美法系：以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。两大法系的比较（P199）首先，法的渊源不同。其次，法的分类不同。第三，法典编纂的不同。第四，司法诉讼制度上的差别。法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律继承是新事物对旧事物的扬弃。法律继承的特点。（一）从法律发展的客观过程而言，在法律发展过程中，每一种新法对于旧法来说都是一种否定，但又不是单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含肯定，从而使法律发展过程呈现出新法对旧法既有抛弃又有保存的性质。（二）从处理法律继承问题的主体的角度出发，法律继承实际上是一种批判的有选择的继承，即在否定旧法固有阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造、吸收旧法中某些仍然可用的因素，赋予它的阶级内容和社会功能，使之成为新法体系的有机组成部分。法律继承的根据和理由 (法律继承的原因)（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。（二）法律的相对独立性决定了法律过程的延续性和继承性。（三）法作为人类